Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_40/2016 Arręt du 12 avril 2016 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Karlen et Kneubühler. Greffier : M. Kurz. Participants ŕ la procédure A.________, représenté par Maîtres Daniel Brodt et David Freymond, avocats, recourant, contre Ministčre public de la République et canton de Neuchâtel, parquet régional, Site 1, case postale 120, rue des Tunnels 2, 2000 Neuchâtel. Objet autorisation d'investigation secrčte; recevabilité du recours cantonal, recours contre l'arręt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Autorité de recours en matičre pénale, du 8 janvier 2016. Faits : A. Dans le cadre d'une instruction pénale dirigée contre B.________, puis contre A.________ pour violation de la LStup et blanchiment d'argent, le Tribunal des mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers (Tmc) a autorisé le 21 avril 2015, puis prolongé le 29 juin 2015, une mesure d'investigation secrčte avec l'engagement d'agents infiltrés, et approuvé l'anonymat garanti ŕ ces derniers. Les deux prévenus ont été interpellés le 3 septembre 2015 et placés en détention provisoire. A.________ a été entendu ŕ plusieurs reprises et a partiellement admis les faits. Le 20 octobre 2015, son avocat a indiqué avoir appris, lors d'une audience du 9 octobre précédent, qu'un agent infiltré avait été engagé, alors que le dossier ne contenait pas les pičces relatives ŕ cet engagement. Le 26 octobre 2015, le Ministčre public confirma qu'une investigation secrčte avait bien été autorisée puis prolongée par le Tmc, dont les décisions étaient jointes ŕ cette lettre. Le 29 octobre 2015, le prévenu s'est plaint de ce que le dossier ne contenait pas les éléments relatifs ŕ l'investigation secrčte, en particulier les rapports établis dans ce cadre. Le 30 novembre 2015, il a requis le production du dossier complet. B. Par acte du 9 décembre 2015, A.________ a recouru contre l'autorisation du Tmc du 21 avril 2015. Il indiquait n'avoir pris connaissance du rapport de l'agent infiltré que le 1er décembre 2015 (dans le cadre de la procédure de prolongation de la détention provisoire). Il en ressortait notamment que l'agent avait commencé sa mission plusieurs mois avant l'autorisation du Tmc et que les conditions posées ŕ l'art. 286 CPP n'étaient pas réunies. Par arręt du 8 janvier 2016, l'Autorité de recours en matičre pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a déclaré le recours irrecevable. La mesure d'investigation secrčte avait été officiellement confirmée le 26 octobre 2015, avec remise d'une copie des décisions du Tmc. Le délai de recours, de dix jours, avait commencé ŕ courir dčs réception de cette communication. L'accčs limité au dossier n'empęchait pas de recourir en temps utile et de contester la légalité de la mesure. C. Par acte du 27 janvier 2016, A.________ forme un recours en matičre pénale par lequel il demande l'annulation de l'arręt cantonal, la constatation du caractčre illicite des investigations secrčtes et des preuves dérivées, ainsi que le caractčre inexploitable de ces derničres. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause ŕ la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il demande l'assistance judiciaire. La cour cantonale se réfčre ŕ son arręt, sans formuler d'observations. Le Ministčre public s'est déterminé dans le sens du rejet du recours. Dans ses déterminations du 14 mars 2016, le recourant persiste dans ses griefs de forme (recevabilité du recours cantonal) et de fond (illicéité des preuves obtenues). Faisant état de faits nouveaux, le recourant a été autorisé ŕ produire de nouvelles observations, le 31 mars 2016. Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 140 IV 57 consid. 2 p. 59). 1.1. La décision attaquée a été rendue dans une cause pénale par une juridiction cantonale statuant en derničre instance (art. 80 al. 1 LTF). Le recours en matičre pénale au sens de l'art. 78 al. 1 LTF est donc en principe ouvert. Le mémoire de recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et le recourant dispose d'un intéręt juridique ŕ l'annulation de l'arręt cantonal qui refuse d'entrer en matičre sur un recours mettant en cause la légalité des mesures d'investigations secrčtes dont il a fait l'objet (art. 81 al. 1 LTF). 1.2. A l'instar de toute décision relative ŕ l'exploitation des moyens de preuve (art. 140 et 141 CPP), l'arręt cantonal ne met pas fin ŕ la procédure pénale et a donc un caractčre incident. Le recours en matičre pénale contre une telle décision n'est dčs lors recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, soit en présence d'un préjudice irréparable, l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant généralement pas applicable en matičre pénale. 1.2.1. En matičre pénale, le préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF se rapporte ŕ un dommage de nature juridique qui ne puisse pas ętre réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 137 IV 172 consid. 2.1 p. 173 s.). Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dčs lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'ŕ la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut ętre soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut ętre attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de premičre instance peuvent ensuite ętre contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral (ATF 141 IV 284 consid. 2.2 p. 287). Cette rčgle comporte toutefois des exceptions. Tel est notamment le cas lorsque la loi prévoit expressément la restitution, respectivement la destruction immédiate des preuves illicites (cf. par exemple les art. 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP). Il en va de męme quand, en vertu de la loi ou de circonstances spécifiques liées au cas d'espčce, le caractčre illicite des moyens de preuve s'impose d'emblée (ATF 141 IV 284 consid. 2.3 p. 287). 1.2.2. Le recours institué ŕ l'art. 298 al. 3 CPP contre une mesure d'investigation secrčte permet de contester la légalité de la mesure, et non sa valeur probante, cette derničre question appartenant au juge du fond. Celui qui omet de recourir contre une mesure de surveillance ne peut toutefois plus remettre en cause sa licéité devant le juge du fond (arręt 6B_1066/2013 du 27 février 2014 consid. 3.2; HANSJAKOB, IN DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (édit.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 298 CPP; PERRIER DEPEURSINGE, CPP annoté, 2015, ad art. 298 al. 3 CPP). Il y a donc lieu d'entrer en matičre. 2. Se plaignant d'une violation des art. 286 ss CPP, le recourant estime qu'il ne pouvait recourir ŕ réception de la lettre du Ministčre public du 26 octobre 2015; cette derničre ne porte pas l'intitulé de communi-cation officielle et ne mentionne pas les voies de droit. Ni ce courrier, ni les ordonnances du Tmc annexées ne comportent d'indications sur l'objet, le motif, le mode et la durée de la mesure de surveillance. Le recourant n'était donc pas en mesure de remettre en cause la licéité de la mesure, ignorant notamment que celle-ci avait débuté en décembre 2014. En réplique, le recourant relčve qu'il existe au dossier un avis officiel (sous la forme d'une ordonnance indiquant les voies de droit et l'objet de la mesure de surveillance), que le Ministčre public n'avait toutefois pas adressé au recourant. Faute de toute communication officielle, le délai de recours ne pouvait débuter qu'au moment oů le recourant avait eu accčs ŕ l'ensemble des pičces du dossier portant sur les investigations secrčtes, soit pas avant le 1er décembre 2015, date ŕ la laquelle le recourant a eu accčs au rapport de l'agent infiltré. La cour cantonale ne pouvait en outre affirmer que l'information dont disposait le recourant en décembre 2015 n'était pas meilleure que précédemment, dčs lors que c'est ŕ la seule lecture du rapport de synthčse que le recourant pouvait réellement contester la légalité des mesures litigieuses. 2.1. Selon l'art. 298 al. 3 CPP, les personnes qui ont fait l'objet d'une investigation secrčte peuvent interjeter recours conformément aux art. 393 ŕ 397. Le délai de recours commence ŕ courir dčs la réception de la communication (cf. aussi art. 384 let. b CPP). Cette derničre doit intervenir au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire. L'art. 85 CPP traite de la forme des communications et des notifications, en distinguant ces deux notions. Alors que les prononcés au sens de l'art. 80 CPP (jugements, décisions, ordonnances) doivent ętre notifiés par lettre signature ou tout autre mode impliquant un accusé de réception (art. 85 al. 2-4 CPP), les communications au sens général (al. 1) sont notifiées en la forme écrite. La voie électronique est également possible avec l'accord de la personne concernée (art. 86 CPP). Par ailleurs, alors que les prononcés doivent contenir les indications mentionnées ŕ l'art. 81 CPP, notamment l'indication des voies de droit (art. 81 al. 1 let. b CPP), les communications visées ŕ l'art. 298 CPP n'ont pas nécessairement besoin d'ętre motivées. En outre, au contraire de ce que prévoit l'art. 279 al. 1 CPP pour la surveillance de la correspondance, la communication d'une mesure de surveillance ne doit pas mentionner les motifs, le mode et la durée de la mesure (DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar StPO, Zurich 2014, n° 4 ad 298). Compte tenu des exigences de forme réduites posées par la loi, les communications visées aux art. 279, 283 et 298 CPP peuvent revętir la forme d'une ordonnance, sans que cela ne soit toutefois nécessaire (BACHER/ZUFFEREY, Commentaire Romand CPP, Bâle 2011, n° 4 ad art. 279; MOREILLON/REYMOND, Petit Commentaire CPP, n° 2 ad art. 279). Dans la mesure oů la communication a pour effet de faire partir le délai de recours, l'indication des voies de droit devrait en principe aussi y figurer (męmes auteurs, loc. cit; plus catégorique, DONATSCH/ HANSJAKOB/LIEBER, N° 11 ad art. 279, qui se réfčrent ŕ l'arręt 1P.15/2003 du 14 février 2003). Sur ce point également, la loi ne pose pas expressément d'exigence formelle. Il suffit dčs lors que l'intéressé soit informé, d'une maničre ou d'une autre, de sa faculté de recourir. Il n'est certes pas suffisant que la personne concernée apprenne, par exemple lors d'une audience d'instruction, qu'elle a fait l'objet d'une mesure de surveillance (MOREILLON/REYMOND, op. cit. n° 2 ad art. 279; DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, n° 11 ad art. 2 79). Toutefois, męme en l'absence d'une communication formelle, le délai de recours peut partir dčs que l'intéressé a eu accčs ŕ l'ensemble du dossier portant sur l'investigation secrčte (PERRIER DEPEURSINGE, CPP annoté, 2015, ad art. 298 al. 3 CPP). 2.2. En l'espčce, le Ministčre public a informé le recourant le 26 octobre 2015 de la mesure d'investigation secrčte. Cette communication a été faite par simple lettre, mais, comme cela est relevé ci-dessus, la loi ne prévoit pas nécessairement le prononcé d'une ordonnance formelle notifiée avec accusé de réception. L'existence au dossier d'un projet de décision formelle, que le Ministčre public n'a finalement pas notifiée, est sans pertinence de ce point de vue. La communication du Ministčre public ne mentionne certes pas les voies de droit, mais une telle indication n'est pas non plus une obligation découlant de la loi. En l'occurrence, les décisions du Tmc annexées ŕ la lettre du 26 octobre 2015 mentionnent la voie et le délai de recours, ce qui est suffisant ŕ tout le moins lorsque, comme en l'espčce, le prévenu est assisté d'un avocat. Certes, les motifs et l'étendue de l'investigation ne ressortent pas de ces pičces. Cela n'est pas non plus exigé par la loi et n'empęchait pas le recourant d'agir dans le délai de recours et de réclamer, dans le cadre de la procédure de recours, la production du dossier complet relatif ŕ la surveillance secrčte. Si le Ministčre public peut, en vertu de l'art. 298 al. 1 CPP, choisir le moment de la communication - au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire -, il doit ętre en mesure de produire, ŕ ce moment, l'ensemble des pičces pertinentes. Le recourant pouvait donc invoquer ŕ ce sujet son droit d'ętre entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 107 al. 1 let. a CPP. Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait, sans violer le droit fédéral, considérer que le recours était tardif. 3. Le recours doit dčs lors ętre rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et celle-ci peut lui ętre accordée. Il y a lieu de désigner Me Daniel Brodt et Me David Freymond en qualité d'avocats d'office et de fixer leurs honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise; Me Daniel Brodt et Me David Freymond sont désignés comme avocats d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. leur est allouée ŕ titre d'honoraires, ŕ payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arręt est communiqué aux mandataires du recourant, au Ministčre public de la République et canton de Neuchâtel, parquet régional, et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Autorité de recours en matičre pénale. Lausanne, le 12 avril 2016 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz Le Greffier : Kurz