Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_303/2023 Arręt du 11 janvier 2024 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Kneubühler, Président, Chaix, Haag, Müller et Merz. Greffier : M. Parmelin. Participants ŕ la procédure A.________ SA, représentée par Me Théo Meylan, avocat, recourante, contre Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve, agissant par le Département du territoire, case postale 3880, 1211 Genčve 3. Objet Modification des cartes du plan directeur des énergies de réseau, recours contre le communiqué du Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve du 17 mai 2023. Faits : A. Le 2 décembre 2020, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve a adopté le plan directeur de l'énergie 2020-2030, lequel décline les orientations de la politique énergétique cantonale et définit les étapes-clés pour atteindre les objectifs fixés aux horizons 2030 et 2050. Le plan directeur arręte un programme en cinq axes pour s'affranchir de la dépendance aux énergies fossiles et réduire les émissions de gaz ŕ effet de serre. L'axe "Approvisionnement - Infrastructures" englobe l'ensemble des infrastructures de réseau permettant d'acheminer l'énergie et de valoriser au mieux les ressources renouvelables du canton. Il est formalisé sous la forme d'un plan directeur des énergies de réseau (PDER) proposé par les Services industriels de Genčve et validé par l'Etat. Ce plan décrit et cartographie les réseaux thermiques structurants du canton, leurs zones d'influence et leur développement ŕ venir et fixe plusieurs plans d'actions. Actuellement, le canton de Genčve compte deux réseaux thermiques structurants, soit le réseau interconnecté CAD SIG-CADIOM, principalement alimenté par les rejets thermiques de l'usine de valorisation et de traitement des déchets ménagers des Cheneviers et la chaufferie ŕ gaz du Lignon, et le réseau hydrothermique Genčve-Lac-Nations et GeniLac, qui utilise l'eau du lac Léman et recourt ŕ des pompes ŕ chaleur pour produire de la chaleur et chauffer les bâtiments. Ces réseaux sont déployés et exploités par les Services industriels de Genčve sous le contrôle de l'Etat. Le 17 mars 2021, le Conseil d'Etat a adopté deux projets de loi, l'un modifiant l'art. 168 de la Constitution de la République et canton de Genčve (Cst-GE; RS 131.234), l'autre modifiant l'art. 22 de la loi cantonale sur l'énergie (LEn; rsGE L 2 30). La modification constitutionnelle vise ŕ instaurer un monopole de droit en faveur de l'Etat pour développer les réseaux thermiques structurants, les exploiter et fournir l'énergie thermique distribuée. Elle permet également la délégation du monopole sur les réseaux thermiques structurants ŕ une institution de droit public. Complétant le dispositif constitutionnel, la modification de la loi cantonale sur l'énergie précise la définition des réseaux thermiques structurants, délčgue le monopole constitué en faveur de l'Etat aux Services industriels de Genčve, arręte les principales conditions de cette délégation et donne au Conseil d'Etat la compétence d'approuver les tarifs liés ŕ l'énergie thermique. Il prévoit également la possibilité d'imposer le raccordement aux réseaux thermiques structurants s'il permet une utilisation plus rationnelle de l'énergie que les autres sources d'énergie envisageable et s'il satisfait pour l'usager au principe de la proportionnalité. Le 3 septembre 2021, le Grand Conseil de la République et canton de Genčve a adopté les deux projets de loi. Le 13 février 2022, la population genevoise a approuvé la loi constitutionnelle modifiant la constitution de la République et canton de Genčve. Les lois ont été promulguées le 18 mars 2022. Leur entrée en vigueur doit encore ętre fixée par le Conseil d'Etat. Le 17 mai 2023, le Conseil d'Etat a approuvé la mise ŕ jour des cartes du plan directeur des énergies de réseau (PDER). Cette modification a fait l'objet d'un communiqué de presse de la part du Conseil d'Etat en date du 17 mai 2023 libellé en ces termes: "Le développement des réseaux thermiques structurants représente une mesure essentielle pour sortir du fossile et répondre ŕ l'urgence climatique. Les cartes du PDER, qui déterminent le déploiement de ces autoroutes de la thermique, ont été mises ŕ jour pour permettre l'atteinte des objectifs de la politique énergétique du canton. La premičre carte fixe les objectifs contraignants qui doivent ętre réalisés ŕ l'horizon 2030 par les Services industriels de Genčve. La zone d'influence des réseaux est revue, dans un périmčtre restreint mais avec une augmentation des bâtiments raccordés. En 2030, quelque 1752 bâtiments seront raccordés aux réseaux thermiques structurants (soit 61% des bâtiments situés dans la zone d'influence), avec 80% d'énergie non fossile. Une deuxičme carte fixe les objectifs de déploiement ŕ l'horizon 2050 en termes de volumes d'énergie thermique fournis, de bâtiments raccordés, etc. Une mise ŕ jour pourrait intervenir en 2040, selon l'évolution de la situation. Le PDER contient également une carte indicative posant les jalons du développement des réseaux ŕ l'horizon 2040 pour permettre aux acteurs concernés d'anticiper leur déploiement. Les cartes sont en consultation libre sur le site du Systčme d'Information du Territoire ŕ Genčve (SITG)." B. A.________ SA exploite une centrale de chauffage ŕ distance dans le périmčtre des plans localisés de quartier n° s 29583 et 29584 sur la commune de Lancy, dans le canton de Genčve. Elle projette d'étendre son réseau de chauffage ŕ distance au secteur de l'Etoile, lequel figure dans la zone d'influence du PDER adopté le 17 mai 2023 et devrait ętre alimenté par le réseau thermique structurant GeniLac d'ici ŕ 2027. Par acte du 16 juin 2023, A.________ SA a déposé un recours en matičre de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire, enregistrés sous la référence 1C_303/2023, contre la modification, par le Conseil d'Etat, des cartes du PDER relatives au développement des réseaux thermiques structurant, publiée le 17 mai 2023. Elle contestait l'extension du secteur de l'Etoile dans la zone d'influence du réseau thermique structurant GeniLac exploité par les Services industriels de Genčve. A.________ SA a déposé le męme jour auprčs du Tribunal administratif de premičre instance de la République et canton de Genčve un recours portant sur le męme objet que cette juridiction a déclaré irrecevable, faute de compétence, au terme d'un jugement rendu le 26 juin 2023 que la recourante a déclaré ne pas vouloir contester. L'instruction de la cause 1C_303/2023, suspendue dans l'attente de ce jugement, a été reprise par ordonnance présidentielle du 11 aoűt 2023. Le Conseil d'Etat conclut principalement ŕ l'irrecevabilité du recours et subsidiairement ŕ son rejet. La recourante a répliqué. Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. Le recours est dirigé directement contre un acte que la recourante a renoncé ŕ qualifier mais qui serait recevable s'il devait ętre qualifié de décision rendue dans une cause de droit public au sens de l'art. 82 let. a LTF ou d'acte normatif cantonal selon l'art. 82 let. b LTF. La notion de décision au sens de l'art. 82 let. a LTF vise tout acte individuel et concret d'une autorité, qui rčgle de maničre unilatérale et contraignante une relation juridique concrčte en créant, modifiant, annulant ou constatant des droits ou des obligations (ATF 147 II 300 consid. 2.1). Pour déterminer si l'on se trouve en présence ou non d'une décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi ętre qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractčre, męme s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit (ATF 143 III 162 consid. 2.2.1). La notion de décision implique en tout état de cause un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et l'administré (ATF 141 I 201 consid. 4.2; arręt 1C_150/2020 du 24 septembre 2020 consid. 5.3). Selon l'art. 82 let. b LTF, il est possible d'attaquer directement par la voie du recours en matičre de droit public les actes normatifs cantonaux devant le Tribunal fédéral, en dehors d'un cas concret d'application. Les cantons restent toutefois libres de prévoir une voie de recours contre ces actes au niveau cantonal (cf. art. 87 al. 2 LTF). Ils peuvent aussi limiter le contrôle ŕ certains actes. La saisine directe du Tribunal fédéral reste alors possible contre les actes qui ne peuvent pas faire l'objet d'un recours au niveau cantonal (ATF 149 I 81 consid. 3.3.1). La notion d'acte normatif s'entend d'un acte général (destiné ŕ s'appliquer ŕ un nombre indéterminé de personnes) et abstrait (se rapportant ŕ un nombre indéterminé de situations), qui affecte d'une façon quelconque la situation juridique des particuliers, notamment en leur imposant une obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer ou en réglant de toute autre maničre et de façon obligatoire leur relation avec l'Etat, ou encore qui a trait ŕ l'organisation des autorités (ATF 133 I 286 consid. 2.1; arręt 1C_676/2019 du 23 mars 2021 consid. 2.1; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la LTF, 3 e éd., 2023, n. 299 ad art. 82, p. 1125; ARUN BOLKENSTEYN, Le contrôle des normes, spécialement par les cours constitutionnelles cantonales, 2014, p. 55). 2. Le Conseil d'Etat considčre que le plan directeur de l'énergie, auquel se rattachent les cartes des réseaux thermiques structurants dont la modification est litigieuse, ne constituerait ni une loi, ni une décision, ni une ordonnance administrative. Il s'agirait d'un "plan programmatique" visant pour l'essentiel ŕ établir un ordre de priorité, accompagné le cas échéant d'un calendrier, pour l'accomplissement d'activités étatiques, imposé par la loi, assimilé ŕ un acte administratif au sens étroit et déployant des effets contraignants pour les autorités sans avoir d'effets obligatoires pour les administrés. De ce fait, il ne peut pas ętre mis en cause par les voies de droit ouvertes contre des normes, des décisions ou des contrats (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2 e éd., 2018, n. 59, 679 et 681). 2.1. Le PDER est compris dans le plan directeur cantonal de l'énergie adopté par le Conseil d'Etat le 2 décembre 2020 (art. 12 al. 1 du rčglement d'application de la loi sur l'énergie du 31 aoűt 1988 [REn; rsGE L 2 30 01). Il définit un plan intentionnel de déploiement des réseaux thermiques structurants pour les 10 ans ŕ venir, précise le rôle du gaz naturel et l'avenir de son réseau de distribution et explicite les enjeux ŕ venir pour le réseau électrique. Il tend ŕ ce que la somme de toutes les solutions mises en oeuvre soit optimale. Il s'applique ŕ tout le territoire cantonal (Fiche 5.1 du plan directeur de l'énergie). D'un point de vue matériel, se pose la question de savoir si cet instrument de planification de droit cantonal - que le Conseil d'Etat qualifie de "plan programmatique" - doit ętre assimilé ŕ un plan directeur au sens défini par le droit fédéral (cf. ATF 143 II 276 consid. 4.1; MARC-OLIVIER BESSE, Le régime des plans d'affectation, 2010, ch. 3.2.1.1) ou s'il s'agit d'un programme de développement au sens de l'art. 6 al. 4 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700). Dans la premičre hypothčse, un tel instrument de planification assimilé ŕ un plan directeur ne lie que les autorités en charge de tâches déployant des effets sur l'organisation du territoire au sens de l'art. 2 LAT, ŕ l'exclusion des particuliers (cf. art. 9 al. 1 LAT; voir aussi, MATTHIEU SEYDOUX, Eléments caractéristiques des réseaux thermiques en matičre de construction, d'adjudication et de contrat, in: Journées suisses du droit de la construction, 2023, p. 178; FRANÇOIS BELLANGER, Déclassement et autres mesures dans le canton de Genčve, in Planification territoriale, 2013, p. 90). Lors de l'adoption de cette loi, il a en effet été sciemment renoncé ŕ introduire dans le droit fédéral la possibilité pour les particuliers de contester directement les plans directeurs cantonaux par une procédure de recours (art. 33 al. 2 LAT a contrario; ATF 105 Ia 223 consid. 2e; arręt 1C_407/2020 du 27 octobre 2022 consid. 5.1 in DEP 2023 p. 123 et les arręts et références cités). Dans l'hypothčse oů le plan directeur cantonal de l'énergie constitue un plan de développement, celui-ci constitue une simple source d'informations qui ne saurait déployer d'effets contraignants pour les particuliers (cf. Pierre Tschannen, Commentaire pratique LAT, 2020, n. 33 ad art. 6). Ainsi, en suivant l'une comme l'autre des qualifications entrant en considération, ŕ défaut de force contraignante pour les particuliers, le PDER ne saurait ętre assimilé ŕ leur égard, et contrairement aux collectivités publiques, ni ŕ une décision ni ŕ un acte normatif au sens des art. 82 let. a et b LTF (cf. AEMISEGGER/SCHERRER REBER, Basler kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3 e éd., 2018, n. 37 ad art. 82 LTF, p. 1117 et les références citées), en sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner si le recours en matičre de droit public respecte la rčgle de l'épuisement préalable des voies de droit consacrée aux art. 86 et 87 LTF. Il en va de męme des cartes des réseaux thermiques structurants intégrées au PDER, en tant qu'elles se bornent ŕ indiquer le développement spatial souhaité des réseaux thermiques structurants ŕ l'horizon 2030, 2040 et 2050 (voir également, arręt 1C_240/2022 du 21 novembre 2022 consid. 2.7, s'agissant des zones d'apport définies dans le plan cantonal de gestion des déchets). 2.2. La recourante ne prétend pas ŕ juste titre que les réseaux thermiques structurants ne pouvaient faire l'objet d'une planification directrice. Les auteurs qui ont abordé cette question font en effet dépendre de leur taille le point de savoir si les réseaux thermiques structurants doivent figurer dans un plan directeur; tel est le cas s'ils s'étendent sur une partie importante de la commune ou sur le territoire de plusieurs communes (ABEGG/MUSLIU, Die Fernwärmeversorgung - eine rechtliche Einordnung, sui generis 2022, n. 11; MATTHIEU SEYDOUX, op. cit., in: Journées suisses du droit de la construction, 2023, p. 178; MATTHIEU SEYDOUX, Réseaux thermiques et chauffage ŕ distance, 2022, n. 609, pour qui l'ancrage des conduites d'un réseau thermique devrait figurer dans un plan directeur cantonal lorsqu'elles ont une portée cantonale, ŕ l'instar des réseaux structurants dans le canton de Genčve). La recourante relčve que le Tribunal fédéral, dans l'arręt publié aux ATF 143 II 276, était parvenu au constat de l'irrecevabilité du recours porté contre le plan directeur de quartier "Praille-Acacias-Vernets" au motif que la protection juridique exigée par l'art. 33 al. 2 LAT serait ensuite garantie par la procédure de planification ultérieure (consid. 4.3). Tel ne serait pas le cas en l'occurrence. Ainsi, en l'absence d'une protection juridique ultérieure, elle devrait ętre habilitée ŕ contester immédiatement la modification des cartes des réseaux thermiques structurants ŕ défaut de quoi la garantie de l'art. 29a Cst. ne serait pas respectée. Selon la fiche 5.1 du plan directeur de l'énergie, la mise en oeuvre du PDER devra ętre coordonnée entre les différents acteurs concernés, aprčs évaluation des nécessaires pesées d'intéręts. Pour cela, les coopérations entre l'Etat, les Services industriels de Genčve et les différentes parties prenantes seront renforcées ainsi que les outils associés, notamment pour ce qui concerne les tracés des réseaux et la définition du juste prix et d'une tarification transparente. Une coexistence des différents réseaux de chauffage ŕ distance dans un męme secteur n'apparaît ainsi pas d'emblée exclue męme si le plan directeur de l'énergie (fiche 5.5) prévoit d'encourager le développement des réseaux thermiques non structurants dans les périmčtres situés en dehors des zones d'influence des réseaux thermiques structurants. 2.3. La recourante n'est pas démunie de tout moyen ultérieur pour faire valoir ses intéręts. Si le quartier de l'Etoile 1, comprenant les îlots A et B, fait l'objet d'un plan localisé de quartier adopté le 6 novembre 2019, tel n'est pas le cas des autres quartiers de l'Etoile auxquels la recourante souhaite étendre son réseau de chauffage ŕ distance. Elle pourra faire valoir ses intéręts dans le cadre de leur adoption. De plus, elle a soumis au mois de mars 2023 ŕ l'Office cantonal de l'énergie un projet visant ŕ étendre au quartier de l'Etoile le systčme de chauffage ŕ distance qu'elle exploite actuellement. Il n'est pas exclu qu'elle puisse obtenir une décision formelle susceptible d'ętre attaquée devant une juridiction de recours si ce projet devait ne pas ętre agréé. Par ailleurs, les entreprises et les particuliers qui sont propriétaires d'un terrain dans le périmčtre du quartier de l'Etoile et qui souhaiteraient voir leur immeubles alimentés par le réseau de chauffage ŕ distance de la recourante pourraient également s'opposer ŕ leur raccordement au réseau thermique structurant GeniLac et exiger un contrôle accessoire du PDER et des cartes de réseaux si un tel raccordement devait leur ętre imposé. La recourante pourra enfin intervenir pour défendre ses intéręts lors du projet concret d'extension du réseau thermique structurant GeniLac par les Services industriels de Genčve dans le secteur en cause, ŕ l'occasion de la mise ŕ l'enquęte publique des conduites, leur construction sur le domaine public ou privé étant soumise ŕ une autorisation de construire du Département du territoire (cf. MATTHIEU SEYDOUX, op. cit., in: Journées suisses du droit de la construction, 2023, p. 182). Il n'est enfin pas exclu que les maîtres de l'ouvrage procčdent ŕ un appel d'offres pour les aménagements liés ŕ l'alimentation énergétique des immeubles prévus dans le quartier de l'Etoile, auquel la recourante pourrait le cas échéant participer (cf. MATTHIEU SEYDOUX, op. cit., in: Journées suisses du droit de la construction, 2023, p. 187). Par conséquent, il ne se justifie pas de faire une exception ŕ la rčgle selon laquelle la voie de recours n'est pas ouverte pour les particuliers ŕ l'encontre d'un plan directeur ou d'un plan qui lui est assimilé. 2.4. Le recours constitutionnel subsidiaire n'est pas davantage ouvert. Selon l'art. 113 Cst., seules les décisions des autorités cantonales de derničre instance sont susceptibles d'ętre déférées au Tribunal fédéral par cette voie de droit. La modification des cartes du PDER entérinée par le Conseil d'Etat le 17 mai 2023 ne constitue pas, comme on l'a vu (cf. consid. 2.1), une décision en l'absence d'effets contraignants pour les particuliers. 3. Le recours doit par conséquent ętre déclaré irrecevable aux frais de la recourante qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 2'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 3. Le présent arręt est communiqué au mandataire de la recourante et au Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve. Lausanne, le 11 janvier 2024 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Kneubühler Le Greffier : Parmelin
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