1C_124/2017 23.11.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        1C_124/2017               Arręt du 23 novembre 2017    Ire Cour de droit public   Composition MM. les Juges fédéraux Merkli, Président, Fonjallaz et Chaix. Greffier: M. Kurz.  Participants ŕ la procédure 1.       A.________ SA, 2.       B.________, 3.       C.________, 4.       D.________ SA, 5.       E.________ SA, 6.       F.________ SA, 7.       G.________ SA, 8.       H.________, 9.       I.________, 10.       J.________, 11.       K.________, 12.       L.________ SA, 13.       M.________, 14.       N.________ 15.       O.________ SA,  16.       P.________, 17.       Q.________ SA, 18.       R.________, 19.       S.________ SA, 20.       T.________ SA, 21       U.________ SA, 22.       V.________ SA, tous représentés par Me Christophe A. Gal, avocat, recourants,   contre   Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie de la République et canton de Genčve.  Objet LDTR, transformation d'une société immobiličre d'actionnaires-locataires en propriété par étages,  recours contre l'arręt de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative, du 17 janvier 2017 (ATA/38/2017 - A/3233/2015-LDTR).    Faits :    A.  A.________ SA (ci-aprčs: la société) a acquis au mois de décembre 2003 l'immeuble situé sur la parcelle 11567 de la commune de Meyrin dont les 34 appartements étaient destinés ŕ la location. L'immeuble a été soumis au régime de la propriété par étage (PPE) au mois de septembre 2007. En février 2013, les actions de la société ont été vendues ŕ des personnes physiques et morales (toutes administrées par l'actionnaire et futur président de la société). Le 6 mai 2013, les statuts de la société ont été modifiés : la propriété d'un certificat d'actions conférait le droit de louer une partie correspondante de l'immeuble, la SI devenant ainsi une société d'actionnaires-locataires (SIAL). Entre les mois de janvier et avril 2014, la SIAL a transféré ŕ ses actionnaires-locataires la propriété des lots correspondant aux certificats.   B.  Le 9 avril 2014, le Registre foncier s'est adressé aux notaires instrumentant. Il rappelait que depuis 1995, les opérations visant ŕ liquider des SIAL et ŕ transformer les détenteurs de certificats d'actions en propriétaires d'unités d'étages n'étaient pas soumises ŕ autorisation en vertu de la loi genevoise sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR; RS/GE L 5 20). Toutefois, il était récemment apparu que les exigences de cette loi - qui soumet ŕ autorisation la vente de logements loués - pouvaient ętre contournées. Le s transferts devaient donc ętre soumis ŕ la Direction des autorisations de construire. Les recours formés contre cette communication ont été déclarés irrecevables (arręt 5A_981/2014 du 12 mars 2015).   C.  Par 21 arrętés du 27 juillet 2015, le Département genevois de l'aménagement, du logement et de l'énergie (DALE) a refusé les autorisations d'aliéner. Les cessions d'actions opérées en 2013 auraient déjŕ dű faire l'objet d'une autorisation. Les appartements avaient été loués et il était indispensable de conserver cette affectation locative. La SI pouvait revendre les appartements en bloc et la situation des actionnaires-locataires n'était pas péjorée.   D.  Cette décision a été confirmée successivement par le Tribunal administratif de premičre instance (TAPI), par jugement du 17 mai 2016, et par la Chambre administrative de la Cour de justice genevoise, par arręt du 17 janvier 2017. Les appartements concernés entraient dans les catégories de logements oů sévissait la pénurie et avaient été mis en location, de sorte que leur aliénation était soumise ŕ autorisation. Selon la pratique suivie jusque-lŕ (remontant ŕ l'époque oů le régime de la PPE n'existait pas encore), le DALE tolérait systématiquement les transformations de SIAL en PPE, le passage de la qualité d'actionnaire-locataire ŕ celle de propriétaire d'étage constituant un simple changement de régime juridique. Par note du 9 avril 2014, le DALE avait suspendu cette pratique en raison de soupçons de fraude ŕ la loi et les arręts cantonaux rendus par la suite avaient consacré un changement de pratique instaurant un contrôle afin de déterminer si l'opération devait ou non ętre soumise ŕ autorisation. En l'occurrence, la SA avait été transformée en SIAL aprčs la soumission de l'immeuble au régime de PPE; moins d'un an plus tard, les parts de PPE avaient été transférées aux actionnaires-locataires, ce qui confirmait le caractčre artificiel du montage juridique. Indépendamment de la pratique suivie jusque-lŕ par le département, les circonstances démontraient l'existence d'une tentative de fraude ŕ la loi. Le refus d'autoriser les aliénations était lui aussi justifié car les intéręts privés ne pouvaient l'emporter sur l'intéręt public au maintien du parc locatif. Le grief de violation du droit fédéral n'était pas suffisamment motivé.   E.  Agissant par la voie du recours en matičre de droit public, A.________ SA ainsi que les 21 acquéreurs demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arręt cantonal ainsi que les arrętés du DALE, d'autoriser les transferts de propriété (ou de constater que ceux-ci ne sont pas soumis ŕ autorisation) et d'ordonner leur inscription au Registre foncier. Subsidiairement, ils concluent ŕ ce qu'il soit ordonné au DALE de rendre de nouveaux arrętés autorisant les aliénations; plus subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause ŕ la Chambre administrative pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils prennent aussi des conclusions en suppression ou en réduction des émoluments perçus par le DALE. La Chambre administrative a renoncé ŕ présenter des observations. Le DALE conclut au rejet du recours. Dans leurs derničres observations, les recourants persistent dans leurs conclusions.    Considérant en droit :    1.  Dirigé contre une décision finale prise en derničre instance cantonale dans une cause de droit public, le recours est en principe recevable comme recours en matičre de droit public selon les art. 82 ss LTF, aucune des exceptions prévues ŕ l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Les recourants ont pris part ŕ la procédure devant l'autorité précédente; en tant que propriétaire, respectivement acquéreurs de parts de PPE, ils sont particuličrement touchés par la décision de refus confirmée en instance cantonale. Ils disposent dčs lors de la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral au sens de l'art. 89 al. 1 LTF.   2.  Les recourants se plaignent de constatation inexacte des faits. L'arręt cantonal omettrait de mentionner que la pratique du département, consistant ŕ ne pas soumettre ŕ la LDTR la transformation d'une SIAL en PPE, aurait perduré bien aprčs l'adoption des dispositions sur la PPE, notamment en 2011 lors de la liquidation d'une SIAL créée en 2006, et en 2014, dans des circonstances analogues ŕ la présente espčce, lorsque le département avait expressément nié l'existence d'une fraude. L'arręt attaqué passerait également sous silence que ni le département, ni le TAPI n'ont reconnu l'existence d'une telle fraude dans le présent contexte. Rappelant par ailleurs les conséquences d'un refus d'autorisation, la cour cantonale aurait ignoré les incidences s'agissant des fonds prętés par les banques, ainsi qu'au niveau fiscal. Enfin, la cour cantonale aurait méconnu que la nouvelle pratique du département aurait pour effet d'instituer une rétroactivité pour les dossiers déjŕ déposés auprčs du Registre foncier.   2.1.  Le recourant ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de maničre manifestement inexacte, c'est-ŕ-dire arbitraire (ATF 136 II 304 consid. 2.4 p. 313 s.), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 233 s.). Une décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre ŕ modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a procédé ŕ des déductions insoutenables (ATF 142 II 355 consid. 6 p. 358).   2.2. Il est vrai que l'arręt attaqué ne fait nulle mention des décisions rendues par le DALE ainsi que par la cour cantonale avant l'arręt attaqué. Toutefois, l'existence de ces décisions ne constituerait un fait pertinent au sens de l'art. 97 al. 1 LTF que si les circonstances dans lesquelles ces décisions ont été rendues étaient comparables ŕ celles de la présente cause. Or, les recourants n'indiquent rien de tel. Le DALE relčve que sa décision sur demande de renseignements rendue en 2011 par l'Office de l'urbanisme se limite ŕ un rappel de la pratique suivie jusqu'alors, et précise qu'il ne connaissait pas l'ensemble des circonstances du cas. Dans une prise de position devant le TAPI, le Registre foncier s'était aussi exprimé, le 20 mars 2014, en considérant que la transformation d'une SIAL en PPE ne pouvait ętre assimilée au cas visé dans une directive du département de 2008, laquelle portait sur le partage d'une société simple ayant acquis en bloc plusieurs appartements. Rien ne permet d'affirmer - męme si, comme le relčvent les recourants, la SIAL avait été créée aprčs l'adoption des normes sur la PPE - qu'il existerait des indices de fraude ŕ la loi dans ce cas également, et les recourants n'apportent aucune indication ŕ cet égard. Les recourants se plaignent aussi de ce que la fraude ŕ la loi n'ait pas été retenue dans la décision du département et dans celle du TAPI; la question de savoir si la cour cantonale pouvait retenir ce motif ignoré des instances précédentes ne relčve toutefois pas du fait mais du droit. S'agissant des incidences financičres du refus d'autorisation, elles n'ont pas été ignorées par la cour cantonale; elles sont évoquées, de maničre générale, au consid. 8c de l'arręt attaqué, la cour cantonale ayant retenu que "ces éléments, męme avérés, ne suffiraient pas pour faire primer leurs intéręts privés, s'agissant uniquement des conséquences des opérations artificielles sciemment mises sur pied afin de réaliser des fraudes ŕ la loi...". Les recourants eux-męmes se contentent d'allégations générales, sans tenter de préciser l'importance du dommage qu'ils prétendent subir et en se prévalant des dommages subis par des tiers (notaire, banques), sans avoir la qualité pour ce faire (art. 89 al. 1 let. c LTF). Dans un grief distinct, les recourants se plaignent d'une violation du droit d'ętre entendus en reprochant ŕ la cour cantonale d'avoir renoncé ŕ entendre le témoignage des acquéreurs, du notaire et des banques ayant participé au financement, ce qui aurait permis d'établir les conséquences du changement de pratique et d'aménager le cas échéant un régime transitoire. Si les recourants alléguaient l'existence d'un dommage allant au-delŕ des conséquences habituelles d'un refus d'aliéner, ils pouvaient manifestement le démontrer par pičces davantage que par des auditions de témoins. Au demeurant, comme on le verra ci-dessous (consid. 5), l'admission d'un cas de fraude ŕ la loi pouvait dispenser la cour cantonale d'aménager un régime transitoire ou de tenir compte du préjudice subi. Le refus d'entendre personnellement les recourants ou des témoins ŕ ce sujet ne viole pas le droit d'ętre entendu. Enfin, le grief selon lequel la cour cantonale n'aurait pas retenu un cas de rétroactivité, ne relčve pas du fait mais du droit. L'ensemble des griefs relatifs ŕ l'établissement des faits doit ainsi ętre écarté.   3.  Dans leurs griefs de fond, les recourants contestent l'existence d'un cas de fraude ŕ la loi et invoquent les rčgles relatives aux changements de pratique administrative. Il y a toutefois lieu d'examiner en premier lieu si la soumission de la transaction litigieuse ŕ la LDTR est en soi conforme ŕ cette derničre loi, ce que les recourants contestent en se plaignant d'arbitraire et de violation du droit fédéral. A l'appui du grief d'arbitraire, ils estiment que la liquidation d'une SIAL avec création d'une PPE et transfert des parts de copropriété aux détenteurs d'actions n'était, conformément ŕ l'ancienne pratique, pas considérée comme une aliénation au sens de l'art. 39 al. 1 LDTR. Cette pratique, rappelée dans l'arręt cantonal, se fonde sur la considération qu'il n'y a pas de modification des détenteurs économiques, les détenteurs de certificats d'actions (auxquels est rattachée, statutairement, la jouissance des lots correspondants) devenant propriétaires d'unités d'étages. Les recourants précisent que le cas n'est pas assimilable ŕ celui de la liquidation d'une société simple puisque les parts sont déjŕ individualisées statutairement. Le simple changement de régime juridique ne pourrait ętre assimilé ŕ une aliénation.   3.1. Appelé ŕ revoir l'interprétation d'une norme cantonale ou communale sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de derničre instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avčre pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, męme si une autre solution - męme préférable - paraît possible (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). En outre, pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5).   3.2. Selon l'art. 39 al. 1 LDTR, "l'aliénation, sous quelque forme que ce soit (notamment cession de droits de copropriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions, de parts sociales), d'un appartement ŕ usage d'habitation, jusqu'alors offert en location, est soumise ŕ autorisation dans la mesure oů l'appartement entre, ŕ raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements oů sévit la pénurie". En vertu de l'al. 2 de cette disposition, "le département refuse l'autorisation lorsqu'un motif prépondérant d'intéręt public ou d'intéręt général s'y oppose. L'intéręt public et l'intéręt général résident dans le maintien, en période de pénurie de logements, de l'affectation locative des appartements loués". Le but poursuivi par la LDTR, qui tend ŕ préserver l'habitat et les conditions de vie existants, en restreignant notamment le changement d'affectation des maisons d'habitation (art. 1 al. 1 et 2 let. a LDTR), procčde d'un intéręt public important et reconnu (ATF 128 I 206 consid. 5.2.4 p. 211 s.; 113 Ia 126 consid. 7a p. 134; 111 Ia 23 consid. 3a p. 26 et les arręts cités). Par ailleurs, la réglementation mise en place par la LDTR est en soi conforme au droit fédéral et ŕ la garantie de la propriété, y compris le refus de l'autorisation de vendre un appartement loué lorsqu'un motif prépondérant d'intéręt public ou d'intéręt général s'y oppose. Pour qu'une telle restriction soit conforme ŕ la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.), l'autorité administrative doit effectuer une pesée des intéręts en présence et évaluer l'importance du motif de refus au regard des intéręts privés en jeu (ATF 113 Ia 126 consid. 7b/aa p. 137; arręt 1C_141/2011 du 14 juillet 2011 consid. 3.2). Afin qu'une telle réglementation soit réellement efficace, elle doit s'appliquer ŕ tous types d'aliénation, comme le prévoit expressément le texte de l'art. 39 al. 1 LDTR. Entendue comme l'un des aspects du droit de disposition attachés ŕ la propriété (art. 641 al. 1 CC), l'aliénation constitue le transfert de propriété d'une personne ŕ une autre. En l'occurrence, l'immeuble était ŕ l'origine propriété de la SI recourante et les appartements étaient affectés ŕ la location. Il a été soumis au régime de la propriété par étages en 2007 sans pour autant que les parts de copropriété ne soient transférées aux occupants; la SI a d'abord vendu, en février 2013, les certificats d'actions donnant le droit, selon les statuts modifiés en mai 2013, ŕ leurs détenteurs de louer une partie de l'immeuble. Le transfert des parts de PPE aux actionnaires-locataires a eu lieu entre janvier et avril 2014, soit moins d'un an plus tard. Point n'est besoin de rechercher si, comme l'affirme le département, la premičre opération (création de la SIAL) était déjŕ soumise ŕ autorisation. En effet, il apparaît clairement que le but était de transférer aux actionnaires-locataires la propriété des lots correspondant aux certificats. Cela impliquait un changement dans le régime de propriété; l'opération dans son ensemble avait pour but une individualisation des appartements, préalable ŕ la sortie du marché locatif (GAIDE/DEFAGO, La LDTR, 2014, p. 414 ch. 3.2), ce qui pouvait sans aucun arbitraire justifier l'application de l'art. 39 LDTR, quand bien męme la pratique antérieure selon laquelle il n'y avait pas d'aliénation puisque les détenteurs économiques étaient les męmes, pouvait également apparaître défendable. Le grief d'arbitraire doit dčs lors ętre écarté.   3.3. Invoquant la primauté du droit fédéral, les recourants relčvent que la liquidation d'une SI d'actionnaires-locataires est régie par les art. 736ss CO et que le droit cantonal ne saurait y faire obstacle. L'argument, jugé insuffisamment motivé par la cour cantonale, doit ętre écarté. Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle ŕ l'adoption ou ŕ l'application de rčgles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empičtent sur des matičres que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 143 I109 consid. 4.2.2 et la jurisprudence citée). La jurisprudence constante admet que les cantons demeurent libres d'édicter des mesures destinées ŕ combattre la pénurie sur le marché locatif, par exemple en soumettant ŕ autorisation les transformations, démolitions ou aliénations de logements (ATF 101 Ia 502; 99 Ia 604; 89 I 178). Le Tribunal fédéral a ainsi rappelé ŕ de multiples reprises que les dispositions cantonales qui soumettent ŕ une autorisation les aliénations de logements offerts ŕ la location et imposent un contrôle des loyers ne sont en principe pas contraires aux rčgles du droit civil fédéral qui régissent la vente et le contrat de bail (ATF 116 Ia 401; 101 Ia 502; 99 Ia 604; cf. également 1P.705/2000 du 24 septembre 2000), ni aux dispositions sur la PPE (ATF 113 Ia 126 consid. 9 p. 141). Ces considérations s'appliquent quel que soit le mode d'aliénation, et donc également lors de la liquidation d'une SIAL, dčs lors que la restriction imposée ŕ l'art. 39 al. 1 LDTR ne porte pas atteinte ŕ l'institution męme de la société anonyme immobiličre (cf. ATF 113 Ia 26 consid. 9c p. 142).   4.  Invoquant les art. 5 al. 3 et 9 Cst., les recourants contestent l'existence d'un cas de fraude ŕ la loi. Rappelant les conditions auxquelles peut ętre retenue l'existence d'une telle fraude, ils reprochent ŕ la cour cantonale de ne pas avoir indiqué quel serait le résultat interdit auquel les recourants seraient parvenus d'une maničre apparemment conforme au droit. Selon eux, la LDTR imposerait un contrôle par voie d'autorisation, mais nullement un résultat tel qu'une interdiction d'aliénation. Par ailleurs, la cour cantonale n'aurait ni recherché ni établi l'existence d'une fraude manifeste, s'agissant d'une pratique admise depuis longtemps et encore confirmée peu auparavant par le département ainsi que par la cour cantonale, pourtant saisie d'une dénonciation pour fraude.   4.1. Développée dans le domaine du droit civil (art. 2 CC) et récemment rappelée dans le domaine du droit administratif en rapport avec la réglementation relative aux résidences secondaires (art. 75b Cst.), le principe de la bonne foi est explicitement consacré par l'art. 5 al. 3 Cst., selon lequel les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de maničre conforme aux rčgles de la bonne foi. L'art. 9 Cst. peut également ętre invoqué ŕ cet égard en tant que droit constitutionnel (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.2 p. 261; 126 II 377 consid. 3a p. 387). Il y a fraude ŕ la loi - forme particuličre d'abus de droit - lorsqu'un justiciable évite l'application d'une norme imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d'une autre norme permettant d'aboutir ŕ ce résultat de maničre apparemment conforme au droit (ATF 132 III 212 consid. 4.1). La norme éludée doit alors ętre appliquée nonobstant la construction juridique destinée ŕ la contourner (arręt 1C_874/2013 du 4 avril 2014 consid. 4.2; ATF 134 I 65 consid. 5.1 p. 72; 131 I 166 consid. 6.1 p. 177 et les arręts cités; arręt 1C_158/2015 du 3 mai 2016). La doctrine confirme elle aussi l'application de ces principes dans le domaine du droit administratif (cf. MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3 čme édition, Berne 2012, par. 6.4.4 p. 932; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7 čme édition, Zurich 2015, p. 163 s.; TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4 čme édition, Berne 2014, p. 182). Comme le suggčre, en matičre civile, le libellé de l'art. 2 al. 2 CC, un abus de droit doit, pour ętre sanctionné, apparaître manifeste. L'autorité qui entend faire appliquer la norme éludée doit établir l'existence d'une fraude ŕ la loi, ou du moins démontrer l'existence de soupçons sérieux dans ce sens. Il n'est pas aisé de tracer la frontičre entre le choix d'une construction juridique offerte par la loi et l'abus de cette liberté, constitutif d'une fraude ŕ la loi. Répondre ŕ cette question implique une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances d'espčce (arręt 1C_874/2013 du 4 avril 2014 consid. 4.3 et la jurisprudence citée). A l'instar de tous les griefs d'ordre constitutionnel, celui-ci est soumis aux conditions de motivation accrues en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF: le recourant doit donc exposer, de maničre claire et détaillée, en quoi consiste la violation du droit constitutionnel invoqué. A défaut d'une telle motivation, le Tribunal fédéral ne peut sanctionner d'office une inconstitutionnalité pourtant avérée (ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232 et les références citées).   4.2. L'arręt attaqué rappelle que les SIAL, ŕ l'instar des coopératives de locataires, avaient été instituées ŕ l'époque oů la PPE n'existait pas encore en droit suisse. Cette forme de société s'était développée, spécialement en Suisse romande, aprčs la seconde guerre mondiale et jusqu'en 1965, date d'introduction, dans le CC, du régime de la PPE. Aprčs cette date, nombre d'immeubles avaient encore été construits et exploités sous cette forme. Selon l'ancienne pratique, le département tolérait les liquidations de SIAL avec création d'un régime de PPE, considérant que les détenteurs de certificats d'actions devenaient simplement "propriétaires en nom". Contrairement ŕ ce que soutiennent les recourants, le contrôle par voie d'autorisation institué par la LDTR ne constitue pas un but en soi; c'est le maintien de l'affectation locative des logements qui représente l'objectif poursuivi par la loi, comme cela ressort clairement des art. 1 al. 1 et 2 let. c et 25 al. 1 de cette loi, les dispositions relatives ŕ l'aliénation des appartements destinés ŕ la location (art. 39ss LDTR) étant comprises dans le chapitre VII prévoyant des mesures visant ŕ lutter contre la pénurie d'appartements locatifs. Dans ce contexte, il est manifeste que le résultat prohibé par la loi est bien la diminution du parc locatif par l'aliénation de logements qui étaient précédemment offerts ŕ la location.   4.3. S'agissant des soupçons de fraude, il y a lieu de relever que, pour les SIAL créées avant 1965, la transformation en PPE apparaissait comme la conséquence naturelle du changement de régime légal. La tolérance dont a fait preuve le département par la suite peut également se justifier puisque les propriétaires sont en principe libres de soumettre leur immeuble au régime juridique qu'ils désirent, en vertu notamment de la garantie de la propriété. Toutefois, lorsqu'une SIAL est créée et qu'elle est ensuite rapidement transformée en PPE sans qu'aucune raison plausible ne justifie le choix de la premičre forme juridique, l'autorité peut légitimement soupçonner que cette succession soit uniquement destinée ŕ profiter de la tolérance dont le département a fait preuve jusqu'ici.   4.4. En l'occurrence, la SI a d'abord procédé ŕ la mise en PPE de l'immeuble en 2007. Par la suite, elle a procédé ŕ la vente de ses actions en février 2013 et s'est constituée sous forme de SIAL en mai suivant. Les lots de PPE ont été transférés aux actionnaires-locataires entre janvier et avril 2014, soit moins d'un an plus tard. Cette succession rapide fait apparaître qu'il s'agit d'un montage mis sur pied dčs l'origine; les recourants ne tentent pas d'expliquer (alors que cette démonstration leur incombait en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF) pour quelle raison la forme de la SIAL a été adoptée alors que l'immeuble était déjŕ soumis au régime de la PPE et que les parts de copropriété ont été transférées moins d'un an plus tard. Dans ces circonstances, c'est ŕ juste titre que les autorités cantonales ont vu une fraude ŕ la loi.   5.  Dans la mesure oů une fraude ŕ la loi pouvait ętre retenue dans le cas particulier, il n'y a évidemment pas lieu de s'interroger sur les arguments que les recourants entendent tirer du principe de la bonne foi, en particulier ŕ propos de l'admissibilité du changement de pratique opéré par le département. En effet, une telle fraude pouvait aussi bien ętre sanctionnée sous le régime précédent, sans que l'autorité n'ait ŕ mettre en place un régime transitoire. En outre, la décision attaquée ne porte manifestement pas atteinte au principe de non-rétroactivité proprement dite, puisque ce principe fait obstacle ŕ l'application d'une norme ŕ des faits entičrement révolus avant son entrée en vigueur (ATF 138 I 189 consid. 3.4 p. 193; 119 Ia 254 consid. 3b p. 258 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, le département est intervenu avant que les transferts n'aient été inscrits au Registre foncier, de sorte que l'opération n'était pas entičrement achevée ŕ ce moment. Enfin, l'admission d'une fraude ŕ la loi a comme conséquence l'application de la norme éludée, ce qui empęche également les recourants de se prévaloir du principe de proportionnalité, en relation avec le dommage qu'ils allčguent subir en raison du refus d'autorisation. Ce dommage fait partie des risques encourus par celui qui tente d'éviter l'application d'une norme, et il lui appartient d'en subir les conséquences. Pour le surplus, les conditions du refus de l'autorisation d'aliéner sont conformes ŕ l'art. 39 al. 2 LDTR, et d'ailleurs non contestées par les recourants.   6.  Les recourants demandent ŕ ętre exonérés des émoluments perçus en application de la LDTR. Cette conclusion n'est toutefois assortie d'aucune motivation; on ne discerne pas si elle est le corollaire de l'admission du recours sur le fond et du non-assujettissement ŕ la LDTR, ou si elle constitue une reprise du grief soumis ŕ la cour cantonale. Faute de toute motivation, elle est irrecevable.   7.  Sur le vu de ce qui précčde, le recours est rejeté, dans la mesure oů il est recevable. Conformément ŕ l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis ŕ la charge des recourants qui succombent.     Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :    1.  Le recours est rejeté, dans la mesure oů il est recevable.   2.  Les frais judiciaires, arrętés ŕ 3'000 fr., sont mis ŕ la charge des recourants.   3.  Le présent arręt est communiqué au mandataire des recourants, au Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie et ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre administrative.   Lausanne, le 23 novembre 2017  Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse  Le Président : Merkli  Le Greffier : Kurz