Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_247/2009, 1C_249/2009 Arręt du 8 juillet 2009 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Aemisegger et Reeb. Greffier: M. Kurz. Parties A.________, recourant, contre B.________, intimé, représenté par Me Robert Assaël, avocat, Département des institutions du canton de Genčve, rue de l'Hôtel-de-Ville 1, 1204 Genčve, Médiatrice en matičre d'information du public et d'accčs aux documents, Secrétariat, p.a. Chancellerie d'Etat, Direction des affaires juridiques, Case postale 3964, 1211 Genčve 3, intimés. Objet Législation cantonale sur l'information, production de pičces et appel en cause, recours contre les arręts du Tribunal administratif du canton de Genčve du 28 avril 2009. Faits: A. Le 30 octobre 2006, le Chef du Département genevois des institutions (ci-aprčs: le département) a chargé l'avocat genevois A.________ d'analyser le fonctionnement de la direction de la police judiciaire genevoise (ci-aprčs: PJ). Me A.________ a rendu son rapport le 28 février 2007, aprčs avoir entendu plusieurs membres de la PJ ainsi que son chef, B.________. Il faisait état de divers manquements de ce dernier dans l'exercice de ses fonctions. L'audit a été remis ŕ l'intéressé le 15 mars 2007 par le Chef du département, qui lui a indiqué que, dans sa séance du 7 mars 1997, le Conseil d'Etat avait décidé de ne pas le reconduire dans ses fonctions. Une conférence de presse a été tenue le męme jour, et le rapport a été distribué et publié sur le site internet de l'Etat de Genčve et de la police. Le 5, puis le 30 avril 2007, B.________ s'est plaint auprčs du Chef du département de ce que certains journaux avaient eu accčs prématurément au rapport d'audit. Il demandait le retrait de ce rapport du site internet de l'Etat de Genčve, et l'accčs ŕ tout le dossier d'audit (procčs-verbaux, notes et documents). Il lui fut répondu que le rapport avait été retiré du site de l'Etat le 4 mai 2007, mais que le dossier relatif ŕ l'établissement de ce rapport n'était pas accessible, conformément ŕ l'art. 25 al. 4 de la loi genevoise sur l'information du public et l'accčs aux documents, du 5 octobre 2001 (LIPAD). La médiation instituée par la LIPAD ayant échoué, le Chef du département a rejeté la demande d'accčs, par décision du 22 juin 2007: la décision de non-confirmation n'étant pas susceptible de recours, B.________ ne pouvait fonder son droit d'accčs sur les rčgles de la procédure administrative. B. B.________ a alors saisi le Tribunal administratif genevois, concluant préalablement, notamment, ŕ la production par les autorités intimées et Me A.________ de tout le dossier relatif ŕ l'établissement du rapport d'audit. Principalement, il demandait la constatation de l'illicéité de la mise ŕ disposition du rapport sur les sites de la police et de l'Etat, et la transmission par le département, le Conseil d'Etat et Me A.________, de l'intégralité du dossier relatif ŕ l'établissement du rapport d'audit. Le 4 mars 2008, le Tribunal administratif a rendu un arręt sur partie par lequel il a mis hors de cause le Conseil d'Etat, ce dernier n'étant pas l'auteur de la décision attaquée. Le Tribunal administratif a par ailleurs appelé en cause Me A.________ afin que ce dernier produise son dossier d'ici au 15 avril 2008. Le Tribunal déterminerait ensuite, en vertu de l'art. 37 al. 4 LIPAD, si ce dossier constituait un document au sens de l'art. 25 de la loi. En l'état, les parties n'auraient pas accčs ŕ ce dossier tant qu'un jugement définitif et exécutoire n'aurait pas accordé un tel accčs. Par arręt du 12 aoűt 2008, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par A.________: une décision d'appel en cause était incidente et ne causait pas de préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Les conditions posées ŕ l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étaient pas non plus réunies. L'ordre de produire le dossier ne causait pas non plus de dommage irréparable. Il ne portait pas atteinte au secret professionnel puisque le Tribunal administratif devrait encore statuer préalablement sur l'application de l'art. 25 LIPAD. Le délai imparti dans l'arręt cantonal était fixé au 15 septembre 2008. C. Le 28 avril 2009, le Tribunal administratif a rendu une nouvelle décision incidente, impartissant ŕ A.________ un délai au 29 mai 2009 pour produire son dossier, sous la menace des peines prévues ŕ l'art. 292 CP. L'intéressé invoquait son secret professionnel, mais l'argument, soulevé aprčs l'arręt cantonal du 4 mars 2008 et l'arręt du Tribunal fédéral, était tardif. Le Tribunal administratif ne pouvait statuer sur la demande d'accčs sans prendre connaissance des documents en question. Le męme jour, le Tribunal administratif a rendu un second arręt, sur partie, admettant partiellement le recours formé par B.________ contre la décision du 22 juin 2007. Le Chef du département devait remettre ŕ B.________ une copie de certains documents figurant au dossier de l'Etat. D. A.________ forme deux recours en matičre de droit public. Le premier (1C_247/2009) est dirigé contre l'arręt incident; il tend ŕ son annulation, subsidiairement ŕ ce que le Tribunal administratif soit invité ŕ statuer sans délai sur l'appel en cause du recourant aprčs l'avoir dűment entendu. Le second recours (1C_249/2009) est formé contre l'arręt sur partie; le recourant en demande l'annulation, dans la mesure oů il admet l'appel en cause. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause ŕ la cour cantonale pour nouvelle décision, aprčs avoir entendu le recourant. Il demande, dans ses deux recours, l'effet suspensif. Celui-ci a été accordé ŕ titre superprovisoire. Le Tribunal administratif persiste dans les considérants et dispositifs de ses arręts. Le département conclut ŕ l'admission des requętes d'effet suspensif et des recours. B.________ conclut ŕ l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours 1C_247/2009, et ŕ l'irrecevabilité du recours 1C_249/2009. Considérant en droit: 1. Les recours sont dirigés contre deux décisions prises dans le cadre de la męme procédure administrative. Il peuvent ętre joints afin qu'il soit statué par un męme arręt. 1.1 Les recours sont formés dans une cause relevant du droit public au sens de l'art. 82 let. a LTF. Les arręts attaqués ont été rendus par l'autorité de derničre instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF). 1.2 Le recours 1C_249/2009 est dirigé contre un arręt partiel par lequel le Tribunal a ordonné la transmission ŕ B.________ de divers documents contenus dans le dossier se trouvant en main du département. Selon l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matičre de droit public quiconque a pris part ŕ la procédure précédente (let. a), est particuličrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intéręt digne de protection ŕ son annulation ou sa modification. Le recourant n'est manifestement pas le destinataire de l'arręt partiel attaqué, qui n'impose des obligations qu'ŕ l'Etat. Contrairement ŕ ce que soutient le recourant, l'arręt attaqué est totalement muet sur la question de son appel en cause; il ne confirme nullement la décision prise précédemment, au sujet de laquelle le Tribunal fédéral a refusé d'entrer en matičre compte tenu de son caractčre incident. Le recourant considčre, subsidiairement, que son recours serait formé contre un retard ŕ statuer sur la question de l'appel en cause. Le recourant n'en est pas moins étranger ŕ l'objet de la décision attaquée. Le refus de statuer sur son appel en cause ne peut donc ętre attaqué par ce biais. Il s'ensuit que le recours est irrecevable. 1.3 Le recours 1C_247/2009 est formé contre un arręt incident qui impose au recourant, sous la menace des peines prévues ŕ l'art. 292 CP, de produire les pičces qui demeurent en sa possession. Le recourant est bien le destinataire de cette décision et a dčs lors qualité pour la contester. Il y a lieu, cela étant, d'examiner la recevabilité du recours sous l'angle de l'art. 93 LTF. 1.3.1 Selon cette disposition, les décisions préjudicielles ou incidentes (autres que celles qui se rapportent ŕ la compétence ou ŕ la récusation) peuvent faire l'objet d'un recours si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable, ou si l'admission du recours peut permettre d'éviter une procédure probatoire longue et coűteuse. Dans son arręt du 12 aoűt 2008, la cour de céans a considéré que ces conditions n'étaient pas réunies, tant en ce qui concerne l'appel en cause du recourant que l'ordre de produire son dossier. 1.3.2 L'arręt attaqué est de męme nature que le précédent, et n'en diffčre que sur un point: l'ordre de production est assorti de la menace des sanctions pénales prévues ŕ l'art. 292 CP. Si les décisions relatives ŕ l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature ŕ entraîner un préjudice irréparable, elles sont en revanche susceptibles de causer un préjudice irréparable ŕ leur destinataire lorsqu'elles mettent en jeu la sauvegarde d'un secret ou lorsqu'elles sont assorties de la menace des sanctions prévues par l'art. 292 CP (arręts 1P.15/2006 du 16 février 2006 et 5P.350/2004 du 10 mai 2005; SJ 1999 I p. 186). Le recours est par conséquent recevable en tant qu'il est dirigé contre l'obligation faite au recourant de produire son dossier. En revanche, le recourant ne saurait revenir, par ce biais, sur la question de son appel en cause. Outre que tel n'est pas directement l'objet de l'arręt attaqué, le recourant ne subit toujours pas de dommage irréparable sur ce point; les considérants de l'arręt du 12 aoűt 2008 demeurent d'actualité, la commination faite dans l'arręt attaqué étant sans effet sur la question de l'appel en cause. Les conclusions subsidiaires présentées ŕ ce propos sont par conséquent irrecevables, de męme que les griefs qui concernent les conditions dans lesquelles a été ordonné son appel en cause. 2. Dans un grief d'ordre formel, le recourant reproche au Tribunal administratif de ne pas lui avoir donné l'occasion d'expliquer les raisons pour lesquelles il s'oppose ŕ la production de son dossier, en particulier son secret professionnel. 2.1 La cour cantonale a estimé que le secret professionnel avait été invoqué tardivement, soit aprčs l'arręt du Tribunal fédéral confirmant le premier arręt cantonal du 4 mars 2008. Jusque-lŕ, il n'était pas contesté que le recourant avait agi "en qualité d'agent de l'Etat". Cette motivation explique pour quelle raison la cour cantonale n'est pas entrée en matičre sur la question du secret professionnel du recourant. Faute de tout grief sur ce point, le grief doit ętre écarté. 2.2 Au demeurant, le droit d'ętre entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., ne permet pas aux parties de s'exprimer inconditionnellement ŕ n'importe quel stade d'une procédure. Le droit de s'exprimer doit ętre respecté lorsque l'autorité envisage de rendre une décision au détriment d'une partie. En l'occurrence, le Tribunal administratif a clairement fait savoir (notamment au considérant 5 de l'arręt attaqué) qu'il n'envisageait pas de statuer directement sur la demande formée par B.________, et qu'il attendait pour ce faire d'avoir reçu et examiné les pičces qui se trouvent en mains du recourant. L'arręt attaqué ne constitue ainsi qu'une ordonnance préparatoire. La prise de connaissance, par le seul Tribunal, des pičces détenues par le recourant, ne porte pas en soi atteinte aux droits que ce dernier invoque. Le recourant pourra encore s'exprimer en temps utile sur le droit d'accčs réclamé par B.________. Il n'y a pas, par conséquent, de violation de son droit d'ętre entendu. 3. Pour les męmes motifs, l'ensemble des griefs relatifs ŕ l'application de la LIPAD et ŕ la protection de la sphčre privée apparaît prématuré, puisque la cour cantonale ne s'est pas encore prononcée ŕ ce sujet. 4. Le recourant se plaint ensuite d'arbitraire. Il estime que la cour cantonale ne pouvait pas ordonner elle-męme l'exécution de sa décision de production de pičces; elle devait, conformément ŕ l'art. 54 al. 2 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA; RS/GE E 5 10), confier cette tâche ŕ l'autorité de premičre instance (soit le département), car seule cette derničre pouvait, selon l'art. 56 al. 1 LPA, recourir aux menaces de sanctions pénales. 4.1 L'art. 54 LPA se rapporte ŕ l'exécution des décisions de nature non pécuniaire. Il figure au chapitre IV du titre III de la loi, relatif ŕ l'exécution des décisions. Située aprčs l'ensemble des rčgles générales de procédure (titre II) et avant les dispositions relatives ŕ la procédure de recours (titre IV), cette réglementation vise exclusivement l'exécution des décisions rendues sur le fond par l'autorité administrative. Il n'y a par conséquent aucun arbitraire ŕ considérer qu'elle ne s'applique pas aux décisions d'administration des preuves prises en instance de recours, cette matičre étant régie aux titres II et IV de la loi. Conformément aux art. 24 et 27 LPA (applicables ŕ l'autorité de recours par renvoi de l'art. 76 LPA), l'autorité peut exiger la production de pičces de la part des parties ou de tiers. Cette compétence suffit pour admettre le recours ŕ la commination pénale selon l'art. 292 CP (cf. arręt 5P.378/2006 du 2 mars 2007, RtiD 2007 II p. 668). 4.2 Le recourant se plaint également ŕ tort d'une violation de l'art. 292 CP. Il estime que s'il a agi en tant qu'agent de l'Etat, il ne pourrait ŕ ce titre faire l'objet d'une injonction. Le recourant se fonde sur la prémisse erronée qu'un agent de l'Etat ne pourrait jamais faire l'objet d'une menace de sanction selon l'art. 292 CP. Cela est vrai pour les rapports internes ŕ l'administration, dčs lors que l'art. 292 CP n'a pas pour but d'éluder les moyens de contrainte qui sont propres ŕ l'administration, telles les mesures disciplinaires (ATF 131 IV 32). En revanche, un agent de l'Etat qui est partie ŕ une procédure judiciaire ne se trouve pas dans un tel rapport avec la juridiction chargée de la cause. Le recours ŕ la commination selon l'art. 292 CP était dčs lors admissible, quel que soit le rapport entre le recourant et l'Etat. 5. Sur le vu de ce qui précčde, le recours 1C_247/2009 est irrecevable et le recours 1C_249/2009 est rejeté, dans la mesure oů il est recevable. Conformément ŕ l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont ŕ la charge du recourant. Une indemnité de dépens est allouée ŕ l'intimé B.________, ŕ la charge du recourant (art. 68 al. 1 LTF). Le présent arręt rend pas ailleurs sans objet les demandes d'effet suspensif. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 1C_247/2009 et 1C_249/2009 sont jointes. 2. Le recours 1C_249/2009 est irrecevable. 3. Le recours 1C_247/2009 est rejeté. 4. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 3000 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 5. Une indemnité de dépens de 2000 fr. est allouée ŕ l'intimé B.________, ŕ la charge du recourant. 6. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal administratif du canton de Genčve. Lausanne, le 8 juillet 2009 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Kurz