Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_260/2017 Urteil vom 15. Januar 2018 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Karlen, Kneubühler, Gerichtsschreiber Dold. Verfahrensbeteiligte A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Oswald Rohner, gegen Baugesellschaft B.________, bestehend aus C. D.________ und E. F.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Häne, Gemeinderat Freienbach, Unterdorfstrasse 9, Postfach 140, 8808 Pfäffikon, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Rudolf Ziegler, Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 14, Postfach 1186, 6431 Schwyz, Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9, Postfach 1260, 6431 Schwyz. Gegenstand Planungs- und Baurecht (Ausnützungsziffer), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz, Kammer III, vom 29. März 2017 (III 2016 191). Sachverhalt: A. C. D.________ und E. F.________ sind Miteigentümer der Parzelle Nr. 119 an der Schlyffistrasse 18 in Freienbach. Als "Baugesellschaft B.________" beabsichtigen sie, das bestehende Gebäude auf der Parzelle abzubrechen und ein Einfamilienhaus mit Garage und Aussenpool zu errichten. Nachdem die für ein erstes Baugesuch erteilte Bewilligung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden war, reichten die beiden am 15. Dezember 2014 ein neues Baugesuch ein. Dagegen erhob unter anderem A.________ Einsprache. Mit Beschluss vom 5. November 2015 wies der Gemeinderat Freienbach die Einsprachen ab und erteilte die Bewilligung unter Auflagen und Bedingungen. Eine von A.________ dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 13. September 2016 teilweise gut. Zur Begründung führte er aus, das Projekt überschreite die zulässige Ausnützungsziffer um 1.75 m2. Die erforderliche Redimensionierung des Bauprojekts könne jedoch in einer Auflage angeordnet werden. Wie sie konkret erfolge, sei der Bauherrschaft überlassen, die den entsprechenden Nachweis gegenüber der Bewilligungsbehörde zu erbringen habe. Gegen den Beschluss des Regierungsrats erhob A.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Entscheid vom 29. März 2017 wies dieses das Rechtsmittel im Sinne der Erwägungen ab. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 10. Mai 2017 beantragt A.________, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung ans Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht und das kantonale Amt für Raumentwicklung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Regierungsrat und die Gemeinde beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat dazu Stellung genommen. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Er ist Eigentümer der Parzelle Nr. 121, die vom Baugrundstück nur durch eine Strasse getrennt ist. Er ist zur Beschwerdeführung berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf seine Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe Art. 24 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Freienbach vom 26. November 2000 (im Folgenden: BauR) willkürlich angewendet (Art. 9 BV). Die Bestimmungen enthielten die Voraussetzungen, unter denen ein Attikageschoss nicht an die Ausnützungsziffer bzw. an die Geschosszahl anzurechnen sei. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt, weil zum einen ein Teil des Wohnbereichs bis an die Fassade gebaut werden solle und zum andern die beiden weiteren Fassaden des dreieckigen Attikageschosses zu wenig zurückversetzt seien. Letzteres habe er in seiner Stellungnahme vom 30. Januar 2017 im vorinstanzlichen Verfahren bereits vorgebracht, doch sei das Verwaltungsgericht unter Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht darauf eingegangen (Art. 29 Abs. 2 BV). 2.2. Art. 24 BauR trägt den Titel "Ausnützungsziffer" und sieht in seinem Abs. 1 Folgendes vor: "Bei bestehenden Bauten, Neubauten und baulichen Erweiterungen wird das Dach- oder Attikageschoss bei der Ausnützungsziffer nicht mitberechnet, sofern - das Dachgeschoss über dem obersten zulässigen Vollgeschoss liegt, - die Kniestockhöhe max. 1 m beträgt, gemessen ab Oberkant Dachgeschossboden bis zur Schnittlinie der Fassade (innen) mit Unterkant der Dachkonstruktion (UK Sparren), und - die Dachaufbauten (Lukarnen, Gauben usw.), in ihrer Länge max. 1/3 der zugeordneten Fassadenlänge betragen (gemessen in 1.50 m Höhe ab Dachgeschossboden)." Art. 32 BauR trägt den Titel "Berechnung der Geschosszahl". Sein Abs. 1 hat folgenden Wortlaut: "Die zulässige Geschosszahl wird durch die Zonenvorschriften bestimmt. Für ihre Berechnung ist die Anzahl der Vollgeschosse massgebend. Dachgeschosse und Untergeschosse werden bei der Ermittlung der Geschosszahl nicht angerechnet. Geschosse, die weniger als zur Hälfte zu Wohn- und gewerblichen Zwecken ausgebaut sind und nicht vollständig über Terrain liegen, sind Untergeschosse. Geschosse die in einem Dachraum liegen und eine Dachneigung von max. 45° a.T. und eine Kniestockhöhe von weniger als 1 m aufweisen, sowie Attikageschosse, die allseitig um den Winkel von 45° a.T. zurückversetzt sind, gelten als Dachgeschosse. Aufbauten bei Schräg- und Flachdächern bis zu einem Drittel der Fassadenlänge sind zulässig." 2.3. Das Verwaltungsgericht führte aus, der Begriff der Aufbaute könne nicht auf Lifte und Treppenhäuser eingeengt werden. Art. 24 Abs. 1 BauR nenne in nicht abschliessender Aufzählung als Beispiele von Dachaufbauten Lukarnen und Gauben und enthalte keine Beschränkung auf von Attikageschossen zu unterscheidende Dachgeschosse. Verdeutlicht werde dies durch Ziff. 3.2 der Vollzugshilfe zum Baureglement. Einerseits werde als Bezugsgrösse für die Limitierung der Ausdehnung von Aufbauten für Lift und Treppenhaus bei Attikageschossen auf maximal einen Drittel der Fassadenlänge das darunter liegende oberste Vollgeschoss bezeichnet. Für andere Aufbauten bei Attikageschossen werde andererseits als Vergleichsgrösse für die Zulässigkeit das Attikageschoss selbst bezeichnet. Vorliegend messe die Aufbaute für den Lift im Südwesten mit einer Länge von 3.15 m weniger als einen Drittel des darunter liegenden OG von rund 22.6 m. Die Aufbaute im Nordwesten für Wohnen/Essen betrage mit einer Länge von 3.8 m exakt einen Drittel der Fassadenlänge des Attikageschosses von 11.41 m. Im Übrigen sei die Regelung des Baureglements sogar etwas strenger als § 60 Abs. 3 lit. c des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (SRSZ 400.100; im Folgenden: PBG). Diese Bestimmung, die für die Bemessung des Grenzabstands auf die Gebäudehöhe abstelle, sehe vor, dass Attikageschosse und Dachbrüstungen nicht berücksichtigt würden, sofern ihre Fassaden auf der Schmalseite innerhalb eines Giebeldreiecks von 45° lägen sowie auf der Längsseite mit Ausnahme von maximal einem Drittel dieser Fassadenlänge um das Mass ihrer Höhe von der Fassade des darunter liegenden Geschosses zurückversetzt seien. 2.4. Es ist zutreffend, dass das Verwaltungsgericht nicht auf die Rüge der angeblich ungenügenden Rückversetzung des Attikageschosses auf der westlichen und östlichen Seite eingegangen ist. Der Beschwerdeführer hatte diese Rüge jedoch auch nicht in seiner Beschwerdeschrift bzw. innerhalb der Beschwerdefrist vorgetragen, sondern erst später, im Zuge des weiteren Schriftenwechsels. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör würde unter diesen Umständen voraussetzen, dass das Verwaltungsgericht nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht trotzdem darauf hätte eingehen müssen. Solches macht der Beschwerdeführer indessen nicht geltend, weshalb auf seine Kritik in diesem Punkt mangels hinreichender Substanziierung nicht einzutreten ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). 2.5. Inhaltlich stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, der Begriff der Aufbaute umfasse Lukarnen, Gauben, Lift und Treppenhaus, nicht aber "gewöhnliche Bauteile". Die Aufzählung wäre überflüssig, wenn auch ein Teil des Wohnzimmers als Aufbaute gelten könnte. Zudem sei widersinnig, zum einen von einem solch weiten Verständnis in Bezug auf Aufbauten auszugehen, wenn gleichzeitig eine Brüstung das Mass von 1 m ab Oberkant Dachhaut nicht überschreiten dürfe. Es müsse zwischen Attikageschossen und Aufbauten bei Schräg- und Flachdächern unterschieden werden. Wäre das nicht so, könnte das Attikageschoss auf allen Seiten bis zu je einem Drittel an die Fassade des darunterliegenden Geschosses gebaut werden. Dies wäre jedoch mit § 60 Abs. 3 lit. c PBG nicht vereinbar. Daraus folge, dass es bei einem Attikageschoss nicht zulässig sei, einen Drittel der Fassade mit derjenigen des darunter liegenden Vollgeschosses bündig zu bauen. Hinzu komme vorliegend, dass der 45°-Winkel auf der östlichen und der westlichen Seite des Attikageschosses von der Oberkante der Brüstung gemessen worden sei. Dieses Vorgehen finde im BauR keine Grundlage und sei in den Vollzugshilfen nur in Bezug auf die Gebäudehöhe vorgesehen. 2.6. Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; 137 I 1 E. 2.4 S. 5; je mit Hinweisen). 2.7. Die drei in Art. 24 Abs. 1 BauR aufgezählten Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit bei der Ausnützungsziffer keine Anrechnung erfolgt, sind auf Dachgeschosse (d.h. Schrägdächer) zugeschnitten. Die erste bezieht sich ausdrücklich auf Dachgeschosse und die zweite nennt mit der Kniestockhöhe einen ebenfalls für Dachgeschosse geprägten Begriff. Dasselbe gilt für die in der dritten Voraussetzung beispielhaft erwähnten Dachaufbauten, den Lukarnen bzw. Gauben. Gemäss dem Ingress von Art. 24 Abs. 1 BauR bezieht sich die Bestimmung indessen sowohl auf Dach- als auch auf Attikageschosse. Damit stellt sich die Frage, unter welchen Bedingungen Letztere von der Anrechnung bei der Ausnützungsziffer befreit sind. Aus dem Entscheid des Gemeinderats, der sich ergänzend auf die Vollzugshilfen zum Baureglement stützt, geht hervor, dass Attikageschosse nach der kommunalen Praxis in Bezug auf die Ausnützungsziffer (Art. 24 BauR) und die Geschosszahl (Art. 32 BauR) gleich behandelt werden sollen. Dieser Ansatz bezweckt eine koordinierte Auslegung der beiden Bestimmungen und ist nicht zu beanstanden. Die Kritik des Beschwerdeführers scheint hingegen insofern begründet, als nicht auf der Hand liegt, neben den in den Vollzugshilfen erwähnten Aufbauten für Lift und Treppenhaus auch den Baukörper als solchen inkl. des Wohnbereichs als "Aufbaute" zu qualifizieren. Diese Auslegung erscheint jedoch auch nicht als geradezu willkürlich, da die visuelle Wahrnehmung von Aussen nicht von der Nutzung des betreffenden Bauteils abhängt. Ob dieser zu einem Treppenhaus oder zum Wohnbereich gehört, spielt insofern keine Rolle. Ebenfalls nicht willkürlich ist die Messung des 45°-Winkels ab der Oberkante der Brüstung, welche maximal 1 m hoch sein darf. Dies führt zu einer Gleichbehandlung mit Schrägdächern, wo der 45°-Winkel an der Oberkante des Kniestocks anzusetzen ist, wobei dieser ebenfalls nicht höher als 1 m sein darf. Dass es widersinnig ist, einerseits fassadenbündige Bauteile von 3 m Höhe zuzulassen, andererseits aber für Brüstungen eine Maximalhöhe von 1 m vorzusehen, trifft nicht zu. Angesichts des Umstands, dass eine Brüstung auf der gesamten Länge der Fassade (des unterliegenden Geschosses) zulässig ist, die Attikabaute jedoch nur zu einem Drittel ihrer eigenen Länge in die 45°-Linie hineinragen darf, ist eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich der Hinweis auf § 60 Abs. 3 lit. c PBG. Diese Bestimmung betrifft den Grenzabstand, der proportional zur Gebäudehöhe berechnet wird und für dessen Bemessung Attikageschosse unter bestimmten Voraussetzungen nicht berücksichtigt werden. Es stellt keinen Widerspruch dar, wenn diese Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind mit denjenigen, die das BauR in Bezug auf die Ausnützungsziffer und Geschosszahl aufstellt. Dass der Grenzabstand vorliegend nicht eingehalten worden wäre, macht der Beschwerdeführer im Übrigen nicht geltend. 2.8. Insgesamt haben die Vorinstanzen Art. 24 und 32 BauR nicht willkürlich ausgelegt, wenn sie es als zulässig erachteten, dass ein Teil des Wohnzimmers, dessen Breite weniger als einen Drittel der betreffenden Seite der Attikabaute ausmacht, an den Fassadenrand gebaut wird. Auch das Ziehen der für die Platzierung und Höhe der Attikabaute massgeblichen 45°-Linie ab der Oberkante der Brüstung lässt sich auf eine willkürfreie Auslegung der beiden genannten Bestimmungen stützen. 3. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 f. BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Freienbach, dem Amt für Raumentwicklung, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Januar 2018 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Dold