Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_498/2015 Urteil vom 22. März 2016 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Eusebio, Kneubühler, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte A.A.________ und B.A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Friolet, gegen Gemeinde Galmiz, Oberamt des Seebezirkes, Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion des Kantons Freiburg. Gegenstand Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, Beschwerde gegen das Urteil vom 19. August 2015 des Kantonsgerichts des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof. Sachverhalt: A. B.A.________ und A.A.________ sind Eigentümer der aneinandergrenzenden Parzellen Nrn. 661 und 662 in Galmiz. Erstere liegt in der Bauzone und ist mit einem Einfamilienhaus überbaut, letztere befindet sich in der Landwirtschaftszone. B.A.________ und A.A.________ haben auf der Parz. Nr. 662 ohne Bewilligung verschiedene Bauten und Anlagen erstellt, u.a. ein Gewächshaus, einen Schopf, einen Cheminéeofen, einen Spielplatz mit Schaukel und Spielhaus sowie eine Aufschüttung mit Hecke. Mit Schreiben vom 19. Juli 2007 forderte der Gemeinderat Galmiz B.A.________ und A.A.________ auf, ein nachträgliches Baugesuch für die Bauten und Anlagen auf der Parzelle Nr. 662 zu stellen oder sie zu entfernen. Mit einem weiteren Schreiben vom 2. April 2008 an B.A.________ und A.A.________ stellte der Gemeinderat Galmiz fest, es sei bis heute kein Baugesuch eingegangen, weshalb er sie auffordere, die unbewilligten Bauten umgehend zu entfernen. Sollten sie nicht innert 30 Tagen ab Erhalt des Schreibens weggeräumt sein, werde er beim Oberamtmann des Seebezirks Anzeige erstatten. Nachdem B.A.________ und A.A.________ seiner Aufforderung, die Bauten und Anlagen zu entfernen oder ein Baugesuch einzureichen, nicht nachgekommen waren überwies der Oberamtmann das Dossier am 25. Juni 2012 zuständigkeitshalber der Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion des Kantons Freiburg. Am 25. Februar 2015 verfügte die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion, B.A.________ und A.A.________ hätten den rechtmässigen Zustand bis zum 31. Mai 2015 wiederherzustellen (Dispositiv-Ziffer 1). Für den Fall der nicht fristgerechten Wiederherstellung drohte sie die Ersatzvornahme auf Kosten der Eigentümer an (Dispositiv-Ziffer 2). Weiter wies sie daraufhin, dass Zuwiderhandlungen gegen die in Dispositiv-Ziffer 1 enthaltene Anordnung nach Art. 292 StGB strafbar seien (Dispositiv-Ziffer 3) und behielt sich weitere Strafmassnahmen nach Art. 173 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 2. Dezember 2008 (RPBG) vor (Dispositiv-Ziffer 4). Am 19. August 2015 wies der II. Verwaltungsgerichtshof des Kantonsgerichts des Kantons Freiburg die Beschwerde von B.A.________ und A.A.________ gegen diesen Direktionsentscheid ab, soweit er darauf eintrat. Er setzte B.A.________ und A.A.________ eine Frist von 3 Monaten ab Rechtskraft seines Urteils an, um die Wiederherstellungsmassnahmen vorzunehmen. B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen B.A.________ und A.A.________, dieses Urteil des Verwaltungsgerichtshofs aufzuheben. Eventuell sei es vom Bundesgericht in dem Sinn abzuändern, als auf die Wiederherstellung bzw. Entfernung des Teils der Aufschüttung auf Parz. Nr. 622 verzichtet werde. Subeventuell sei das Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Sie ersuchen zudem, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. C. Am 28. Oktober 2015 erkannte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. D. Der Verwaltungsgerichtshof und die Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde Galmiz hält fest, sie sei nicht Partei des Verfahrens und stelle daher keine Anträge. Allerdings habe sie die nachträglich angepflanzte Sichtschutzhecke nie formell bewilligt. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Gemeinde Galmiz verzichtet auf eine weitere Stellungnahme. Die Beschwerdeführer halten an der Beschwerde fest. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Dagegen steht die Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (Art. 83 BGG). Er schliesst das Verfahren ab, womit es sich um einen Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG handelt, und die Beschwerdeführer sind als dessen Adressaten und Grundeigentümer befugt, ihn anzufechten. Sie rügen die Verletzung von Bundesrecht, was zulässig ist (Art. 95 lit. a BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. aber E. 3.1 hienach). 1.2. Auf die Durchführung eines Augenscheins kann verzichtet werden. Die tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich aus den Dokumentationen der kantonalen Augenscheine mit ausreichender Klarheit. Der Antrag auf Durchführung einer Ortsbesichtigung wird deshalb abgewiesen. 2. 2.1. Die Beschwerdeführer haben auf der Parzelle Nr. 662 zum einen ein Garten mit Parkbäumen und -gebüschen und verschiedenen, teilweise auf einbetonierten Fundamenten oder bekiestem Untergrund stehenden Bauten und Anlagen (Spielgeräte, Pizzaofen, Schuppen, Gewächshäuser, etc.) eingerichtet. Zum Andern haben sie entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 661 einen Landstreifen von 175 m2 rund 1,2 m hoch aufgeschüttet und darauf eine Thuja-Hecke gepflanzt. Sie bringen im Wesentlichen vor, die Wiederherstellung sei unverhältnismässig. 2.2. Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht. Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f). Grundsätzlich kann sich auch die Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Sie muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b; Urteil 1C_67/2012 vom 25. Juli 2012 E. 4.5 = URP 2013 S. 52). 3. 3.1. Die Beschwerdeführer beantragen in ihrem Hauptantrag zwar die vollständige Aufhebung des angefochtenen Entscheids. In Bezug auf die Gartenanlage und deren diverse Einrichtungen machen sie aber nur noch geltend, die ihnen vom Verwaltungsgerichtshof für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zugestandene Frist von drei Monaten sei unverhältnismässig. Angemessen wäre vielmehr ein Jahr. Zur Begründung dieser Rüge wird einzig ausgeführt, die Wiederherstellungsfrist erweise sich "in Anbetracht der umfangreichen und kostspieligen Arbeiten als offensichtlich unangemessen" kurz. Das genügt den Anforderungen an die Begründung einer Verfassungsrüge (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2; 133 II 396 E. 3.2) nicht, darauf ist nicht einzutreten. Sie wäre im Übrigen auch unbegründet. Die Entfernung der Bauten und Anlagen lässt sich offensichtlich in wenigen Tagen bewerkstelligen, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern 3 Monate nicht ausreichen sollten, die erforderlichen Arbeiten zu organisieren und auszuführen. Im Übrigen hat die Gemeinde das Verfahren gegen die Beschwerdeführer mit der Zustellung des Schreibens vom 19. Juli 2007 eröffnet; zufolge des schleppenden Verfahrensgangs konnten und können sie den Garten mitsamt den diversen Freizeitanlagen während rund 9 Jahren illegal nutzen, wenn sie ihn nun innert dreier Monate ab Rechtskraft dieses bundesgerichtlichen Urteils entfernen müssen. Gerade auch im Hinblick auf diese Vorgeschichte ist die Wiederherstellungsfrist von drei Monaten keineswegs verfassungswidrig kurz. 3.2. In Bezug auf die mit einer Thuja-Hecke bepflanzten Aufschüttung räumen die Beschwerdeführer ein, dass diese in der Landwirtschaftszone liegt und "offenbar" nicht bewilligt worden sei. Sie hätten indessen aufgrund der vom Gemeinderat Galmiz erhaltenen Zusicherungen in gutem Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Aufschüttung bewilligt worden sei. Die Landwirtschaftszone werde zudem nur geringfügig betroffen - die Aufschüttung von 175 m2entspräche bloss 8 % der Fläche der Parzelle Nr. 662 -, und es handle sich auch nicht um eine grundlegende Zweckänderung, da sie mit Rasen und Hecke weiterhin "grün" gehalten werde. Der Umstand, dass die Parzelle Nr. 662 auch zur Fruchtfolgefläche gehöre, falle bei der Interessenabwägung kaum ins Gewicht, da der Kanton Freiburg über mehr Fruchtfolgefläche verfüge, als der Bund vorschreibe. Die Fläche von 175 m2 würde zudem einen minimalen Bruchteil der überschüssigen Fruchtfolgefläche darstellen, weshalb sie ohne merklichen Verlust daraus entlassen werden könnte. Die Thuja-Hecke habe zudem einen hohen (Geld-) Wert; die Verpflichtung zur kostenintensiven Abtragung der Aufschüttung und Entfernung der Hecke treffe sie unverhältnismässig hart. Die auf der Parzelle Nr. 662 in der Landwirtschaftszone vorgenommene Aufschüttung und deren Bepflanzung mit einer Thuja-Hecke wurde nie bewilligt. Als Bauherren, die an der Grenze der Bauzone ein Haus gebaut haben, muss den Beschwerdeführern der Unterschied zwischen Baugebiet und Nicht-Baugebiet bekannt gewesen sein, und sie konnten auch nicht in gutem Glauben davon ausgehen, der Gemeinderat hätte die Aufschüttung bewilligt. Ihr Baugesuch für das Einfamilienhaus hat klarerweise einzig die Parzelle Nr. 661 betroffen, und auf dem "Gartenplan Neubau EFH" vom 14. März 2002, den der Gemeinderat Galmiz laut Schreiben vom 4. April 2002 "eingehend studiert und als positiv begutachtet" hat, ist weder die gleichzeitig die Zonengrenze bildende Parzellengrenze zwischen den Parzellen Nrn. 661 und 662 eingezeichnet noch eine als Sichtschutz dienende durchgehende Thuja-Hecke entlang dieser Grenze bzw. jenseits der Einfamilienhausparzelle Nr. 661. Der Verwaltungsgerichtshof konnte unter diesen Umständen ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, dass sich die Beschwerdeführer nicht auf den Schutz ihres guten Glaubens berufen können. Die Beschwerdeführer haben ihre zum Einfamilienhaus gehörende Gartenanlage um 175 m2 Landwirtschaftsland erweitert, ohne dafür je eine bau- oder eine raumplanungsrechtliche Bewilligung beantragt oder gar erhalten zu haben. Die Erweiterung der Einfamilienhausparzelle um diese Fläche ist keineswegs gering oder gar vernachlässigbar, sondern ein substantieller, unzulässiger Eingriff ins Nicht-Baugebiet. Dass die Fläche lediglich einen kleinen Bruchteil der Fruchtfolgefläche des Kantons ausmacht, ändert daran nichts. Die Erweiterung war von Anfang an rechtswidrig, was den Beschwerdeführern auch bewusst gewesen sein muss. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die von ihnen aufgeworfene Frage, ob die umstrittenen 175 m2 zur Fruchtfolgefläche gehören und ob der Kanton Freiburg eine zu grosse bzw. die bundesrechtlichen Minimalanforderungen übersteigende Fruchtfolgefläche ausgeschieden hat oder nicht. So oder so liegt die Fläche in der Landwirtschaftszone, wo ein Hausgarten mit Rasen und Thuja-Hecke offensichtlich nicht zonenkonform ist. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands trifft die Beschwerdeführer nicht unverhältnismässig hart. Dass dabei der Wert der ursprünglichen Investition in die rechtswidrige Anlage vernichtet wird, ist bei solchen Wiederherstellungen regelmässig der Fall. Auch in diesem Zusammenhang gilt es allerdings festzuhalten, dass sie von der rechtswidrigen Anlage und damit auch von den darin investierten Geldern jahrelang profitieren konnten. Weder dargetan noch ersichtlich ist, dass die Entfernung der Hecke und der Aufschüttung von rund 210 m3 Volumen (175 m2 x 1.2 m) derart hohe Kosten verursacht, dass sie für die Beschwerdeführer eine unzumutbare Härte darstellen würde. Im bundesgerichtlichen Verfahren wiederholen sie jedenfalls die noch vor dem Verwaltungsgerichtshof vorgebrachte Behauptung nicht, dass die Entfernung der Aufschüttung Risse im Gartenschwimmbad verursachen würde und dieses undicht werden liesse. Der angefochtene Wiederherstellungentscheid ist somit keineswegs bundesrechtswidrig, die Beschwerde ist unbegründet. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da mit dem Urteil des Bundesgerichts die vollzugshemmende Wirkung des bundesgerichtlichen Verfahrens entfällt, beginnt die vom Verwaltungsgerichtshof angesetzte dreimonatige Wiederherstellungsfrist ohne Weiteres mit dessen Zustellung zu laufen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Galmiz, dem Oberamtmann des Seebezirkes, der Raumplanungs-, Umwelt- und Baudirektion des Kantons Freiburg, dem Kantonsgericht des Kantons Freiburg, II. Verwaltungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. März 2016 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Merkli Der Gerichtsschreiber: Störi