Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_499/2015 Urteil vom 7. Dezember 2015 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Merkli, Kneubühler, Gerichtsschreiberin Gerber. Verfahrensbeteiligte A.________ AG, vertreten durch Fürsprecher Philippe Landtwing, Beschwerdeführerin, gegen 1. B.________ AG, 2. C.________ AG, beide vertreten durch Fürsprecher Walter Streit, Beschwerdegegnerinnen, Einwohnergemeinde Thun, Bauinspektorat, I Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt. Gegenstand Baubewilligung für ein Mehrfamilienhaus mit Einstellhalle und kommerzieller Nutzungsfläche, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 25. August 2015. Sachverhalt: A. Am 18. März 2014 erteilte die Einwohnergemeinde Thun der B.________ AG und der C.________ AG die Bewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Einstellhalle und kommerzieller Nutzungsfläche auf den Grundstücken Nrn. 1880 und 919 in der Zone Wohnen/Arbeiten W/A3+ in Thun. Die dagegen erhobene Einsprache der A.________ AG wurde abgewiesen. Die Bauparzelle liegt an der Bernstrasse, zwischen dem Berntorkreisel und dem Kreisel Bernstrasse/Kyburgstrasse. Das neue Mehrfamilienhaus soll 37.9 m lang, 37.7 m breit und 18.95 m hoch werden. Zur Bernstrasse hin sind insgesamt 6 Geschosse vorgesehen: ein zurückversetzes Erdgeschoss mit Laubengang, vier Obergeschosse und ein Attikageschoss; im rückwärtigen westlichen Gebäudeteil sind nur zwei Geschosse geplant. B. Gegen den Bauentscheid reichte die A.________ AG am 22. April 2014 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Diese holte bei der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) einen Fachbericht ein und führte am 17. September 2014 einen Augenschein durch. Am 12. Dezember 2014 wies sie das Rechtsmittel ab. Die dagegen erhobene Beschwerde der A.________ AG wurde am 25. August 2015 vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen. C. Die A.________ AG gelangte dagegen am 28. September 2015 mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. D. Die B.________ AG und die C.________ AG (nachfolgend: die Beschwerdegegnerinnen) beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Stadt Thun, die BVE und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin hat auf eine Replik verzichtet. E. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Erwägungen: 1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Eigentümerin des der Bauparzelle gegenüberliegenden Grundstücks zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher grundsätzlich einzutreten. 2. Vor Bundesgericht ist nur noch streitig, ob das Bauvorhaben die Vorschriften des Gemeindereglements zum Nutzungsmass, insbesondere hinsichtlich Gebäudehöhe und Geschosszahl, einhält. Die Auslegung und Anwendung von kommunalem Recht prüft das Bundesgericht (von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen) nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (Art. 9 BV). Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 136 I 316 E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft das Vorliegen von Willkür nicht von Amtes wegen, sondern nur insofern, als dies in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; Rügeprinzip). Dabei gelten qualifizierte Begründungsanforderungen (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen) : Anhand der angefochtenen Subsumtion muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen). 3. Art. 21 Abs. 3 des Baureglements der Stadt Thun vom 2. Juni 2002 (BR) lautet: "Für die Zonen W3+ und W/A3+, die nicht von einer besonderen baurechtlichen Ordnung überlagert werden, gelten das Nutzungsmass und die baupolizeilichen Masse der vorherrschenden Bebauung." 3.1. Die Stadt Thun steht auf dem Standpunkt, für die Bestimmung des zulässigen Nutzungsmasses in der W3+ und W/A3+ sei auf eine städtebauliche Beurteilung abzustellen. Art. 21 Abs. 3 BR diene dazu, in städtebaulich heiklen Lagen auf den Einzelfall bezogene Lösungen zu finden, um der Komplexität der architektonischen Situation gerecht zu werden. Zu berücksichtigen sei die Gesamtwirkung des Bauvorhabens unter Einbezug der baulichen Entwicklung in der Umgebung. Massgeblich sei damit eine qualitative und nicht eine quantitative Betrachtung. 3.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich dagegen auf den von der Stadt Thun zusammen mit dem Baureglement veröffentlichten Kommentar zu Art. 21 Abs. 3 BR. Dieser lautet: "Masse der vorherrschenden Bebauung: Abstände (oder Gebäudeflucht), Gebäudelänge (oder geschlossene Bauweise), Gebäudehöhe und Geschosszahl, die von der Mehrzahl der bestehenden Bauten entlang einer Strasse oder einer Gebäudegruppe eingehalten werden." Daraus ergebe sich klar, dass die Bestimmung in einem quantitativen Sinn zu verstehen sei. 3.3. Das Verwaltungsgericht führte aus, dass der in Art. 21 Abs. 3 BR verwendete Begriff "vorherrschend" sowohl in einem quantitativen Sinne ("vorwiegend", "überwiegend") als auch in einem qualitativen Sinn ("dominierend", "prägend") verstanden werden könne und daher beide Auslegungen zulasse. Der von der Beschwerdeführerin erwähnte Kommentar sei Teil des "Handbuchs Bau und Nutzung" (Art. 4 Abs. 2 BR). Er stelle eine Anwendungshilfe dar; dagegen sei der Kommentar weder vollständig noch verbindlich (vgl. Kommentar zu Art. 4 Abs. 1 Baureglement sowie die Gebrauchsanweisung BR, Stichwort "Kommentar"). Er sei auch nicht Bestandteil der Abstimmungsunterlagen gewesen; der Botschaft des Stadtrates habe nur das unkommentierte Baureglement beigelegen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts vermag das im Kommentar dargestellte Normverständnis auch nicht zu überzeugen: Eine rein rechnerische Ermittlung der zulässigen Masse führe nicht unbedingt zu einem klaren Ergebnis, da weder die Bestimmung noch der Kommentar eindeutige Kriterien für die Definition des massgeblichen Perimeters enthielten. Hätte die Gemeinde sich am rechnerischen Durchschnitt orientieren wollen, hätte sie die entsprechenden Masse auch gleich ermitteln und im Baureglement festlegen können. Schliesslich falle auf, dass die Zone W/A3+ grösstenteils die altrechtliche Kernzone I abgelöst habe, welche in diesem Gebiet viergeschossige Bauten zugelassen habe. Im Verzicht, die Geschosszahl auf vier zu beschränken, komme der Wille zum Ausdruck, in diesem Gebiet gewisse bauliche Entwicklungsmöglichkeiten zu gestatten. Die Auslegung der Gemeinde sei daher, unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Auslegung von Gemeinderecht, nicht zu beanstanden. 3.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass der Kommentar den Stimmbürgern bei der Abstimmung über das Baureglement unbekannt war; es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern diese in ihrem berechtigten Vertrauen getäuscht oder gar "hinters Licht geführt" worden seien. Ihr ist insoweit beizupflichten, als der Kommentar den Willen des historischen Reglementgebers wohl am besten zum Ausdruck bringt. Allerdings bedeutet das noch nicht, dass jede andere Auslegung von vornherein willkürlich wäre. In erster Linie muss eine Norm aus sich selbst heraus, d.h. nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen ausgelegt werden, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 141 II 262 E. 4.1 S. 272 mit Hinweisen). Die Gemeinde darf bei der Anwendung des Baureglements im Einzelfall auch alle Überlegungen berücksichtigen, die für das richtige Normverständnis sachgerecht erscheinen, und bei der Anwendung von selbstständigem kommunalem Recht steht ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2). 3.5. Näher zu prüfen ist der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die Gemeinde durch die Publikation des Kommentars zu Art. 21 Abs. 3 BR ihre Auslegung verbindlich konkretisiert und damit ihre Autonomie eingeschränkt habe. 3.5.1. Der Kommentar ist nach Art. 4 Abs. 1 BR eine notwendige Ergänzung des Baureglements und wird mit diesem und weiteren Unterlagen im "Handbuch Bau und Nutzung" sowie auf Internet publiziert. Die darin enthaltenen Erläuterungen können ihre Funktion als Hilfestellung für Bauwillige nur erfüllen, wenn sie der Praxis der Baubehörde entsprechen, d.h. diese sich in der Regel an den Kommentar hält. Dessen Funktion kommt derjenigen einer Verwaltungsverordnung nahe, die verwaltungsintern die Auslegung und Anwendung des Baureglements steuern soll. Verwaltungsverordnungen entfalten grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen übergeordneter und untergeordneter Verwaltungseinheit verpflichtende Wirkung; für die Gerichte sind sie nicht verbindlich. Dennoch sind sie nach der bundesgerichtlichen Praxis zu berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen; das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von der Verwaltungsverordnung ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellt (zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 5A_634/2014 vom 3. September 2015 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Die Abweichung muss deshalb begründet werden (a.a.O. E. 4.2.3). 3.5.2. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht dargelegt, weshalb die im Kommentar vertretene Auslegung von Art. 21 Abs. 3 BR nicht überzeuge (vgl. oben E. 3.3). Diese Begründung ist sachlich vertretbar und jedenfalls unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden: Es erscheint plausibel, dass mit der offenen Formulierung in Art. 21 Abs. 3 BR Raum für die bauliche Entwicklung des Gebiets und für gute städtebauliche Lösungen belassen werden sollte, unter Berücksichtigung der vorherigen Zonierung (viergeschossige Kernzone) und der heterogenen Überbauung des fraglichen Gebiets. Dieses Anliegen lässt sich mit einer rein quantitativen Betrachtung kaum erreichen, sondern bedarf einer Orientierung an städtebaulichen, d.h. qualitativen Kriterien. Hinzu kommen die von den Vorinstanzen hervorgehobenen Anwendungsschwierigkeiten bei einer quantitativen Auslegung: Die Masse der Mehrzahl der Bauten können nur ermittelt werden, wenn der Perimeter definiert ist. Weder Art. 21 Abs. 3 BR noch dem Kommentar lässt sich jedoch klar entnehmen, wie das massgebliche Gebiet abzugrenzen ist: Der Hinweis im Kommentar auf die "bestehenden Bauten entlang einer Strasse oder einer Gebäudegruppe" lässt offen, wann die Strasse und wann eine Gebäudegruppe (hier z.B. die Gruppe um das Hotel "Am Schloss") massgeblich ist, und wie weit die Strasse zu fassen ist (gesamter Strassenzug oder nur der Abschnitt innerhalb der Zone W/A 3+? Bauten auf einer oder auf beiden Strassenseiten? Bis in welche Bautiefe?). Das Abstellen auf die städtebaulich prägenden Bauten bedeutet - entgegen der Befürchtung der Beschwerdeführerin - keinen Freipass für die willkürliche Festsetzung der Baumasse : Die Stadt muss begründen, weshalb sie gewisse bestehende Bauten als prägend erachtet; dies kann im Rechtsmittelverfahren überprüft werden, notfalls unter Beizug von Fachkommissionen (hier: kantonale Kommission zur Pflege des Orts- und Landschaftsbildes). 3.6. Nach dem Gesagten ist die Auslegung der Vorinstanzen aus bundesrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, trotz Abweichung vom Kommentar zu Art. 21 Abs. 3 BR. 4. Zu prüfen ist noch, ob die so ausgelegte Norm im konkreten Fall willkürlich angewendet wurde. 4.1. Zwischen dem Berntorkreisel und der Bauparzelle befinden sich auf der westliche Strassenseite das sechsgeschossige Hotel "Am Schloss" (Bernstrasse 1, früher Hotel "Elite"), die viergeschossige Migros-Klubschule (Bernstrasse 1a) und - etwas zurückversetzt - das Gebäude Bernstrasse 3 mit fünf Geschossen und einem zusätzlichen Attikageschoss. Westlich des Bauvorhabens steht ein viergeschossiger Neubau und nördlich ein langgezogener dreigeschossiger Bau (Bernstrasse 11). Der weiter westlich und nördlich gelegene Teil des Quartiers ist kleinräumiger bebaut und weist grösstenteils ältere Ein- und Mehrfamilienhäuser auf. Auf der östlichen Strassenseite liegt direkt gegenüber der Bauparzelle das zweigeschossige Gebäude der Beschwerdeführerin (Bernstrasse 8). Zwischen diesem und dem Berntorkreisel steht ein drei- bis viergeschossiger Gebäuderiegel (Bernstrasse 2-6). 4.2. Das Verwaltungsgericht legte dar, dass sich die Beurteilung an der Baugruppe um das Hotel "Am Schloss" orientieren dürfe, da diese die Eingangssituation zur Innenstadt präge und aufgrund der verdichteten Bauweise, den städtischen Dimensionen und der Gestaltung der Bauten als eine Einheit erscheine. Die weniger hohen Gebäude auf der Ostseite der Bernstrasse hätten keinen prägenden Einfluss auf die Eingangssituation und seien für die städtebauliche Entwicklung nicht massgeblich. Die Bauten nördlich der Bauparzelle seien schon deshalb nicht massgebend, weil sie einer anderen Zone zugeteilt seien (W/A 3). Das Bauvorhaben überschreite die Masse der Referenzgruppe nicht, weise doch nicht nur das Hotel "Am Schloss", sondern auch die Baute Bernstrasse 3 eine Höhe von rund 19 m und sechs Geschosse (bzw. fünf Geschosse mit einem zusätzlichen Attikageschoss) auf. 4.3. Es ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin eine genügende Willkürrüge in Bezug auf die Rechtsanwendung erhebt, geht sie doch bei ihrer Argumentation von einer anderen (quantitativen) Auslegung von Art. 21 Abs. 3 BR aus. Jedenfalls aber genügen die Rügen nicht, um die Baubewilligung als willkürlich erscheinen zu lassen: Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin stellten die Vorinstanzen nicht auf eine einzige Baute (das sechsgeschossige Hotel "Am Schloss") ab, sondern auf die ganze Gebäudegruppe (Bernstrasse 1, 1a und 3). Zwar befindet sich diese am Kopf der Bernstrasse und weicht von der übrigen Überbauung - nördlich der Bauparzelle und östlich der Bernstrasse - ab. Da jedoch das Bauvorhaben an diese Baugruppe anschliesst, erscheint es nicht willkürlich, sie als für das Bauvorhaben prägend zu qualifizieren. Der damit entstehende Kontrast zur nördlich angrenzenden tieferen Bebauung entspricht der unterschiedlichen Zonierung (W/A3 in Norden und W/A3+ im Süden) und ist damit von der Nutzungsplanung gewollt. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und 68 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die privaten Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Thun, Bauinspektorat, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Dezember 2015 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Die Gerichtsschreiberin: Gerber