Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_662/2015 Urteil vom 2. Mai 2016 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Karlen, Chaix, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Beschwerdeführer, gegen A.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Hegetschweiler. Gegenstand Entzug des Führerausweises; Verkehrsmedizinisches Gutachten. Beschwerde gegen das Urteil vom 17. Dezember 2015 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Einzelrichter. Sachverhalt: A. Am 11. Juni 2014 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich (StVA) A.________ den Führerausweis gestützt auf eine ärztliche Drittmeldung und ein negativ ausgefallenes verkehrsmedizinisches Gutachten per 19. Juni 2014 auf unbestimmte Zeit. Die Wiedererteilung des Ausweises machte es von der Beibringung eines günstigen verkehrsmedizinischen Gutachtens abhängig. Am 12. Februar 2015 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich den Rekurs von A.________ gegen diese Entzugsverfügung ab. A.________ erhob dagegen Beschwerde ans Verwaltungsgericht und reichte ein günstig lautendes Privatgutachten ein. Sie beantragte die Erstellung eines Gutachtens über ihre Fahrfähigkeit durch einen unabhängigen Experten und hernach die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide. Das Verwaltungsgericht ordnete die Erstellung eines Gutachtens durch die universitären psychiatrischen Kliniken Basel (UPK) an und setzte den Parteien eine Frist von 20 Tagen an, um Einwendungen gegen die namentlich bezeichneten Gutachter zu erheben. Die Parteien erhoben keine Einwände. Das Gutachten wurde dem Verwaltungsgericht am 30. November 2015 erstattet. Am 17. Dezember 2015 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde von A.________ teilweise gut, hob beide vorinstanzlichen Entscheide auf und erkannte, A.________ sei "die Fahrerlaubnis per sofort wiederzuerteilen, allerdings unter der Auflage, dass die Abstinenz von Benzodiazepinen über einen Zeitraum von mindestens einem Jahr mittels dreier Haarproben im Sinn der Erwägungen nachgewiesen wird und eine mindestens alle 14 Tage stattfindende ambulante psychiatrische oder psychologische Behandlung im Sinn einer Gesprächstherapie im Rahmen von mindestens 25 Therapiesitzungen erfolgt". B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das StVA, diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. A.________ beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragt, unter Hinweis auf die ihm zutreffend scheinende Beschwerdeschrift, die Beschwerde gutzuheissen. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über einen Führerausweisentzug. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (Art. 83 BGG). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde befugt (Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG i.V.m. Art. 24 Abs. 2 lit. a SVG). Er rügt die Verletzung von Bundesrecht, was zulässig ist (Art. 95 BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, soweit sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG - die Beschwerdeschrift muss sich wenigstens ansatzweise mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen und darlegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (BGE 134 II 244 E. 2.1) - genügt. 2. 2.1. Art. 28a Abs. 1 lit. a VZV betreffend "Fahreignungsuntersuchung lautet: "1 Bestehen Zweifel an der Fahreignung einer Person (Art. 15d Abs. 1 SVG), so ordnet die kantonale Behörde an: a. bei verkehrsmedizinischen Fragestellungen: eine Fahreignungsuntersuchung durch einen Arzt mit dem Titel ŤVerkehrsmediziner SGRMť oder einen Arzt mit einem von der SGRM als gleichwertig anerkannten Titel;" Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe diese Bestimmung des Bundesrechts verletzt, indem es zwei Gutachter bestellt habe, welche nicht über den erforderlichen Titel verfügten. Er habe zwar von der ihm vom Verwaltungsgericht eingeräumten Gelegenheit, Einwände gegen die Ernennung der beiden Gutachter zu erheben, keinen Gebrauch gemacht. Allerdings habe er in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass das Verwaltungsgericht die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen - konkret Art. 28a Abs. 1 VZV - kenne und auch korrekt anwende. Er habe daher stillschweigend darauf vertrauen dürfen, dass das Verwaltungsgericht vor seinem Entscheid zumindest einen Experten mit entsprechendem Fachtitel zur Aktenbegutachtung beiziehe. Dass dies vorliegend nicht geschehen sei, stelle eine offensichtliche und schwere Verletzung von Bundesrecht dar, die nicht mit dem Stillschweigen des Strassenverkehrsamts zur Bestimmung der Gutachter gerechtfertigt werden könne. 2.2. Der Beschwerdeführer geht stillschweigend davon aus, dass dem Verwaltungsgericht ein schwerer Rechtsfehler unterlaufen sei, indem es zwei Gutachter eingesetzt habe, die nicht über den nach Art. 28a Abs. 1 lit. a VZV erforderlichen Titel verfügten. Das steht indessen keineswegs fest. Die Bestimmung wurde mit der Änderung der VZV vom 29. November 2013 (AS 2013 4697), die keine Übergangsregelung enthält, in die aktuelle Fassung gebracht und auf den 1. Juli 2014 in Kraft gesetzt. Die neue Fassung von Art. 28a Abs. 1 VZV trat somit nach dem Ergehen der ersten Entzugsverfügung vom 11. Juni 2014, mithin bei laufendem Verfahren, in Kraft. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (z.B. BGE 139 II 243 E. 11.1 S. 259 f.; 263 E. 8.2 S. 269; 470 E. 4.2 S. 480 f.; in der Lehre wird etwa postuliert, Rechtsänderungen nach dem erstinstanzlichen Entscheid nur zu berücksichtigen, wenn sie einen Widerruf rechtfertigen würden, so Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A. 2016, Rz. 294) muss unter diesen Umständen aufgrund allgemeiner Grundsätze unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen wie etwa der Rechtssicherheit, dem Vertrauensschutz der Parteien und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Anwendbarkeit neuen Rechts, bestimmt werden, ob Art. 28a Abs. 1 VZV in der aktuell geltenden Fassung auf das laufende Verfahren bereits anwendbar war oder nicht. Indem der Beschwerdeführer, ohne sich auch nur ansatzweise mit der übergangsrechtlichen Frage der Anwendbarkeit von Art. 28a Abs. 1 VZV auf das hängige Verfahren auseinanderzusetzen, stillschweigend davon ausgeht, dass das Verwaltungsgericht diese Bestimmung bei der Bestellung der Gutachter hätte berücksichtigen müssen, verletzt er seine gesetzliche Begründungspflicht. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. 2.3. Die Rüge wäre im Übrigen auch offensichtlich verspätet. Ablehnungsgründe gegen Gutachter sind nach Treu und Glauben unverzüglich zu erheben (BGE 133 III 639 E. 2; 130 III 66 E. 4.2; 124 I 121 E. 2). Dies gilt vorliegend umso mehr, als das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die für das Gutachten vorgesehenen Experten benannt und ihm ausdrücklich Frist angesetzt hat, um allfällige Einwände zu erheben. Dieser hat indessen keine solchen erhoben, obwohl besonders ihm als zuständiger Fachbehörde die neue Regelung von Art. 28a Abs. 1 VZV geläufig gewesen sein müsste und er damit Anlass und Gelegenheit gehabt hätte, die Gutachter wegen mangelnder Befähigung bzw. fehlenden Titels abzulehnen. Hat er dies unterlassen, kann er nicht im Nachhinein das nicht zu seiner Zufriedenheit ausgefallene Urteil anfechten mit der Begründung, die Experten hätten nicht über die für die Begutachtung erforderliche Ausbildung verfügt. Das ist mit Treu und Glauben nicht vereinbar. 2.4. Die Beschwerde wäre zudem auch in der Sache unbegründet. Der Beschwerdeführer tut weder dar, dass die beiden Experten nicht über die für die Begutachtung erforderliche Fachkompetenz verfügten, noch weist er nach, dass das Gutachten in irgend einer Hinsicht mangelhaft sein könnte; in seiner Vernehmlassung ans Verwaltungsgericht vom 10. Dezember 2015 bezeichnet er es gegenteils ausdrücklich als "nachvollziehbar". Bei den Experten handelt es sich um den Leitenden Arzt und einen Oberarzt der Forensisch-Psychiatrischen Klinik der Universität Basel, mithin um erfahrene Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie FMH mit Schwerpunkt Forensische Psychiatrie und Psychotherapie FMH. Es bestehen keine vernünftigen Zweifel an ihrer fachlichen Befähigung zur Beurteilung der Fahrfähigkeit der Beschwerdegegnerin, und ihr Gutachten vom 30. November 2015 bietet auch dem Beschwerdeführer als zuständiger Fachbehörde keinen Anlass zur Kritik. Ist somit davon auszugehen, dass das Gutachten, auf welches das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid stützt, fachgerecht erstellt und schlüssig ist, würde allein der Umstand, dass die beiden Gutachter nicht über den seit kurzem für die Erstellung derartiger Gutachten erforderlichen Titel "Verkehrsmediziner SGRM" verfügen, die Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht rechtfertigen. 3. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Hingegen hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, Einzelrichter, und dem Bundesamt für Strassen Sekretariat Administrativmassnahmen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Mai 2016 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Störi