Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_86/2014 Urteil vom 10. Juni 2014 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Fonjallaz, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Merkli, Gerichtsschreiberin Gerber. Verfahrensbeteiligte A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Georg Friedli. gegen Helvetia Nostra, Beschwerdegegnerin, Einwohnergemeinde Saanen, Baubewilligungsbehörde, Gemeindeverwaltung, 3792 Saanen, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern, Gegenstand Baubewilligung; Sistierung, Beschwerde gegen die Verfügung vom 20. Januar 2014 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichter. Sachverhalt: A. Am 29. Juni 2012 reichte A.________ bei der Einwohnergemeinde Saanen ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses an der Lädelistrasse 13 in Schönried ein. Die Gemeinde bewilligte das Vorhaben mit Gesamtbauentscheid vom 26. September 2012 und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab, darunter auch diejenige von Helvetia Nostra. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) wies deren Beschwerde gegen den Gesamtbauentscheid am 15. November 2012 ab. B. Dagegen erhob Helvetia Nostra am 21. Dezember 2012 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Sie machte geltend, das Vorhaben verstosse gegen den am 11. März 2012 in Kraft getretenen Art. 75b BV (Zweitwohnungen). A.________ ersuchte um die Sistierung des Verfahrens bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zu Art. 75b BV. Das Verwaltungsgericht (Einzelrichter) wies den Sistierungsantrag am 20. Januar 2014 ab und setzte dem Beschwerdegegner Frist bis 20. Februar 2014, um sich zur künftigen Nutzung der geplanten Baute zu äussern. C. Dagegen hat A.________ am 19. Februar 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Zwischenentscheid sei aufzuheben und das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern sei bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zum Verfassungsartikel über Zweitwohnungen zu sistieren. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. D. Die BVE teilt mit, dass sie die noch bei ihr hängigen, sistierten Verfahren zwischenzeitlich entschieden, die Baubewilligungen aufgehoben und die Sachen zur Abklärung der Vereinbarkeit mit Art. 75b BV an die Vorinstanz zurückgewiesen habe. Im Übrigen verzichtet sie auf eine Vernehmlassung. Die übrigen Beteiligten haben sich nicht vernehmen lassen. In seiner Replik vom 27. Mai 2014 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest. Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem der Antrag auf Sistierung des Verfahrens vor Verwaltungsgericht abgewiesen wurde. Dieser schliesst das Verfahren nicht ab, d.h. es handelt sich um einen Zwischenentscheid. Dagegen ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte. 1.1. Der Beschwerdeführer befürchtet, das Verwaltungsgericht werde die Baubewilligung aufheben und den Bauabschlag erteilen, wenn es sofort entscheide. Es bestehe jedoch die Möglichkeit, dass sein Bauvorhaben einen Ausnahmetatbestand der kommenden Ausführungsgesetzgebung erfüllen werde und die Beschwerde deshalb nach Inkrafttreten des Zweitwohnungsgesetzes abzuweisen sei. Er verweist auf einen Antrag des Vereins zum Schutze von Eigentum und Arbeitsplätzen (SEAP) im Vernehmlassungsverfahren, wonach Baugesuche für Zweitwohnungen, zu denen die Gemeinde noch vor dem 31. Dezember 2012 Stellung genommen habe, ohne Nutzungsbeschränkung bewilligungsfähig sein sollten. Von einer solchen Regelung könnte er nicht mehr profitieren, wenn seine Baubewilligung vom 26. September 2012 aufgehoben und sein Baugesuch vom 29. Juni 2012 abgewiesen werde. In diesem Fall erleide er einen Rechtsnachteil, der mit einer späteren Einreichung eines neuen Baugesuchs nicht wieder gutgemacht werden könnte. 1.2. Es erscheint fraglich, ob die blosse Hoffnung auf eine günstigere gesetzliche Regelung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu begründen vermag. Die Frage kann aber offen bleiben, weil die Beschwerde jedenfalls unbegründet ist. 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 38 des Berner Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) und Art. 36 Abs. 3 des Berner Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). Diese Bestimmungen lauten: Art. 38 VRPG Einstellung Die instruierende Behörde kann von Amtes wegen oder auf Antrag das Verfahren einstellen, wenn dessen Ausgang vom Entscheid eines andern Verfahrens abhängt oder wesentlich beeinflusst wird oder wenn im andern Verfahren über die gleiche Rechtsfrage zu befinden ist. Art. 36 BauG - ..] 3 Baugesuche, die im Hinblick auf vorgesehene neue Vorschriften oder Pläne eingereicht werden, sind nach deren Genehmigung aufgrund dieser Vorschriften oder Pläne zu beurteilen, sofern die Baubewilligung nicht vorzeitig erteilt werden kann (Art. 37). - ..] Praxisgemäss komme die Sistierung auch in weiteren, im Gesetz nicht erwähnten Fällen vor, insbesondere wenn eine Rechtsänderung kurz bevorstehe, die für den Verfahrensausgang wesentlich sei. Neue Vorschriften müssten aber beschlossen oder zumindest aufgelegt werden; vage Aussichten auf eine Rechtsänderung oder eine Veränderung der Verhältnisse genügten nicht. Ebenso wenig genüge es, wenn eine Rechtsänderung zwar beabsichtigt, ihr Inhalt aber noch unbestimmt sei ( MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997 N. 6 zu Art. 38). Diese Praxis habe das Verwaltungsgericht willkürlich angewendet. Die Ausführungsbestimmungen zu Art. 75b BV seien zwingend zu erlassen. Gestützt auf die vom Bundesrat vorgelegten Entwürfe sei auch klar, dass es für bestimmte Bauprojekte Ausnahmen geben müsse. Die Vernehmlassung habe gezeigt, dass das vorliegende Bauprojekt möglicherweise ohne Nutzungsbeschränkung bewilligt werden könne. Baubewilligungen, die vor dem 1. Januar 2013 erteilt wurden, seien nur anfechtbar und nicht nichtig (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV). Insofern sei davon auszugehen, dass sie auch in der Ausführungsgesetzgebung weniger streng behandelt würden als später erteilte Bewilligungen. In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts; insbesondere habe die Vorinstanz das Ergebnis der Vernehmlassung zum Entwurf des Zweitwohnungsgesetzes nicht berücksichtigt. 3. Das Verwaltungsgericht räumte ein, dass ein Bundesgesetz über Zweitwohnungen erlassen werden müsse (Art. 75b Abs. 2 BV); es liege bereits ein Vernehmlassungsentwurf vor und die Botschaft zum Gesetzesentwurf werde zurzeit erarbeitet (diese ist zwischenzeitlich publiziert worden: vgl. Botschaft des Bundesrats vom 19. Februar 2014 zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen, BBl 2014 2287 ff.). Es sei jedoch noch nicht absehbar, wann das Gesetz im Parlament verabschiedet werde; zudem sei nicht ausgeschlossen, dass dagegen das Referendum ergriffen werde. Unter diesen Umständen stehe die Gesetzesänderung nicht so unmittelbar bevor, dass eine Sistierung im Hinblick darauf gerechtfertigt wäre. Im Übrigen sei es der Bauherrschaft unbenommen, das Gesuch nach Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung neu einzureichen, um dannzumal eine Beurteilung nach den neuen Vorschriften zu erreichen. 4. Art. 75b BV am 11. März 2012 in Kraft getreten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist er ab diesem Zeitpunkt auf alle Baugesuche anwendbar, die vor diesem Datum noch nicht erstinstanzlich bewilligt wurden (BGE 139 II 243 E. 11 S. 259 ff., 263 E. 7 S. 268 f.). Zum "harten Kern" der Bestimmung gehört das Verbot, in Gemeinden, in denen der 20%-Zweitwohnungsanteil bereits überschritten ist, neue klassische Zweitwohnungen ("kalte Betten") zu erstellen (BGE 139 II 243 E. 10.5 S. 256). In diesem Bereich ist eine Konkretisierung durch den Gesetzgeber nicht erforderlich bzw. wäre die Zulassung von Ausnahmen verfassungswidrig. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV verschärft die Rechtsfolge (Nichtigkeit statt Anfechtbarkeit) ab dem 1. Januar 2013 (BGE 139 II 243 E. 11.3 S. 261). Dagegen bleibt es für Baubewilligungen, die vor diesem Datum (aber nach Inkrafttreten von Art. 75b BV) erteilt wurden, bei der Anfechtbarkeit. Dies ist die normale Rechtsfolge für rechtswidrige Verfügungen und bedeutet, dass diese auf Rekurs oder Beschwerde von der zuständigen Behörde aufzuheben sind (BGE 139 II E. 11.2 S. 260). Daraus lässt sich kein Auftrag an den Gesetzgeber ableiten, derartige Verfügungen durch einen Ausnahmetatbestand zu privilegieren. Die dem Beschwerdeführer vorschwebende Übergangsregelung wäre im Übrigen auch unter dem Blickwinkel des Gleichbehandlungsgebots problematisch, käme sie doch nur denjenigen zugute, deren Verfahren bei Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung noch hängig ist, nicht aber den zahlreichen Personen in vergleichbarer Situation, deren Baubewilligung bereits aufgehoben und deren Baugesuch abgewiesen wurde. Eine Übergangsregelung dieses Inhalts ist denn auch im Entwurf des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (E-ZWG; BBl 2014 2325 ff.) nicht vorgesehen. Art. 26 Abs. 1 E-ZWG bestimmt, dass das neue Recht (unterschiedslos) sowohl auf neue und bereits hängige Baugesuche (Satz 1) als auch auf Baubewilligungen anwendbar ist, die vor seinem Inkrafttreten erstinstanzlich entschieden, im Zeitpunkt seines Inkrafttretens aber angefochten sind (Satz 2). Art. 11 E-ZWG (Begriff der altrechtlichen Wohnungen) und Art. 24 E-ZWG (projektbezogene Sondernutzungspläne) knüpfen an das Stichdatum des 11. März 2012 (und nicht des 1. Januars 2013) an. Auch im Ergebnisbericht des ARE zum Vernehmlassungsverfahren wird kein Antrag erwähnt, nach dem 11. März 2012, aber vor dem 1. Januar 2013 erteilte Baubewilligungen zu privilegieren, sofern diese angefochten worden sind (vgl. S. 22 zu den Übergangsbestimmungen). Vielmehr beschränken sich die Änderungswünsche auf die Gewährung von Rechtssicherheit für rechtskräftig gewordene Baubewilligungen (Ergebnisbericht Ziff. 2.3 S. 2; vgl. dazu Botschaft S. 2293) und auf Vorhaben, die vor dem 11. März 2012 Gegenstand einer Verpflichtung oder eines rechtskräftigen Vorentscheids waren (a.a.O., S. 3). Eine Privilegierung von Bauvorhaben, die noch vor dem 1. Januar 2013 (aber nach dem 11. März 2012) erstinstanzlich beurteilt und in der Folge angefochten worden sind, ist somit weder beschlossen noch zu erwarten. Unter diesen Umständen ist es keineswegs willkürlich, eine Sistierung nach Art. 38 VRPG und Art. 36 Abs. 3 BauG abzulehnen. 5. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV, weil die BVE in den letzten Monaten zahlreiche gleichgelagerte Verfahren bis zum Erlass der Ausführungsgesetzgebung sistiert habe. Das Verwaltungsgericht habe dieses Vorgehen in anderen Fällen geschützt. Wie dem Bundesgericht aus anderen Beschwerdeverfahren (1C_82/2014 und 1C_84/2014) bekannt ist, ist das Verwaltungsgericht auf Beschwerden gegen Sistierungsverfügungen der BVE nicht eingetreten, weil den Beschwerdeführern kein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohe. Daraus lässt sich nichts für die vorliegend streitige Frage der Sistierung des Verfahrens vor Verwaltungsgericht ableiten. Die BVE hat mitgeteilt, dass sie die bei ihr hängigen Verfahren inzwischen wieder aufgenommen und entschieden habe. Damit hat sie für eine Gleichbehandlung der hängigen Bauverfahren gesorgt. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird damit gegenstandslos. Da die vom Verwaltungsgericht gesetzte Frist zur Stellungnahme zur künftigen Nutzung der geplanten Wohnungen während des bundesgerichtlichen Verfahrens abgelaufen ist, ist diese neu anzusetzen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 BGG) und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht geäussert und ebenfalls keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Ziff. 2 der Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichter, vom 20. Januar 2014 wird wie folgt neu gefasst: Der Beschwerdegegner erhält Gelegenheit, sich innert 30 Tagen nach Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheids zur künftigen Nutzung der Wohnungen im geplanten Mehrfamilienhaus zu äussern. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Saanen, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juni 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Die Gerichtsschreiberin: Gerber