Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1D_7/2008 Arręt du 15 décembre 2008 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Reeb et Fonjallaz. Greffier: M. Kurz. Parties A.________, B.________, recourants, tous deux représentés par Me Benoît Guinand, avocat, contre Département de la solidarité et de l'emploi (DSE), rue de l'Hôtel-de-Ville 14, 1211 Genčve 3. Objet refus de lever le secret de fonction, recours constitutionnel subsidiaire contre l'arręté du Conseil d'Etat du canton de Genčve du 15 septembre 2008. Faits: A. Le 19 janvier 2007, B.________ et A.________ ont déposé plainte pénale contre inconnu pour diffamation. Ils exposaient avoir fait l'objet d'une dénonciation anonyme auprčs de l'Office cantonal genevois de l'inspection et des relations du travail (OCIRT). Il s'en était suivi une visite d'un collaborateur de l'OCIRT (ci-aprčs: le collaborateur), lequel aurait proféré des reproches sur l'état des locaux, ainsi que des accusations infondées de mobbing. La plainte a été classée le 29 janvier 2007 par le Ministčre public genevois. Par ordonnance du 2 mai 2007, la Chambre d'accusation genevoise a partiellement admis le recours formé par A.________ et B.________; les termes de la dénonciation anonyme étaient diffamatoires, s'agissant de l'accusation de mobbing; la cause était renvoyée au Parquet afin notamment que soit identifié, par tous les moyens nécessaires et adéquats, l'auteur de cette dénonciation. B. Le collaborateur ayant été convoqué pour une audition par la police judiciaire, le Chef du département de la solidarité et de l'emploi a fait savoir, par lettre du 6 juin 2007, qu'il refusait de lever le secret de fonction; cette décision pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif dans les trente jours. Le 22 juin 2007, B.________ écrivit au Chef du département en estimant que le collaborateur était en possession d'éléments pouvant éclairer la justice sur la dénonciation qui portait atteinte ŕ son entreprise. Le 3 juillet 2007, le Chef du département répondit qu'une décision formelle avait été rendue le 6 juin 2007 et que le délai de recours avait commencé ŕ courir. A titre exceptionnel, il considéra la lettre du 22 juin 2007 comme une réclamation et rendit la "nouvelle décision suivante": le secret de fonction était levé, mais en vertu de la LTr et des conventions du BIT, le collaborateur ne pourrait répondre ŕ aucune question visant ŕ identifier les personnes ayant fourni des informations ŕ l'OCIRT, ces derničres ayant droit ŕ une protection absolue de leur anonymat. Cette décision comporte la męme indication des voies de droit que la précédente. C. Par acte du 5 juillet 2007, A.________ et B.________ ont recouru auprčs du Tribunal administratif genevois contre la décision du 6 juin 2007. Par arręt du 18 décembre 2007, le Tribunal administratif s'est déclaré incompétent et a transmis le recours au Conseil d'Etat. Par arręté du 15 septembre 2008, ce dernier, statuant sans le Conseiller d'Etat concerné, a déclaré le recours irrecevable. Il a tout d'abord considéré, changeant sa pratique sur ce point, que seul le détenteur du secret de fonction pouvait recourir contre les décisions prises ŕ ce sujet; les tiers n'étaient pas directement touchés. Le Conseil d'Etat a toutefois renoncé ŕ appliquer cette nouvelle pratique dans le cas d'espčce, en vertu du principe de la confiance. La décision du 6 juin 2007 avait été remplacée par celle du 3 juillet suivant, entrée en force, de sorte que le recours dirigé contre le premier prononcé était irrecevable faute d'objet. A titre subsidiaire, le Conseil d'Etat a considéré que le refus de lever le secret de fonction était conforme ŕ la LTr et ŕ la Convention n° 81 du BIT. D. A.________ et B.________ forment un recours constitutionnel subsidiaire. Ils demandent préalablement l'apport du dossier de l'OCIRT, y compris le nom du dénonciateur. Principalement, ils concluent ŕ l'annulation de l'arręté du Conseil d'Etat et de la décision du Chef du département du 6 juin 2007. Ils demandent également au Tribunal fédéral d'ordonner au Chef du département d'autoriser le témoignage requis, sans limitation, et d'ordonner la reprise de la procédure pénale. Le Conseil d'Etat conclut ŕ l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Considérant en droit: 1. Selon l'art. 113 LTF, le recours constitutionnel subsidiaire est ouvert contre les décisions qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 ŕ 89 LTF. 1.1 Pour les recourants ? et l'autorité intimée ?, le recours en matičre de droit public ne serait pas ouvert car la décision attaquée porterait sur les rapports de travail de droit public, mais ne serait pas de nature pécuniaire (art. 83 let. g LTF). On pourrait également se demander si le recours en matičre pénale ne serait pas ouvert, puisque la levée du secret intervient dans le cadre et pour les besoins d'une procédure pénale, et pourrait ainsi ętre assimilée ŕ un refus de témoigner. La recevabilité du recours devrait alors ętre examinée sous l'angle de l'art. 93 LTF. Ces questions peuvent demeurer indécises. En effet, la qualification de la voie de droit est en l'espčce sans incidence sur le fond du recours. 1.2 Le Conseil d'Etat conteste la qualité pour agir des recourants. Il relčve, conformément ŕ sa nouvelle pratique et ŕ la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 123 IV 75), que les tiers n'ont aucun droit ŕ la levée du secret de fonction, et partant, aucun intéręt juridique au sens de l'art. 115 let. b LTF. La question peut elle aussi demeurer indécise car, indépendamment de leur qualité sur le fond, les recourants peuvent se plaindre, en vertu de leur droit de parties ŕ la procédure, du refus d'entrer en matičre prononcé par le Conseil d'Etat. 1.3 Compte tenu de l'objet du litige, les conclusions cassatoires et celles qui tendent ŕ l'autorisation de témoigner sont admissibles (art. 107 al. 2 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF). La conclusion tendant ŕ la reprise de la procédure pénale est en revanche irrecevable. 2. Les recourants contestent la nouvelle pratique instaurée par le Conseil d'Etat ŕ propos des art. 7 et 60 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA). Ils estiment disposer d'un intéręt prépondérant ŕ la levée du secret. Le grief apparaît toutefois sans objet puisque, dans le cas particulier des recourants, le Conseil d'Etat a renoncé ŕ appliquer sa nouvelle jurisprudence. Le prononcé d'irrecevabilité repose sur un autre motif: la décision du 3 juillet 2007, rendue dans le délai de recours, s'était substituée ŕ celle du 6 juin 2007; cette derničre était caduque, de sorte que le recours était irrecevable, faute d'objet. 2.1 Les recourants contestent que la seconde décision puisse révoquer la premičre, dans la mesure oů elle ne fait que la confirmer; il ne s'agirait que d'un simple complément, et il serait arbitraire d'en conclure que la premičre décision serait caduque. 2.2 En dehors de certains domaines (assurances sociales, droit fiscal) les administrés n'ont en principe pas un droit général au réexamen ? ou ŕ la reconsidération ? d'une décision rendue ŕ leur détriment. Toutefois, lorsque l'autorité, sans y ętre tenue, entre en matičre sur une telle demande, elle rend une nouvelle décision, elle-męme susceptible d'un recours sur le fond (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich 2006 p. 393; MOHR, Droit administratif, Berne 2002 vol. 2 p. 339). A l'instar d'une décision de révocation, cette nouvelle décision, qui tient compte de moyens ? de fait ou de droit ? que l'administré n'avait pas fait valoir la premičre fois, se substitue formellement ŕ la premičre, męme si elle la confirme matériellement. 2.3 En l'occurrence, la seconde décision du Chef du département n'a pas intégralement confirmé la premičre. L'employé public était en effet autorisé ŕ déposer, sans toutefois pouvoir révéler l'identité du dénonciateur. Le Chef du département y précise d'ailleurs clairement qu'il s'agit d'une "nouvelle décision", pour laquelle il indiquait des voies et délai de recours. Il n'était donc nullement arbitraire de retenir que la décision du 3 juillet 2007 a formellement remplacé celle du 6 juin précédent, męme si matériellement elle la confirmait pour l'essentiel. Le refus d'entrer en matičre, pour ce motif, sur le recours dirigé contre la premičre décision, n'a par conséquent rien d'insoutenable. 3. Le recours doit par conséquent ętre rejeté, aux frais de ses auteurs (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure oů il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1000 fr., sont mis ŕ la charge des recourants. 3. Le présent arręt est communiqué au mandataire des recourants, au Département de la solidarité et de l'emploi et au Conseil d'Etat du canton de Genčve. Lausanne, le 15 décembre 2008 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Kurz