Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.273/2006 /col Arręt du 28 juillet 2006 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Aemisegger, Juge présidant, Reeb et Eusebio. Greffier: M. Parmelin. Parties A.________, B.________, C.________, D.________ et E.________, recourants, tous représentés par Me Jean-Yves Schmidhauser, avocat, contre Département des constructions et des technologies de l'information de la République et canton de Genčve, rue David Dufour 5, case postale 22, 1211 Genčve 8, Tribunal administratif de la République et canton de Genčve, rue du Mont-Blanc 18, case postale 1956, 1211 Genčve 1. Objet changement d'affectation d'un immeuble soumis ŕ la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation; remise en état des lieux, recours de droit public contre l'arręt du Tribunal administratif de la République et canton de Genčve du 28 mars 2006. Faits: A. A.________, B.________ et C.________ ont acquis le 23 décembre 1994 un immeuble de deux étages sur rez avec combles, sis au n° 8 de la place des Philosophes, ŕ Genčve, dans lequel ils ont installé leur étude d'avocat. Le 18 juillet 2001, ils ont vendu une partie de leur propriété ŕ leurs deux nouveaux associés, D.________ et E.________, de sorte que chaque associé est copropriétaire pour un cinquičme de l'immeuble. Le 10 juin 2005, les associés ont déposé une requęte en autorisation de construire portant sur des transformations intérieures, ŕ savoir la création d'un vestiaire au rez-de-chaussée et le réaménagement d'un bureau au deuxičme étage. Lors d'une visite des lieux effectuée le 11 juillet 2005, un inspecteur de la police des constructions a constaté que l'utilisation effective des locaux du deuxičme étage et des combles ne correspondait pas ŕ l'affectation qui avait été autorisée en vertu d'un permis de construire délivré le 4 octobre 1984 au précédent propriétaire par le Département des travaux publics de la République et canton de Genčve; cette autorisation portait sur l'aménagement d'un appartement de six pičces dans les combles et la rénovation d'un appartement de six pičces au deuxičme étage, tous deux destinés ŕ la location selon un plan financier préétabli. Les copropriétaires de l'immeuble se sont déterminés le 25 aoűt 2005; ils soutenaient que celui-ci, en sa qualité d'hôtel particulier, n'était pas assujetti ŕ la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (LDTR); ils invoquaient en outre leur bonne foi pour s'opposer ŕ une éventuelle réaffectation du deuxičme étage et des combles ŕ l'habitation, étant donné que l'immeuble, ŕ leur acquisition, était intégralement affecté ŕ des bureaux, ŕ l'exception des combles. Par décision du 13 septembre 2005, le Département des constructions et des technologies de l'information de la République et canton de Genčve (ci-aprčs: le Département) a ordonné aux copropriétaires de l'immeuble de rétablir une situation conforme au droit en réaffectant le deuxičme étage et les combles de l'immeuble ŕ des fins d'habitation dans un délai de six mois. Statuant par arręt du 28 mars 2006, le Tribunal administratif de la République et canton de Genčve (ci-aprčs: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a partiellement admis le recours formé contre cette décision, dont il a modifié la teneur en ce sens que "le département ordonne aux copropriétaires de l'immeuble de rétablir une situation conforme au droit en réaffectant le deuxičme étage et les combles de l'immeuble ŕ des fins d'habitation, en cas de vente de l'immeuble". Il a considéré en substance qu'au terme de la pesée des intéręts en présence, l'ordre de remise en état était disproportionné et que la décision attaquée devait ętre assortie d'une condition permettant de tolérer l'affectation actuelle du deuxičme étage et des combles de l'immeuble jusqu'ŕ sa vente. B. Agissant par la voie du recours de droit public, A.________, B.________, C.________, D.________ et E.________ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arręt. Invoquant les art. 5 al. 3, 9, 26 al. 1, 27 et 29 al. 2 Cst., ils se plaignent d'arbitraire ainsi que de la violation de leur droit d'ętre entendus, de la garantie de la propriété, de la liberté économique et du droit ŕ la protection de la bonne foi. Le Tribunal administratif se réfčre ŕ son arręt. Le Département conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Dirigé contre une décision exclusivement fondée sur le droit cantonal autonome, le recours de droit public est seul ouvert. Les recourants sont personnellement touchés dans leurs intéręts juridiquement protégés par l'arręt attaqué qui les contraint ŕ procéder ŕ leur frais ŕ la remise en état des lieux dans leur affectation autorisée en 1984 en cas de vente de l'immeuble; ils ont qualité pour recourir selon l'art. 88 OJ. Formé en temps utile contre une décision finale prise en derničre instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 2. Les recourants considčrent que, par sa conception et sa typologie, l'immeuble qui abrite leur étude devrait ętre assimilé ŕ un hôtel particulier non assujetti ŕ la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation, en vertu de l'art. 2 al. 2 LDTR. Ils se plaignent d'arbitraire et reprochent ŕ la cour cantonale d'avoir failli ŕ son obligation de motiver ses décisions sur ce point en omettant de préciser pour quelle raison elle ne faisait pas application des critčres établis par sa propre jurisprudence. 2.1 La jurisprudence a déduit du droit d'ętre entendu garanti ŕ l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre et l'attaquer utilement, s'il y a lieu, et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Il suffit cependant que le juge mentionne, au moins bričvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de maničre ŕ ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit ŕ une décision motivée. Dčs lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision des juges, le droit ŕ une décision motivée est respecté, męme si la motivation présentée est erronée. 2.2 Le Tribunal administratif a admis que dans sa conception actuelle, l'immeuble semblait entrer dans le cadre de la définition des hôtels particuliers. Il a relevé toutefois que pendant la période précédant la requęte d'autorisation de construire de 1984, le deuxičme étage était constitué de deux studios et d'un appartement de quatre pičces; ŕ la suite des travaux autorisés en automne 1984, l'immeuble comportait un appartement rénové de six pičces au deuxičme étage et un appartement de six pičces dans les combles. Il en ressortait, selon lui, que quelle que soit la période envisagée, l'immeuble comportait en tout cas deux logements et que ce n'est qu'ŕ la suite du changement d'affectation, contraire ŕ l'autorisation du 4 octobre 1984, qu'il s'est apparenté ŕ un hôtel particulier. La cour cantonale a donc clairement expliqué les raisons pour lesquelles elle considérait que l'immeuble ne pouvait pas ętre considéré comme un hôtel particulier et qu'il était assujetti ŕ la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation. Les recourants étaient dčs lors en mesure de contester l'arręt cantonal en conséquence. On ne discerne ainsi aucune violation de leur droit d'ętre entendus. 2.3 L'art. 2 al. 1 LDTR soumet ŕ la présente loi tout bâtiment situé dans l'une des zones de construction prévues par l'article 19 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, du 4 juin 1987, ou construit au bénéfice des normes de l'une des quatre premičres zones de construction en vertu des dispositions applicables aux zones de développement (let. a), ainsi que tout bâtiment comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés ŕ l'habitation (let. b). Ne sont en revanche pas assujetties ŕ la présente loi, aux termes de l'art. 2 al. 2 LDTR, les maisons individuelles ne comportant qu'un seul logement, ainsi que les villas en 5e zone comportant un ou plusieurs logements. Selon la pratique cantonale, lorsqu'une maison d'habitation comporte au moins deux logements indépendants qui peuvent ętre occupés par des personnes ou des familles différentes, il ne fait gučre de doute qu'il ne s'agit plus d'une maison individuelle; ŕ l'inverse, une maison d'habitation, si spacieuse fűt-elle, conçue et aménagée pour recevoir une seule famille, échappe ŕ la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation. Tel est notamment le cas des hôtels particuliers (arręt du Tribunal administratif du 13 avril 1988 reproduit ŕ la SJ 1988 p. 350). La notion de maison individuelle ne dépend pas de la situation géographique ou des caractéristiques extérieures du bâtiment, mais de la structure interne de l'habitat et de la communauté familiale qui l'occupe; ainsi un bâtiment conçu et construit comme un tout cohérent et répondant aux exigences d'une seule et męme communauté domestique doit ętre considéré comme une unité de logement męme s'il compte treize pičces distribuées sur deux étages (arręt du Tribunal administratif du 20 mars 1991 paru ŕ la SJ 1992 p. 519) ou un second appartement plus petit, offrant une certaine autonomie, réservé ŕ une personne ou ŕ un couple de service (arręt précité du 13 avril 1988 reproduit ŕ la SJ 1988 p. 350). 2.4 L'autorisation de construire délivrée le 4 octobre 1984 au précédent propriétaire des lieux fixait, entre autre condition, que l'appartement rénové au deuxičme étage et l'appartement aménagé dans les combles soient destinés ŕ la location et que les loyers figurant au plan financier soient respectés. Elle précisait en outre que les dispositions de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation doivent ętre observées. L'immeuble n'a donc pas été considéré ŕ cette occasion comme un hôtel particulier qui échappait ŕ la LDTR. Cette autorisation est entrée en force et les charges et conditions qu'elle renferme s'imposent aux recourants (cf. arręt 1A.19/ 2001 du 22 aoűt 2001 consid. 4a publié in ZBl 103/2002 p. 589). Il importe dčs lors peu que l'immeuble présente actuellement les caractéristiques d'un hôtel particulier, voire qu'il ait été ŕ l'origine conçu comme tel. Certes, le Tribunal administratif a autorisé l'affectation en cuisine de café-restaurant de locaux voués jusqu'ici au logement; ceux-ci étaient situés au deuxičme étage d'un immeuble exigu et, en l'absence d'accčs direct et indépendant du café, se prętaient davantage ŕ ętre rattachés ŕ l'établissement public occupant le reste de l'immeuble qu'au logement (arręt du 7 décembre 1993 résumé ŕ la SJ 1994 p. 532). Dans cette affaire, il a tenu pour décisif l'absence d'accčs indépendant au logement situé ŕ l'étage supérieur pour autoriser le changement d'affectation. La solution retenue en l'occurrence peut ainsi paraître critiquable au regard de cette jurisprudence. Quoi qu'il en soit, la question de l'assujettissement de l'immeuble ŕ la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation peut en définitive rester indécise, vu l'issue du recours. 3. Les recourants s'en prennent également ŕ l'ordre qui leur a été notifié de réaffecter les locaux du deuxičme étage et des combles ŕ l'habitation en cas de vente de l'immeuble; cette mesure ne reposerait, selon eux, sur aucune base légale, serait disproportionnée et violerait les rčgles de la bonne foi, car elle leur fait supporter les conséquences d'un changement d'affectation dont ils ne sont pas les auteurs et ne permettrait pas d'atteindre le but recherché. Ils dénoncent ŕ ce propos une atteinte ŕ leur droit de propriété garanti ŕ l'art. 26 Cst. et ŕ la liberté économique ancrée ŕ l'art. 27 Cst. 3.1 Les recourants ne sont pas touchés dans l'exercice de leur profession d'avocats par l'ordre de remise en état des lieux litigieux puisqu'ils peuvent continuer ŕ exploiter leur étude dans les locaux de l'immeuble jusqu'ŕ son aliénation. En revanche, ils sont atteints dans leur droit de propriété puisqu'ils doivent prendre ŕ leurs frais toutes les mesures propres ŕ réaffecter ŕ l'habitation le deuxičme étage et les combles de l'immeuble en cas de vente (cf. ATF 131 I 333 consid. 3.1 p. 338). Les restrictions de droit public ŕ la propriété ne sont compatibles avec l'art. 26 Cst. que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intéręt public suffisant et respectent les principes de la proportionnalité et de l'égalité devant la loi (art. 36 al. 1 ŕ 3 Cst.; ATF 129 I 337 consid. 4.1 p. 344 et les arręts cités). 3.2 Il n'y a pas lieu d'examiner en l'occurrence si l'ordre de remise en état porte une atteinte grave au droit de propriété des recourants, qui devrait reposer sur une base légale formelle (cf. art. 36 al. 1 Cst.). Ces derniers n'ont en effet pas contesté devant le Tribunal administratif la légalité de l'ordre de remise en état qui leur a été notifié, alors męme que le Département avait fondé cette mesure sur l'art. 129 de la loi cantonale sur les constructions et les installations diverses (LCI), applicable par renvoi de l'art. 44 LDTR. Au contraire, ils ont clairement admis que la validité d'un ordre de remise en état ne dépendait ni d'une base légale ni d'une faute de leur part en se référant ŕ un avis de doctrine. Dans ces conditions, ils ne sont pas habilités ŕ remettre en cause l'arręt attaqué pour ce motif en vertu de la rčgle de l'épuisement préalable des instances posée ŕ l'art. 86 al. 1 OJ (cf. ATF 129 I 74 consid. 4.6 p. 80; 123 I 87 consid. 2b p. 89). Reste ŕ examiner si la remise en état des lieux ordonnée en cas de vente de l'immeuble est disproportionnée ou viole le principe de la bonne foi, comme le prétendent les recourants. 3.3 L'ordre de remise en état litigieux repose sur l'art. 129 let. e LCI, qui permet au département d'ordonner la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition d'une construction ou d'une installation non conforme aux prescriptions de ladite loi, aux rčglements qu'elle prévoit ou aux autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires. Cette disposition reconnaît ainsi une certaine marge d'appréciation ŕ l'autorité dans le choix de la mesure adéquate pour rétablir une situation conforme au droit, dont elle doit faire usage dans le respect des principes de la proportionnalité, de l'égalité de traitement et de la bonne foi, et en tenant compte des divers intéręts publics et privés en présence (cf. Christine Ackermann Schwendener, Die klassische Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel des Verwaltungsrechts, thčse Zurich 2000, p. 62). C'est ainsi qu'il peut ętre renoncé ŕ une remise en état des lieux, lorsque la violation est de peu d'importance, lorsque cette mesure n'est pas compatible avec l'intéręt public ou encore lorsque le propriétaire a pu croire de bonne foi qu'il était autorisé ŕ édifier ou ŕ modifier l'ouvrage et que le maintien d'une situation illégale ne se heurte pas ŕ des intéręts publics prépondérants (ATF 111 Ib 213 consid. 6 p. 221 et les arręts cités). 3.4 Les mesures nécessaires ŕ l'élimination d'une situation contraire au droit doivent ętre dirigées en principe contre le perturbateur. Il faut distinguer ŕ ce propos le perturbateur par comportement, qui a occasionné la situation illégale par lui-męme ou par le comportement d'un tiers relevant de sa responsabilité, et le perturbateur par situation, qui exerce sur la chose ŕ l'origine de la situation illicite un pouvoir de fait ou de droit. S'il y a plusieurs perturbateurs, l'autorité peut s'adresser alternativement ou cumulativement au perturbateur par comportement et au perturbateur par situation (ATF 107 Ia 19 consid. 2a p. 23). Les charges et conditions assorties ŕ une autorisation de construire sont en principe réelles, en ce sens que lorsque la chose change de propriétaire, elles passent de l'aliénateur ŕ l'acquéreur. Toutefois, l'obligation de remettre en état ou de démolir un bâtiment peut ętre considérée comme mixte: d'une part, elle est réelle en tant qu'elle se rapporte ŕ un ouvrage déterminé; d'autre part, elle est personnelle dans la mesure oů son exécution est liée ŕ des circonstances propres au débiteur, notamment ŕ sa faculté d'invoquer les principes de la bonne foi et de la proportionnalité (André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984 p. 631 ss). Un ordre de remise en état des lieux pouvait donc en principe ętre notifié aux recourants, perturbateurs par situation, alors męme que le changement d'affectation illicite est imputable au précédent propriétaire des lieux (ATF 99 Ib 392 consid. 2b p. 396; arręt 1A.22/1991 du 18 aoűt 1992 consid. 3 publié in ZBl 94/1993 p. 79; Beatrice Weber-Dürler, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 p. 301; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel in: Beraten und Prozessieren in Bausachen, Bâle 1998, n. 14.56, p. 582/583; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, thčse Zurich 1998, n. 2.2.1 p. 58 et ch. 2.3.3 p. 83). En revanche, la cour cantonale n'était pas dispensée pour autant de tenir compte de leur bonne foi dans la pesée des intéręts en présence qu'elle devait faire dans l'application du principe de la proportionnalité. 3.5 Le Tribunal administratif a estimé que la remise en état immédiate des lieux ne pouvait pas ętre exigée des recourants, dans la mesure oů elle aurait pour conséquence qu'ils ne pourraient plus exercer leur profession dans les locaux dont ils sont propriétaires et qu'ils ont acquis ŕ cette fin; il a dčs lors différé la réaffectation ŕ l'habitation du deuxičme étage et des combles de l'immeuble ŕ la vente de celui-ci. Les recourants considčrent pour leur part qu'ils devraient ętre déliés de toute obligation ŕ cet égard, compte tenu de leur bonne foi. Le changement d'affectation litigieux concerne les deux appartements de six pičces sis au deuxičme étage et dans les combles du bâtiment. L'affectation du deuxičme étage ŕ des bureaux est intervenue avant l'acquisition de l'immeuble par les recourants, en décembre 1994, ŕ leur insu. Ceux-ci n'avaient aucun moyen de savoir que ce niveau avait été affecté sans droit ŕ l'usage de bureaux, sauf ŕ se faire remettre une copie de l'autorisation de construire délivrée en octobre 1984 au précédent propriétaire des lieux. Selon les plans qui leur ont été présentés, et dont ils n'avaient aucune raison de mettre en doute l'exactitude, seuls les combles étaient destinés ŕ un appartement de six pičces, alors désaffecté. Il importe peu que l'immeuble était mentionné comme "habitation" au registre foncier; comme les combles étaient en principe voués ŕ l'habitation lorsqu'ils l'ont acquis, ils pouvaient de bonne foi croire que l'affectation au logement était limitée ŕ ce niveau et que l'immeuble n'était de ce fait pas assujetti ŕ la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation. Lorsque, comme en l'espčce, le destinataire de l'ordre de remise en état peut se prévaloir de sa bonne foi, seul un intéręt public particuličrement important peut justifier une telle mesure qui porte une atteinte grave ŕ la propriété (cf. ATF 111 Ib 213 consid. 6 précité). Or, l'immeuble correspondait, de par sa conception et sa typologie, ŕ un hôtel particulier avant les travaux de transformations autorisés en octobre 1984, puisque le propriétaire des lieux occupait l'appartement du deuxičme étage et utilisait une partie des bureaux des étages inférieurs pour son cabinet d'avocat. Par ailleurs, il ne ressort pas du dossier que les appartements du deuxičme étage et des combles aient effectivement été loués ŕ des tiers. Lorsque les recourants ont déposé leur demande d'autorisation de transformer, cela faisait plus de dix ans que ces locaux étaient soustraits ŕ l'habitation; męme si la remise en état peut en principe ętre ordonnée durant trente ans (ATF 107 Ia 121 consid. 1a p. 123), cette circonstance devait également entrer en ligne de compte dans la pondération des intéręts en présence. L'atteinte portée en l'occurrence ŕ la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation par le changement d'affectation illicite est donc minime en tant qu'elle revient ŕ soustraire au marché locatif deux appartements de six pičces, dont il n'est pas établi qu'ils auraient effectivement été affectés ŕ la location. L'ordre de remise en état cause en revanche un préjudice important aux recourants, qui doivent réaffecter ŕ leurs frais, en cas de vente de l'immeuble, les locaux du deuxičme étage et des combles ŕ l'habitation alors qu'ils ne sont en rien responsables de la situation illicite. En définitive, l'arręt attaqué, qui confirme la remise en état des lieux au départ des recourants pour une contravention ŕ la LDTR, ne tient pas suffisamment compte du fait que ces derniers ne sont pas les auteurs du changement d'affectation illicite et porte une atteinte excessive ŕ leurs intéręts par rapport ŕ l'intéręt public qu'il s'agit de préserver. 4. Le recours doit par conséquent ętre admis, dans la mesure oů il est recevable; le canton de Genčve, qui succombe, est dispensé des frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ); en revanche, il versera une indemnité de dépens aux recourants, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, dans la mesure oů il est recevable, et l'arręt attaqué annulé. 2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée ŕ titre de dépens aux recourants, solidairement entre eux, ŕ la charge du canton de Genčve. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire des recourants, ainsi qu'au Département des constructions et des technologies de l'information et au Tribunal administratif de la République et canton de Genčve. Lausanne, le 28 juillet 2006 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier: