1P.459/2002 25.02.2003 - Schweizerisches Bundesgericht

Tribunale federale Tribunal federal  {T 0/2} 1P.459/2002 /dxc  Urteil vom 25. Februar 2003 I. Öffentlichrechtliche Abteilung  Besetzung Bundesrichter Féraud, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Aeschlimann, Ersatzrichter Rohner, Gerichtsschreiber Pfäffli.  Parteien 1. AX.________ und BX.________, 2. Y.________, Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwältin Dr.iur. Isabelle Häner, Bratschi Emch & Partner, Bahnhofstrasse 106, Postfach 7689, 8023 Zürich,  gegen  Gemeinde Herrliberg, 8704 Herrliberg, vertreten durch den Gemeinderat, dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Müller, Mühlebachstrasse 65, 8008 Zürich, Baurekurskommission II des Kantons Zürich, Neue Börse, Selnaustrasse 32, 8001 Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich.  Gegenstand Aussichtsschutz,  Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, vom 20. Juni 2002.  Sachverhalt: A. Die Gemeindeversammlung von Herrliberg beschloss auf Antrag des Gemeinderates am 26. Juni 1968, verschiedene im Gemeindegebiet - im "C.________" und im "D.________" - gelegene Wies- und Ackerlandgrundstücke, insgesamt rund 1,9 ha, zu erwerben. Beabsichtigt wurde damit, die Aussicht in den betroffenen Lagen zu schützen, möglichst günstig Land in der Grünzone zu erwerben und jedenfalls teilweise als Bauland zu erschliessen. Ende 1970 wurde der Bevölkerung ein Projekt für einen Aussichtsweg und eine Grünzone als Augustfeierplatz vorgestellt.  Die Gemeinde verkaufte anfangs der 70er Jahre verschiedene Parzellen an Private, so u.a. an AX.________ und BX.________ sowie an die Rechtsvorgänger von Y.________. In den Kaufverträgen für die insbesondere in den unteren und mittleren Lagen befindlichen Grundstücke vereinbarten die Parteien die Errichtung von Personaldienstbarkeiten zugunsten der Gemeinde, welche u.a. die Bau- und Pflanzhöhe beschränkten. B. Nachdem es verschiedentlich zu Auseinandersetzungen zwischen ober- und unterliegenden Grundeigentümern bezüglich dieser Pflanzbeschränkungen gekommen war, fasste der Gemeinderat Herrliberg am 21. August 2001 folgenden Beschluss: "... 1. Die auf den belasteten Liegenschaften bestehenden Personaldienstbarkeiten  - Kat.Nr. 4811 (Dienstbarkeit SP 2668) - Kat.Nr. 4812 (Dienstbarkeit SP 2640) - Kat.Nr. 4813 (Dienstbarkeit SP 2646) - Kat.Nr. 4814 (Dienstbarkeit SP 2651) - Kat.Nr. 6281 (Dienstbarkeit SP 2652)  werden wie folgt geändert:  - Streichung in Absatz 1 der vier Worte "sowie Bäume und Sträucher" - Streichung des Satzes: "Ausgenommen von dieser Beschränkung sind Bäume, die vom Gemeinderat Herrliberg gemäss SP 2630 bewilligt worden sind." Der übrige Wortlaut der Dienstbarkeit bleibt unverändert. 2. Die beiden Dienstbarkeiten  - SP 2633 auf Kat.Nr. 5960 - SP 2639 auf Kat.Nr. 5961  betreffen nur den später von der Gemeinde Herrliberg hinzugekauften Landstreifen und sind demzufolge wie folgt nachzuführen: a) SP 2633: Auf der Liegenschaft, d.h. auf 174 m2 von alt Kat.Nr. 4794 sub neu Kat.Nr. 5960 dürfen Gebäude, Gebäudeteile .......(übriger Text unverändert) a) SP 2639: Auf der Liegenschaft, d.h. auf 174 m2 von alt Kat.Nr. 4794 sub neu Kat.Nr. 5961 dürfen Gebäude, Gebäudeteile ........(übriger Text unverändert) 3. Das Notariat wird ersucht, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses die entsprechenden Änderungen vorzubereiten und dem Gemeinderat und den jeweiligen Grundeigentümern zur Unterzeichnung zuzustellen. ..." Gemäss Rechtsmittelbelehrung konnte gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen beim Bezirksrat Meilen schriftlich Rekurs erhoben werden. C. Am 3. Oktober 2001 erhoben AX.________ und BX.________ sowie die Rechtsvorgänger von Y.________, beides Eigentümer von Grundstücken, deren Aussicht durch Pflanzen unterliegender Grundstücke beeinträchtigt wird, gegen den Beschluss des Gemeinderates Herrliberg einerseits Rekurs beim Bezirksrat Meilen und anderseits auch bei der Baurekurskommission II des Kantons Zürich. Sie beantragten die Aufhebung des Beschlusses vom 21. August 2001. Das Verfahren vor Bezirksrat wurde sistiert. Die Baurekurskommission II des Kantons Zürich trat mit Entscheid vom 29. Januar 2002 auf den Rekurs nicht ein. D. AX.________ und BX.________ sowie die Rechtsvorgänger von Y.________ führten gegen den Entscheid der Baurekurskommission II Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Wegen Erwerbs der Liegenschaft trat Y.________ im Verfahren an die Stelle ihrer Rechtsvorgänger. Mit Entscheid vom 20. Juni 2002 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. E. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. September 2002 beantragen AX.________ und BX.________ sowie Y.________ die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheides wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie von Art. 6 EMRK. F. Die Gemeinde Herrliberg und die Baurekurskommission II des Kantons Zürich schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. G. Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde mit Verfügung vom 8. Oktober 2002 aufschiebende Wirkung zuerkannt.  Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde machen die Beschwerdeführer namentlich geltend, Baurekurskommission und Verwaltungsgericht hätten in unzutreffender Weise erwogen, die Dienstbarkeiten seien privatrechtlicher Natur und der Beschluss des Gemeinderates wende deshalb keine öffentlichrechtliche Normen an. Sie hätten deshalb in willkürlicher und gegen das Rechtsverweigerungsverbot (Art. 29 Abs. 1 BV) verstossender Weise angenommen, es liege kein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne der nur auf Streitigkeiten über die Anwendung öffentlichen Rechts zugeschnittenen §§ 329 ff. des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) vor. Die Rüge, das den Nichteintretensentscheid der Baurekurskommission bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts verweigere ihnen den ihnen nach kantonalem Verfahrensrecht zustehenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg, betrifft das Recht der Beschwerdeführer, ihre Sache der gesetzlich zuständigen Behörde vorzutragen (vgl. Art. 30 Abs. 1 BV), und somit rechtlich geschützte Interessen nach Art. 88 OG. Insoweit ist auf die staatsrechtliche Beschwerde ohne weiteres und unabhängig von der durch die Beschwerdeführer ebenfalls behaupteten Berechtigung in der Sache einzutreten. Ob und inwieweit auch auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer eingegangen werden kann, ist - soweit erforderlich - im Sachzusammenhang zu prüfen. 2. Die strittige Hauptfrage nach dem kantonalrechtlich massgebenden Rechtsweg hängt wesentlich davon ab, ob die durch den Gemeinderatsbeschluss vom 21. August 2001 bewirkte Teilaufhebung der Dienstbarkeiten (im Sinne eines teilweisen Verzichts der Gemeinde auf ihre daraus folgenden Rechte) als öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Akt angesehen werden durfte. 2.1 Vorliegend hatte das Verwaltungsgericht nicht primär abstrakte Rechtsnormen, sondern konkrete Rechtsanwendungsakte als öffentlich- oder privatrechtlich zu qualifizieren. Auszugehen ist davon, dass die teilweise Aufhebung der bestehenden Personaldienstbarkeiten als (partieller) contrarius actus rechtlich gleich zu qualifizieren ist wie die bestehende Personaldienstbarkeit selber. Diese ist ein sachenrechtliches Institut und gehört demnach an sich dem Privatrecht an. Sie würde indes selbst dann in privatrechtlichem Kleid auftreten, wenn ihr öffentlichrechtlicher Charakter beizumessen wäre, da das schweizerische Recht kein besonderes öffentliches Sachenrecht kennt (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 57 ff. N 272 ff.). Die fraglichen Personaldienstbarkeiten sind vertraglich begründet worden. Käme ihnen öffentlichrechtlicher Charakter zu, so wäre klarerweise auch der vertragliche Begründungsakt insoweit als öffentlichrechtlicher Vertrag anzusehen.  Verwaltungsrechtlicher und privatrechtlicher Vertrag unterscheiden sich primär durch ihren Gegenstand. Wenn die Materie vom öffentlichen Recht geregelt wird, das öffentliche Interesse direkt betroffen ist oder unmittelbar eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird, ist eine vertragliche Regelung regelmässig als verwaltungsrechtlich zu qualifizieren (Häfelin/Müller, a.a.O., S. 219 N 1057 ff.). 2.2 Ob die kantonalen Instanzen zu Recht den öffentlichrechtlichen Charakter des strittigen Gemeinderatsbeschlusses verneint haben, ist eine Frage der (vorab kantonalen) Rechtsanwendung unterhalb der Verfassungsstufe und kann deshalb vom Bundesgericht nur auf Willkür überprüft werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 127 I 60 E. 5a S. 70 mit Hinweisen). Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich dabei nur, wenn der Entscheid im Ergebnis willkürlich ist, nicht schon deshalb, weil seine Begründung mangelhaft ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41). 3. 3.1 Die Beschwerdeführer legen nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass es dem Gemeinderat in der um 1970 bestehenden Rechtslage aufgrund klaren Rechts und zum vornherein verwehrt gewesen wäre, gewisse im Zusammenhang mit dem ab 1968 entwickelten Besiedlungs- und Nutzungskonzept vorgesehene Eigentumsbeschränkungen privatrechtlich festzusetzen. Die Möglichkeit, dass die strittigen Dienstbarkeiten privatrechtlich zu verstehen waren, ist daher nicht ohne weiteres ausgeschlossen. Damit ist aber nicht gesagt, dass es sich auch so verhielt. 3.2 3.2.1 Die Beschwerdeführer erachten den öffentlichrechtlichen Charakter der Dienstbarkeiten und der sie begründenden Vertragsklauseln zunächst deshalb als offenkundig gegeben, weil sie auf öffentlichrechtlicher Grundlage - nämlich der "Richtlinien für Neubauten auf Gemeindegrundstücken" und der vor Inkrafttreten des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes von 1975 (PBG) geltenden Natur- und Heimatschutzverordnung (NHV) - errichtet worden seien. Die Richtlinien, auch wenn sie als Verwaltungsverordnung anzusehen seien, dienten öffentlichen Interessen, seien in imperativer Form gefasst und schränkten die behördliche Ermessensausübung ein. Der die Beschwerdeführer 1 betreffende baurechtliche Vorentscheid vom 27. Juni 1972, der in Ziff. 2 auf die Richtlinien Bezug nimmt, belege ihre unmittelbare Anwendbarkeit als öffentliches Recht. Was die damalige NHV betreffe, leite das Verwaltungsgericht aus dem - von den Beschwerdeführern anerkannten - Umstand, dass Pflanzhöhenbeschränkungen sich aufgrund dieser Verordnung nicht einseitig-hoheitlich hätten durchsetzen lassen, in unhaltbarer Weise ab, dass sie deshalb nur privatrechtlich hätten vereinbart werden können. Dies sei klar nicht der Fall, da diese Verordnung offenkundig eine Grundlage für öffentlichrechtliche Verträge über solche im öffentlichen Interesse stehende Schutzmassnahmen gebildet habe. Es sei klar falsch, wenn das Verwaltungsgericht das Fehlen eines öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnisses mit der Subordinationstheorie begründe, da auch öffentlichrechtliche Verträge stets unter gleichgeordneten Vertragsparteien gälten. 3.2.2 Es ist nicht willkürlich, aus den undatierten, keine erlassende Behörde nennenden Richtlinien nicht ohne weiteres auf öffentlichrechtlichen Charakter der Dienstbarkeiten zu schliessen. Die Beschwerdeführer selber erachten diese Richtlinien als Verwaltungsverordnung, worunter nach üblicher Terminologie dienstliche Anweisungen ohne bürgerverbindliche Aussenwirkung verstanden werden (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.2 und 4.3 S. 170 ff. mit Hinweisen). Der Umstand, dass in einem Einzelfall diese Richtlinien direkt als Auflagen in einen baurechtlichen Vorbescheid aufgenommen wurden, beweist nicht das Gegenteil, zumal dann in der nachfolgenden Baubewilligung selber ein entsprechender Hinweis fehlt. Den betroffenen Grundeigentümern sind diese Richtlinien gegenteils im Rahmen der Grundstückkaufverträge konsensual überbunden worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer brauchte das Verwaltungsgericht aufgrund dieser Richtlinien nicht zwingend auf öffentlichrechtlichen Charakter der fraglichen Dienstbarkeiten zu schliessen.  Ebenso wenig musste das Verwaltungsgericht aus den massgebenden Bestimmungen der damals geltenden Zürcher Natur- und Heimatschutzverordnung zwingend folgern, dass die vertraglich begründeten Dienstbarkeiten öffentlichrechtliche Anwendungsakte dieser Verordnung sind. Pflanzbeschränkungen gehören nicht zu den darin ausdrücklich genannten Massnahmen; die Beschwerdeführer räumen denn auch ein, dass eine Pflanzbeschränkung gestützt auf diese Verordnung nicht einseitig-autoritativ hätte verfügt werden können. Wohl schliesst dies nicht aus, dass es nach damaligem Recht allenfalls möglich gewesen wäre, eine solche Massnahme im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Vereinbarung zu begründen; umgekehrt ist diese Annahme jedoch auch nicht zwingend.  Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Dienstbarkeiten - und damit ihre teilweise Aufhebung - sich von den in Frage kommenden kantonalen Rechtsgrundlagen her nicht als öffentlichrechtlich erwiesen, verstösst daher nicht gegen Art. 9 BV. 3.3 3.3.1 Aus der Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeiten, insbesondere aus den damaligen Verlautbarungen der Gemeinde und den dokumentierten politischen Diskussionen jener Zeit folgt nach Auffassung der Beschwerdeführer, dass die Gemeinde die Gewährleistung der Aussicht im Rahmen eines Gesamtkonzepts als öffentliche Aufgabe verstanden habe. Diese dokumentierten Äusserungen sprächen eindeutig gegen die Annahme, dass die Dienstbarkeiten rein private Interessen verfolgten. Die Pflanzbeschränkungen bildeten Teil eines öffentlichrechtlich-planerischen Gesamtkonzepts zur Wahrung der Aussicht im fraglichen Gebiet. Dass die strittigen Personaldienstbarkeiten klarerweise öffentliche Interessen verfolgt hätten, zeige auch die Tatsache, dass die belasteten Grundstücke aus den Verträgen und den Dienstbarkeiten in erster Linie verpflichtet und nicht berechtigt würden. Wäre es nur um den Nachbarschutz gegangen, hätte die Gemeinde nicht sich selber, sondern direkt die Nachbargrundstücke gegenseitig berechtigen und verpflichten können und auch nicht den für die Gemeinde ansonsten unnützen Landstreifen unterhalb des Aussichtsweges als Eigentümerin behalten müssen. Der Umstand, dass die Dienstbarkeiten in privatrechtlicher Gestalt aufträten und in privatrechtlichen Kaufverträgen statuiert worden seien, vermöge gegen diese eindeutig öffentliche Zwecksetzung nicht aufzukommen. Daher seien die betreffenden Klauseln der an sich privatrechtlichen Kaufverträge als öffentlichrechtlich zu qualifizieren. Zudem habe das Gemeinwesen auch bei der Verwaltung von Finanzvermögen öffentliche Interessen mitzuberücksichtigen und übergeordnetes Recht - wie die damalige Verordnung über den Natur- und Heimatschutz - zu berücksichtigen. 3.3.2 Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts wurden die wesentlichen öffentlichen Interessen durch die Errichtung der Freihaltezone zwischen Aussichts- und Bergstrasse gewahrt; soweit auch die Personaldienstbarkeiten öffentliche Interessen verfolgt hätten, seien diese bescheiden. Aus der Interessentheorie könne daher nicht auf öffentliches Recht geschlossen werden. Diese Erwägungen sind nicht unhaltbar. Die fraglichen Pflanzbeschränkungen wurden im Rahmen der Umsetzung des damaligen Konzepts, das primär die Aussicht im Bereich von Aussichtstrasse und Aussichtsweg und auf dem geplanten Festplatz zugunsten der Öffentlichkeit wahren wollte und eine mit dem Konzept der Grünzone vereinbare Überbauung anstrebte, errichtet. Die Gemeinde hat sich im Zuge der Umsetzung dieses Gesamtkonzepts durch die Begründung von Personaldienstbarkeiten gleichsam auch zur Treuhänderin der interessierten Eigentümer der im mittleren und oberen Bereich gelegenen Grundstücke gemacht. Aber selbst wenn diese Massnahme Teil einer Art Gesamtpaket gebildet haben mag, musste das Verwaltungsgericht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer unter dem Willkürgesichtspunkt den Aussichtsschutz zugunsten der privaten Eigentümer im mittleren und oberen Teil des Baugebietes nicht als mit den genannten öffentlichen Zielen ohne weiteres gleichwertiges Interesse und dessen Wahrung nicht zwingend als öffentliche Aufgabe ansehen. Der Willkürvorwurf ist deshalb unbegründet. 3.4 Da das Verwaltungsgericht die öffentlichrechtliche Natur des strittigen Hoheitsakts ohne Willkür verneinen durfte, kann die Frage, ob eine Streitigkeit zivilrechtlicher Natur nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, offen bleiben. Allfällige mit dieser Sache verbundene Rechtsstreitigkeiten fallen ohne weiteres - sofern die übrigen prozessualen und materiellrechtlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind - in die Zuständigkeit des Zivilrichters. 4. 4.1 Die Beschwerdeführer befürchten, dass es zu einem negativen Kompetenzkonflikt kommen könnte, falls ein allenfalls anzurufender Zivilrichter seine Zuständigkeit seinerseits verneinen würde, weil er die Sache - im Gegensatz zum Verwaltungsgericht - für öffentlichrechtlich halte. Dieser negative Kompetenzkonflikt hat sich jedoch noch nicht aktualisiert, da der Zivilrichter noch nicht angerufen worden ist; er wird lediglich von den Beschwerdeführern befürchtet. 4.1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 118 Ia 488 E. 1a S. 490). Auf Beschwerden, die rein theoretische Rechtsfragen aufwerfen, tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 mit Hinweisen). 4.1.2 Die blosse Befürchtung, dass sich ein negativer Kompetenzkonflikt aktualisieren könnte, kann nicht ohne weiteres zur Annahme eines aktuellen praktischen Interesses führen. Die von den Beschwerdeführern behauptete "beträchtliche Gefahr", dass der Zivilrichter von einem öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnis ausgehen werde, wird nicht näher begründet. Im schweizerischen Gerichtswesen kann in der Regel die Fähigkeit vorausgesetzt werden, auch heiklere oder auf den ersten Blick nicht ohne weiteres klare Fragen - denen das Bundesgericht in der Sache selbst nicht vorzugreifen hat - befriedigend zu entscheiden. Dies spricht dagegen, vorliegend ein aktuelles praktisches Interesse der Beschwerdeführer anzunehmen. 4.2 Die Beschwerdeführer befürchten weiter, dass mit Rechtskraft des Beschlusses vom 21. August 2001 die Änderung der Dienstbarkeit im Grundbuch erfolgen könne und ihnen somit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohe. Sie legen indes nicht dar, dass sich mit dem noch hängigen (sistierten) Rekurs beim Bezirksrat in Verbindung mit allfälligen vorsorglichen Massnahmen die Rechtskraft der strittigen Teilaufhebung der Dienstbarkeiten im Falle einer zivilrechtlichen Anfechtung nicht bis zum Entscheid des Zivilrichters hemmen liesse. Demzufolge ist auf die Rüge der Beschwerdeführer, der Nichteintretensentscheid stehe schon aus diesem Grund in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum Zweck, die Zuständigkeiten zwischen Zivilgericht und Verwaltungsgericht abzugrenzen, nicht einzutreten. Im Übrigen könnte dem sinngemäss erhobenen Vorbringen, ein Nichteintretensentscheid sei unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten nur dann gerechtfertigt, wenn klarerweise ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis gegeben sei, in dieser allgemeinen Form nicht gefolgt werden. Es kann nicht richtig sein, eine Zuständigkeit im Zweifel stets zu bejahen, wenn sie nicht eindeutig zu verneinen ist. Auch eine nicht zum vornherein klare Situation vermag nicht Rechtswege zu schaffen, die bei vertiefter Prüfung nicht bestehen. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, jegliche Zuständigkeitsordnung zu unterlaufen. 4.3 Soweit die Beschwerdeführer der Gemeinde vorwerfen, durch die Schaffung von Dienstbarkeiten, an welchen sie allein berechtigt sei, und durch deren nun strittige Teilaufhebung den öffentlichrechtlichen Rechtsschutz zu vereiteln, sind ihre Vorbringen weitgehend appellatorisch. Der Verzicht der Gemeinde auf die Durchsetzung der zweifellos mindestens im mittelbarem Interesse der oberliegenden Grundeigentümer erstellten Pflanzbeschränkungen ist zwar in der Tat fragwürdig. Gleichwohl verstösst es nicht gegen das Willkürverbot, wenn diese in einem Grenzbereich zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht angesiedelten, aber in privatrechtlichem Kleid auftretenden und in privaten Schuldverträgen begründeten Personaldienstbarkeiten und deren teilweise Aufhebung noch als privatrechtlich und somit nicht als tauglicher Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Überprüfung gewürdigt wurden. Verhielt es sich aber so und erscheint die Annahme auch nicht als unhaltbar, dass es dem Gemeinderat in der um 1970 bestehenden Rechtslage offenstand, einzelne im Zusammenhang mit dem ab 1968 entwickelten Besiedlungs- und Nutzungskonzept vorgesehene Eigentumsbeschränkungen privatrechtlich zu statuieren, so erweist sich auch die Rüge einer unzulässigen "Flucht des Gemeinwesens in das Privatrecht" als unbegründet. 5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.   Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Ausserdem haben sie die anwaltlich vertretene Gemeinde Herrliberg für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).  Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer haben die Gemeinde Herrliberg für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. Sie haften hierfür solidarisch. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Herrliberg sowie der Baurekurskommission II und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Februar 2003 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: