Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.707/2004 /sng Arręt du 8 juin 2005 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Fonjallaz et Scartazzini, Juge suppléant. Greffier: M. Rittener. Parties X.________, recourante, représentée par Me François Bellanger, avocat, contre Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement de la République et canton de Genčve, case postale 22, 1211 Genčve 8, intimé, Tribunal administratif de la République et canton de Genčve, case postale 1956, 1211 Genčve 1. Objet refus d'autorisation de construire, recours de droit public contre l'arręt du Tribunal administratif de la République et canton de Genčve du 19 octobre 2004. Faits: A. X.________ est propriétaire de la parcelle n° xxx, feuille xxx, de la commune de Thônex, sise en zone villa et sur laquelle est édifiée une maison d'habitation. Cette maison fait partie d'un lotissement d'une dizaine de villas construites entre le chemin de Bédex et la rivičre le Foron. Au début des années 1980, X.________ a installé sur sa parcelle une piscine circulaire de 6 m de diamčtre, posée sur le sol sans terrassement. Souhaitant la remplacer, X.________ a déposé en 1986 une demande d'autorisation de construire une piscine de 4 m sur 9 m. Le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du canton de Genčve (ci-aprčs: le département) a refusé l'autorisation au motif que la piscine se trouvait ŕ moins de 30 m de la rive du Foron, dans la surface inconstructible en vertu de l'ancien art. 26 (repris par le nouvel art. 15, entré en vigueur le 11 janvier 2003) de la loi cantonale du 5 juillet 1961 sur les eaux (ci-aprčs: LE/GE). Ce refus a été confirmé par le Tribunal administratif du canton de Genčve (ci-aprčs: le Tribunal administratif), par arręt du 4 janvier 1990, sans qu'un ordre de démolition n'ait été prononcé. Au milieu des années 1990, la piscine a été substituée par une piscine similaire. En 2002, X.________ a entrepris la construction d'une nouvelle piscine ŕ environ 12 m de la rivičre. Elle a également rehaussé d'environ 40 cm le mur séparant son jardin de la parcelle voisine n° xxx - et se trouvant lui aussi ŕ moins de 30 m du cours d'eau -, portant sa hauteur ŕ 2 m 28. Constatant que l'implantation de la piscine ne respectait pas la distance de 30 m par rapport ŕ la rive du Foron et que la hauteur du mur dépassait la hauteur maximale de 2 m autorisée par l'art. 112 de la loi cantonale du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diverses (ci-aprčs: LCI/GE), le département a invité X.________ ŕ requérir une autorisation de construire portant sur ces travaux, précisant que le mur ne pouvait en aucun cas dépasser la hauteur de 2 m. Le 10 juillet 2002, X.________ a donc déposé une demande d'autorisation de construire en procédure accélérée. B. Le 21 novembre 2002, le département a refusé l'autorisation de construire, aussi bien pour la piscine que pour le mur. Il a considéré que ces constructions n'étaient pas conformes ŕ l'ancien art. 26 LE/GE et ŕ l'art. 112 LCI/GE et qu'une dérogation au sens de l'ancien art. 26 al. 6 LE/GE ne pouvait pas ętre accordée. Le recours formé par X._________ contre cette décision a été rejeté par la Commission cantonale de recours en matičre de constructions, dans sa décision du 1er septembre 2003. C. Le 16 octobre 2003, X.________ a recouru contre cette décision auprčs du Tribunal administratif, qui a rejeté le recours par arręt du 19 octobre 2004. En substance, le Tribunal a considéré que la piscine et le mur litigieux ne respectaient pas la limite de 30 m par rapport ŕ la rive du Foron (art. 15 al. 1 LE/GE) et que leur construction ne pouvait donc pas ętre autorisée. Il a également considéré que les conditions d'octroi de dérogations n'étaient pas réalisées, que la recourante ne pouvait pas se prévaloir de la garantie de la situation acquise, que l'égalité de traitement était respectée, que l'autorité cantonale n'avait pas établi une pratique illégale, de sorte que la recourante ne pouvait pas bénéficier du principe d'égalité dans l'illégalité et, enfin, que la décision attaquée respectait le principe de la proportionnalité. D. Agissant par la voie du recours de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arręt, subsidiairement de l'annuler en ce qu'il confirme le refus d'autoriser la construction du mur et, plus subsidiairement, en ce qu'il confirme le refus d'autoriser la construction de la partie supérieure du mur (20 cm). Elle se plaint, en substance, d'une violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), d'une constatation arbitraire des faits (art. 9 Cst.) et d'une violation de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). Affirmant enfin que le Tribunal administratif aurait refusé la construction du mur entier, elle tient cette décision pour arbitraire. Le département conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif se réfčre ŕ l'arręt attaqué, sans prendre de conclusions. E. Par ordonnance du 13 janvier 2005, le Président de la Ire Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 137 consid. 1 p. 140; 130 I 312 consid. 1 p. 317 et les arręts cités). 1.1 En vertu de l'art. 34 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700), seule la voie du recours de droit public est ouverte contre le refus d'un permis de construire en zone ŕ bâtir dans la mesure oů la recourante fait essentiellement valoir des griefs tirés de la violation de droits constitutionnels et relevant de l'application du droit cantonal (cf. ATF 123 II 88 consid. 1a/cc p. 92; 121 II 72 consid. 1a p. 75 et les arręts cités). 1.2 La recourante est lésée dans ses droits par l'arręt attaqué, qui confirme un refus de lui délivrer l'autorisation de construire une piscine et de rehausser un mur sur sa parcelle; elle a donc qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ. Les autres conditions de recevabilité étant réunies, il convient d'entrer en matičre. 2. La recourante se plaint d'une violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) au motif que des autorisations auraient été délivrées dans des situations semblables ŕ la sienne. Elle prétend en outre pouvoir bénéficier du principe d'égalité dans l'illégalité, dans la mesure oů l'autorité cantonale aurait établi une pratique dérogeant ŕ la loi. Dans ce cadre, elle reproche au Tribunal administratif d'avoir fait preuve d'arbitraire dans la constatation des faits en omettant de se prononcer sur des cas similaires qu'elle a invoqués et en ne retenant pas l'existence d'une pratique illégale du département. 2.1 Une décision viole le principe de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait ŕ réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-ŕ-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de maničre identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de maničre différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte ŕ une situation de fait importante. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement ętre identiques en tous points, mais leur similitude doit ętre établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision ŕ prendre (ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125; 125 I 1 consid. 2b/aa p. 4; 123 I 1 consid. 6a p. 7 et la jurisprudence citée). L'inapplication ou la fausse application de la loi dans un cas particulier n'attribue en principe pas ŕ l'administré le droit d'ętre traité par la suite illégalement. En effet, selon la jurisprudence, le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut sur celui de l'égalité de traitement. Exceptionnellement, il est dérogé ŕ cette rčgle lorsqu'une décision conforme ŕ la loi s'oppose ŕ une pratique illégale que l'autorité a l'intention de continuer de maničre générale; le citoyen ne peut donc prétendre ŕ l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF 127 I 1 consid. 3a p. 2; 126 V 390 consid. 6a p. 392; 115 Ia 81 consid. 2 p. 82 et les arręts cités). 2.2 En l'espčce, la recourante se réfčre ŕ diverses constructions qui auraient été érigées de maničre illégale ŕ moins de 30 m de la rive du Foron. Il s'agit de piscines construites au chemin de Bédex x et y, au chemin des Tourterelles xx et xy et ŕ la route d'Ambilly z, d'un mur et d'aménagements situés le long du chemin bordant le Foron ainsi que de divers cabanons et dépôts construits entre la fin du chemin de Bédex et le chemin du Pont Noir. Dans l'exposé des faits de son recours de droit public, elle mentionne également les cas de la transformation d'une villa et de la pose d'un réservoir ŕ propane, toujours ŕ moins de 30 m de la rivičre. La piscine sise au chemin de Bédex x a été autorisée en 1966, ce que la recourante ne conteste pas. Or, ŕ cette époque, la zone inconstructible prévue par l'ancien art. 26 LE/GE s'étendait sur 10 m ŕ compter du cours d'eau (cf. Recueil authentique des lois et actes du gouvernement de la République et canton de Genčve [ROLG] 1961 p. 670), la modification de cette disposition instaurant la limite de 30 m n'étant entrée en vigueur qu'en 1976 (ROLG 1976 p. 37). La législation ayant changé, la situation de la recourante n'est pas semblable ŕ celle invoquée, si bien qu'il ne peut ętre question d'égalité de traitement dans ce cas. Il en va de męme concernant la piscine sise au chemin du Bédex y, laquelle a été autorisée - bien que l'arręt attaqué retienne le contraire par inadvertance - le 12 septembre 1966. Il n'y a en outre pas lieu d'entrer en matičre sur l'allégation selon laquelle la piscine du chemin du Bédex x aurait été "entičrement reconstruite" récemment, dčs lors que cette allégation n'a pas été valablement présentée dans la procédure cantonale et qu'elle ne répond pas aux exigences posées par la jurisprudence pour l'admission de faits nouveaux dans le cadre du recours de droit public (cf. ATF 108 II 69 consid. 1 p. 71; Walter Kälin, Das Verfahren des staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 369 ss); au demeurant, la recourante ne se plaint pas d'un défaut de motivation de l'arręt attaqué ŕ cet égard. Le cas des piscines sises au chemin des Tourterelles xx et xy et ŕ la route d'Ambilly z - apparemment construites ŕ moins de 30 m du cours d'eau - est différent, dans la mesure oů le département reconnaît qu'elles n'ont jamais été autorisées. On ne peut toutefois pas retenir l'existence d'une pratique illégale constante que l'autorité cantonale aurait l'intention de poursuivre ŕ l'avenir. En effet, le département a déclaré qu'il entendait intervenir pour faire régulariser les piscines en question ainsi que toutes les autres constructions non autorisées ŕ proximité des rives du Foron, démontrant ainsi clairement son intention de ne pas tolérer les pratiques illicites. La recourante ne peut donc pas se prévaloir du principe d'égalité dans l'illégalité, de sorte que le grief tiré d'une violation de l'égalité de traitement doit ętre rejeté. Pour le surplus, la recourante n'a pas allégué que des murs dépassant la hauteur de 2 m autorisée par l'art. 112 LCI/GE auraient été admis dans des cas semblables au sien. Enfin, les cabanons, dépôts et autres aménagements auxquels elle se réfčre sont des objets de nature différente d'une piscine ou d'un mur rehaussé et ne sont donc en rien comparables. Il en va de męme de la transformation d'une villa ou de la pose d'un réservoir ŕ propane. C'est donc en vain que la recourante invoque les éléments précités pour démontrer une inégalité de traitement et c'est ŕ bon droit que le Tribunal administratif ne les a pas pris en compte, de sorte que l'arręt attaqué échappe également au grief d'arbitraire dans la constatation des faits. 3. L'interdiction faite ŕ la recourante de rehausser un mur et de construire une piscine sur son bien-fonds constitue une restriction du droit de propriété garantie par l'art. 26 al. 1 Cst.; pour ętre compatible avec cette disposition, la restriction doit donc reposer sur une base légale, ętre justifiée par un intéręt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.; ATF 126 I 219 consid. 2a p. 221 et les arręts cités). La recourante ne conteste pas que les art. 15 LE/GE et 112 LCI/GE constituent des bases légales suffisantes, mais elle soutient que l'application de ces dispositions ŕ son cas serait dépourvue d'intéręt public et violerait le principe de la proportionnalité. 3.1 Alléguant en substance que la piscine nouvellement construite est plus respectueuse de l'environnement que l'ancienne et que de nombreuses constructions sont érigées ŕ moins de 30 m des rives du Foron, la recourante ne voit pas ŕ quel intéręt public répond la décision attaquée. Il est pourtant clair que cette décision ne fait que mettre en oeuvre l'art. 15 LE/GE, interdisant toute construction ŕ moins de 30 m de la rivičre. Ainsi, l'autorité respecte le but d'intéręt public poursuivi par la LE/GE qui consiste notamment ŕ définir et ŕ gérer l'espace nécessaire aux cours d'eau (art. 1 al. 1 let. c) afin d'assurer leur protection et de favoriser leur amélioration (art. 1 al. 1 let. e). Un tel intéręt public, lié ŕ l'application rigoureuse des dispositions édictées pour le garantir, l'emporte manifestement sur l'intéręt privé de la recourante ŕ pouvoir rehausser un mur et agrémenter sa maison d'une piscine, fűt-elle "respectueuse de l'environnement". Pour le surplus, le fait que d'autres constructions - vraisemblablement irréguličres, mais ŕ l'égard desquelles le département entend intervenir - se trouvent dans la zone inconstructible ne saurait vider de sa substance l'intéręt public ŕ la protection du cours d'eau. A cet égard, c'est en vain que la recourante remet en question la zone inconstructible prévue par le législateur, dans la mesure oů la base légale elle-męme n'est pas contestée. Concernant enfin le rehaussement du mur, le refus d'autoriser un dépassement de la hauteur maximale admise par l'art. 112 LCI/GE répond en plus ŕ un intéręt public évident au respect des rčgles de police des constructions. 3.2 La recourante tient la décision attaquée pour disproportionnée au motif qu'elle n'est pas apte ŕ atteindre le but de protection des eaux et qu'elle porte gravement atteinte ŕ ses intéręt en la privant d'éléments importants d'agrément de sa villa. Le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) exige que le moyen choisi soit apte ŕ atteindre le but visé (rčgle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse pas ętre atteint par une mesure moins incisive (rčgle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delŕ du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intéręts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intéręts - ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438; 126 I 219 consid. 2c p. 222 et les arręts cités). En l'espčce, on ne voit pas en quoi le fait d'interdire les constructions litigieuses ŕ moins de 30 m du Foron ne serait pas apte ŕ atteindre le but de protection des eaux fixé par le législateur cantonal. C'est męme le seul moyen d'atteindre l'un des buts de la LE/GE, qui est de définir et gérer l'espace nécessaire aux cours d'eau (art. 1 al. 1 let. c). Le fait que des constructions irréguličres se situent dans la zone en question n'y change rien, dčs lors que le département entend intervenir pour remédier ŕ cette situation. Pour le surplus, les intéręts privés de la recourante ŕ pouvoir jouir d'une piscine et d'une plus grande intimité dans son jardin sont de pur agrément et s'inclinent devant l'intéręt public ŕ la préservation du Foron et au respect de la police des constructions. Ces buts ne pouvant pas ętre atteints par une mesure moins dommageable que le refus litigieux, le principe de la proportionnalité est respecté. Par conséquent, le grief tiré de la violation de la garantie de la propriété doit ętre rejeté. 4. Dans un dernier moyen, la recourante reproche ŕ l'autorité attaquée d'avoir fait preuve d'arbitraire en refusant la construction du mur entier. Cependant, nonobstant quelques formulations peu claires, il ressort du dossier que le refus d'autorisation de construire porte seulement sur la partie rehaussée du mur. Dénué de fondement, ce dernier grief est donc également rejeté. 5. Le recours, entičrement mal fondé, doit ainsi ętre rejeté. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais de la présente procédure (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au département cantonal (art. 159 al. 1 et 2 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis ŕ la charge de la recourante. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement et au Tribunal administratif de la République et canton de Genčve. Lausanne, le 8 juin 2005 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: