Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. Oktober 2017 Erster Senat - 1 AZR 346/16 - I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 10. Juli 2014 - 6 Ca 9632/13 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 2. Februar 2015 - 2 Sa 762/14 - Entscheidungsstichwort e : Anrechnung einer umgruppierungsbedingten Tarifentgeltsteigerung auf eine Zulage - Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 346/16 2 Sa 762/14 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. Oktober 2017 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungskläg erin und Revisionsbeklagte, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. Oktober 2017 durch die Präsidentin d es Bundesarbeitsg e- richts Schmidt, die Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber sowie die ehrenamtlichen Richter Schuster und Fritz für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Köln vom 2. Februar 2015 - 2 Sa 762/14 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anrechnung einer Ta rife ntgelterhöhung auf eine übertarifliche Zulage. Der Kläger ist bei der Beklagten, einem Kurier - und Logistik unterne h- men, als Airfreight Agent beschäftigt . Im schriftlichen Arbeitsvertrag haben die Parteien Mitarbeiters die jeweils für die Gesellschaft kraft Tarifbindung anwendbaren T a- rifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung gelten. Außerdem heißt es in dem Arbeitsvertrag ua. : Lohngruppe 3 des derzeit gü l- tigen Flächentarifvertrages für die Speditions - , Logist ik - und Transportwirtschaft Nordrhein - Westfalens eingru p- piert. Das monatliche tarifliche Bruttoentgelt beträgt 1.689,20. Die monatliche (übertarifliche) Bruttofirmenzulage b e- 793,99. Für diese gilt der Anrechnungsvorbehalt im letzten Absatz dieser Ziffer. Erhält der Mitarbeiter sonstige über - oder außertarifliche Zulagen, so ist die Gesellschaft berechtigt, Tariflohnerh ö- hungen teilweise oder vollständig auf die Zulage anz u- rechnen. Anrechenbar sind auch Tariflohnerhöhungen, die au fgrund von Alterssprüngen, Umgruppierungen oder e i- 1 2 - 3 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 4 - Das monatliche Tarifentgelt des nach der Lohngruppe (Lg . ) 3 des Loh n- tarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Speditions - , Logistik - und Transportwirtschaft Nordrhein - Westfalen (LTV) vergüteten Klägers belief sich zuletzt auf 1.972,53 Euro brutto ; die übertar ifliche F irmenz ulage auf 1.059,27 Euro brutto . Ab de m 1. Januar 2014 zahlte die Beklagte als so g . r- formance Review Euro brutto monatlich , insgesamt also 3.114,42 Euro brutto . Mit im Dezember 2013 beim Arbeitsgericht angebrachter Klage hat der Kläger eine Eingruppierung in Gehaltsgruppe I II des Gehaltstarifvertrags für die kaufmännischen und technischen Angestellten in der Speditions - , Logistik - und Transportwirtschaft Nordrhein - Westfalen (GTV) geltend gemacht und Differen z- vergütungsansprüche beansprucht. Nach Klageerhebung teilte ihm die Beklagte mit , dass er - ebenso wie die weiteren nach dem LTV vergüteten Airfreight Agents - ab dem 1. Februar 2014 nach Gehaltsgruppe II GTV vergütet werde . Das monatliche Tarifentgelt des Klägers erhöhte sich dadurch auf 2.290,00 Euro brutto . Den Steigerungsbetrag rechnete die Beklagte in vollem Umfang auf die Zulage n an und zahlte dem Kläger weiter eine monatliche Ve r- gütung iHv. 3.114,42 Euro brutto . Mit Klageerweiterung hat sich der Kläger gegen die Anrechnung g e- wehrt und für Januar 2014 bi s einschließlich Juni 2014 die Zahlung der auf eine ungekürzte Zulage iHv. 1 . 059,27 Euro bezogenen monatlichen Differenzbeträge nebst Zinsen geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten , die Anrechnung sei unbillig, weil die Beklagte die Tarifsteigerun gen bei den betroffenen Airfreight Agents in unterschiedlichem Umfang auf deren jeweilige Zulage ang e- rechnet habe. Auch liege ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichb e- handlungsgrundsatz vor. Darüber hinaus sei die Anrechnung wegen fehlender Beteil igung des Betriebsrats unwirk sam . Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.409,10 Euro nebst Zinsen iH v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 234,85 Euro seit dem 3. Februar 2014, aus 3 4 5 6 - 4 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 5 - 234,85 Euro seit dem 3. März 201 4 , aus 234,85 Euro seit dem 3. April 201 4 , aus 234,85 Euro seit dem 3. Mai 201 4, aus 234,85 Euro seit dem 3. Juni 201 4 und aus 234,85 Euro seit dem 3. Juli 2014 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint , ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sei mangels kollektiven Tatbestands ausgeschlossen. Ungeachtet dessen sei der Betriebsrat nicht zu beteiligen g e- wesen, weil die Anrechnung der Tarif entgelt steigerung bei den vom LTV in den GTV umgruppierten Airfreight Agents auf deren - in unterschiedlicher Höhe g e- währ te - übertarifli che Zulagen vollständig und gleichmäßig erfolgt sei. Das Arbe itsgericht hat der Zahlungsklag e - soweit für die Revisio n noch von Bedeutung - für den Zeitraum Februar bis Juni 2014 iHv. 1.174,25 Euro nebst gestaffelten Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil abgeändert und die Klage abgewiese n. Mit seiner vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger insoweit die Wiederherstellung der erstinstanzl i- chen Entscheidung . Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Kläger s ist unbegründet. Das Landesa r- beitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage zu Recht abgewiesen. I. Der in der Revision noch streitbefangene Anspruch des Klägers folgt nicht aus § 611 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf ungekürzte Weiterzahlung der Zulage. Die Beklagte war berechtigt, die Erh ö- hung des Tarifentgelts auf die Zulage anzurechnen. 1. Der Kläger verlangt ausschließlich die ungekürzte Weiterzahlung der übertariflichen Zulage. Er hat seine in die Revisionsinstanz gelangte Forderung nur auf die Bruttofirmenzulage iHv. 1.059,27 Euro und nicht auf die Perfo r- 7 8 9 10 11 - 5 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 6 - mance Review iHv. 82,62 Euro bezogen. Ob die Anrechnung bezo gen auf let z- teren Vergütungsbestandteil zulässig war , fällt dem Sena t daher nicht zur En t- scheidung an. 2 . Die Anrechnung der Zulage auf das umgruppierungsbedingt erhöh te Tarifent gelt war individualrechtlich zulässig. a) Wird ein Entgelt vereinbart, das sich aus einem Tarifentgelt und einer Zulage zusammensetzt, und erw eist sich später das Tarifentgelt aus Recht s- gründen - wie hier wegen einer Eingruppierung in Lg. 3 LTV statt Gehaltsgru p- pe II GTV - als zu niedrig angesetzt, besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Leistung der unverminderten Zulage neben dem erhöhten T arifentgelt nur in den Fällen , in denen die Zulage als selbständiger, anrechnungsfester Bestan d- teil der Gesamtvergütung vereinbart ist (vgl. BAG 23. Februar 2016 - 1 AZR 73/14 - Rn. 13 mwN, BAGE 154, 136) . Haben die Arbeitsvertragsparteien einen Anrechn ung svorbehalt vereinbart, gilt - sofern wirksam - dieser. Verringert sich durch eine Anrechnung die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht, ist die mit ihr verbundene Verä n- derung der Zulagenhöhe dem Arbeitnehmer regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter Anrechnungsvorbehalt hält einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB stand (vgl. BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 517/15 - Rn. 66 mwN) . b) Vorliegend haben die Parteien arbeitsvertraglich eine Berechtigung der Beklagten vereinbart, Tariflohnerhöhungen - auch solche, die auf einer U m- gruppierung beruhen - - oder en. An der Wirksamkeit dieser Abrede best e- hen keine Zweifel. Auch der Kläger macht solche nicht geltend. aa) Soweit er sich darauf beruft , die Beklagte sei ihrer Darlegungslast zur Ausübung der konkreten Anrechnung anlässlich der Umgruppierung nach bill i- gem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB nicht nachgekommen, verkennt er , dass e in Anrechnungsvorbehalt wie der im Streitfall vereinbarte dem Arbeitgeber grundsätzlich das Recht einräumt , die Zulage bei einer Erhöhung des Tarifen t- gelts zu kürzen. Eine Anrechnung erfolgt dabei maximal im Umfang der Anh e- 12 13 14 15 - 6 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 7 - bung der tariflichen Vergütung. Deshalb führt sie nicht zu einer Änderung des Gesamtbruttover dienstes; es verschiebt sich nur das Verhältnis der tariflichen zu den überta riflichen Entgeltbestandteilen. Eine solche A nrechnung wide r- spricht nicht billigem Ermes sen ( vgl. BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 27, BAGE 127, 319) . bb) Ob die Anrechnung wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz unbillig ist, bedarf keiner En t- scheidung. Das Landesarbeitsgericht hat eine Ungleichbehandlung nicht fes t- gestellt. Soweit der Kläger eine solche gegenüber den Arbeitnehmern bea n- standet, die bereits in Gehaltsgruppe II GTV eingruppiert waren und höhere Zulagen erhielten, bezieh t er sich von vornherein auf eine Gruppe mit ihm nicht vergleichbarer Arbeitnehmer. Bei den vergleichbaren , gleichfalls von Lg. 3 LTV in Gehaltsgruppe II GTV umgruppierten Arbeitnehmern steht dagegen fest, dass die jeweiligen Tarifentgeltsteige rungen, eben so wie beim Kläger, vollstä n- dig auf die übertariflichen Zulagen angerechnet worden sind . N ach der Festste l- lung des Landesarbeitsgerichts ist unstrei tig, dass bei sämtlichen Mitarbeitern, bei denen eine Umgruppierung vorgenommen wurde, die effektiv gezahlt e G e- auch in den Entscheidungsgründen mögliche (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 63, BAGE 147, 172) und den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindende Feststellung hat die Revision keine Rüge erhoben . Eine solche liegt nicht in der Bezugnahme auf die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren erhobene Gehörsrüge ( grds. dazu BAG 22. Oktober 2015 - 6 AZR 538/14 - Rn. 21, BAGE 153, 163) . Diese bezog sich nicht auf die genannte Feststellung, sondern mit ihr war ein ande rer Vortrag als übergangen gerügt worden . 3. Die Anrechnung ist nicht wegen einer Verletzung des dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zustehenden Mitbestimmungsrechts unwir k- sam . a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Anrechnung einer Tarif - entgelterhöhung auf übertarifliche Zulagen mitzubestimmen, wenn eine genere l- 16 17 18 - 7 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 8 - le Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bis her bestehenden Ve r- teilungsrelationen ändern und für die Neuregelung innerhalb des vom Arbeitg e- ber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltung s- spielraum besteht. Eine Anrechnung unterliegt daher nicht der Mitbestimmung, wenn sie das Zu lagenvolumen völlig aufzehrt. Gleiches gilt, wenn die Tarifen t- gelterhöhung bei allen Arbeitnehmern im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig auf die übertarifliche Zulage angerechnet wird. Rechnet der Arbeitgeber dagegen eine Erhöhung d es Tarifentgelts nur teilweise auf die freiwilligen übertariflichen Zulagen an , hat er den Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu beteiligen, da in diesem Fall Raum für eine andere Verte i- lungsentscheidung verbleibt (BAG 24. Januar 2017 - 1 ABR 6/15 - Rn. 15 mwN ) . Verletzt der Arbeitgeber bei einer Anrechnung von Tarifsteigerungen auf Zulagen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, hat dies die Unwirksamkeit der Anrechnung zur Folge (BAG 23. Februar 2016 - 1 AZR 73/14 - Rn. 16 mwN, BAGE 154, 136) . b) Hiernach war die Anrechnung mitbestimmungsfrei. aa) Die Anrechnung hat allerdings - e ntgegen der Auffassung der Bekla g- ten - den für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erforderlichen ko l- lektiven Bezug. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat , 2 dann, we nn eine Anrechnung nicht im Zusammenhang mit einer allgemeinen Tariferhöhung, sondern aus Anlass von Steigerungen des Tarifentgelts erfolgt, die auf Höher - oder Umgruppierungen einzelner Arbeitnehmer oder ggf. auch nur eines einzelnen Arbeitnehmers beruhen (für die Höhergruppierung BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 314/02 - zu I 2 b der Gründe mwN ) . Auch in solchen Fä l- len sind die Strukturformen des Entgelts betroffen, denn mit einer tariflichen Höher - oder Umgruppierung setzt die Anrechnung an der Erfüllung generel ler Kriterien an. 19 20 - 8 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 9 - bb) Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG scheidet aber aus, weil aufgrund der Feststellun g des Landesarbeitsg e- richts bei sämtlichen betroffenen Mitarbeitern von einer vollumfänglichen A n- rechnung der Tarifentgeltsteigerungsbeträge auf deren übertarifliche Zulagen auszugehen ist . Ein Verteilungsspielraum, innerhalb dessen der Betriebsrat hä t- te mitbestimmen können, bestand nicht. Die hiergegen vorgebrachten Einwä n- de der Revision sind unbegründet . (1) D ies gilt zunächst für die Auffassung des Klägers, einer Mitbestimmung des Betriebsrats stehe die vollständige Anrechnung des Umgruppierungsg e- winns nicht entgegen. (a) Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts besteht - trotz Änder ung der Verteilungsgrundsätze - kein Mitbestimmungsrecht bei der Anrechnung oder beim Widerruf von Zulagen, wenn für den Arbeitgeber kein Regelungsspielraum zu deren anderweitigen Verteilung verbleibt (BAG GS 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C III 6 der Grü nde, BAGE 69, 134) . Daran fehlt es sowohl in den Fällen, in denen die Anrechnung zum vollständigen We g- fall aller Zula gen führt - tatsächliches Hindernis - , als auch in den Fällen, in denen der Arbeitgeber die Tariflohnerhöhung vollständig auf die Zu lagen aller Arbeitnehmer anrechnet - . Das beruht auf dem G e- danken, dass dem Arbeitgeber keine weitere Anrechnungsmöglichkeit bleibt, w eil er nicht mehr als die Tariflohn erhöhung an rechnen kann. Der Arbeitnehmer hat wegen der zu g runde liegenden Vereinbarung einen Anspruch darauf, dass ihm nach der Tariflohnerhöhung zumindest die um die Tariflohnerhöhung g e- kürzte Zulage gezahlt werde. Wenn aber für den Arbeitgeber keine rechtliche (oder tatsächliche) Möglichkeit einer anderweitige n Verteilung besteht, scheidet eine Mitbestimm ung des Betriebsrats aus . Gegenteiliges folgt weder aus der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des Senats vom 26. August 2008 ( - 1 AZR 354/07 - BAGE 127, 297 ) , in der es um die Mitbestimmung des B e- triebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Änderung bisher geltender Entlohnungsgrundsätze bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ging, noch aus der vom Kläger in Bezug genommenen Senatsentscheidung vom 21 22 23 - 9 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 - 10 - 18. Oktober 2011 ( - 1 ABR 34/10 - ) . Nach dieser ist der tarifgebundene Arbei t- geber i m Bereich der betrieblichen Lohngestaltung verpflichtet , das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern a n- zuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs . 1 Nr . 10 BetrVG unterliegen . Beide Fallgestaltungen sind hier nicht einschlägig. (b) Demnach mag sich zwar bei den vormals in Lg. 3 LTV eingruppierten Airfreight Agents nach deren Um gruppierung in Gehaltsgruppe II GTV infolge der ihnen im Nomin alwert unterschiedlich hoch gewährten Zulagen durch eine vollständige Anrechnung das rechnerische Verhältnis der Zulagen zueinander geändert haben , wie auch die vom Kläger dargelegten Rechenbeispiele zeigen. Ein rechtlicher Spielraum für eine mitbestimmte anderweitige Verteilung der Zulagen bestand aber nicht, weil die Beklagte den zulagenberechtigten Arbei t- entziehen e- stimmt) umzuverteilen. Der Verweis des Klägers auf andere, bereits in Gehalt s- gr uppe II GTV eingruppierte Arbeitnehmer mit höheren Zulagen führt zu keiner anderen Beurteilung. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass es der Beklagten rech t lich möglich gewesen wäre, mit der in der Anrechnungsentscheidung zum Ausdruck gekommenen Verringeru ng des Zulagenvolumens neben dem Kläger und den anderen umgruppierten Airfreight Agents, deren Tarifentgelt sich e r- höht hat, auch andere Zulagenempfänger zu belasten. Ob dies ggf. anders zu bewerten wäre, wenn die anderen Arbeitnehmern gewährten Zulagen widerru f- lich ausgestaltet wären und nicht, wie beim Kläger, unter dem Vorbehalt einer Anrechnung anlässlich einer Tariflohnerhöhung stehen , muss nicht entschie den werden ( dazu BAG 22. A pril 1997 - 1 ABR 77/96 - zu B II 2 c aa und bb der Gründe) . (2) Sowei t die Revision unter Verweis auf die Nichtzulassungsbeschwerd e- schrift darauf abhebt, es sei keine vollständige und gleichmäßige Anrechnung der umgruppierungsbedingten Tarifentgeltsteigerung auf die Zulagen erfolgt, widerspricht dies der mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und den Senat 24 25 - 10 - 1 AZR 346/16 ECLI:DE:BAG:2017:241017.U.1AZR346.16.0 bindenden Feststellung des Landesarbeitsgerichts, dass sich bei allen umgru p- pierten Mitarbeitern die Gesamtvergütung nicht erhöht hat. II. Die Beklagte ist ferner nicht nach den sich aus der Theorie der Wir k- samkeitsvorau ssetzung ergebenden Grundsätzen verpflichtet, dem Kläger eine ungekürzte Zulage zu zahlen . Soweit die Revision argumentiert, es verbleibe bei einer mitbestimmungswidrig etablierten Zulagenstruktur, wenn ein Arbeitg e- ber diese durch Anrechnungen unter Missac htung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 B etrVG einseitig ändere, verkennt sie , dass - ungeachtet der Tarifgebundenheit der Beklagten - d ie Theorie der Wirksamkeitsvorausset zung keinen Anspruch auf eine Vergütung trägt, deren zugrunde liegenden Entlohnungsgrundsätze mitbestimmungswidrig eingeführt worden sind ( vgl. BAG 24. Januar 2017 - 1 AZR 772/14 - Rn. 44) . Schmidt Treber K. Schmidt Fritz N. Schuster 26
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