1. Senat - Anwendung der Leiharbeitsrichtlinie auf Rote-Kreuz-Schwestern

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 17. März 2015 Erster Senat - 1 ABR 62/12 (A) - ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 I. Arbeitsgericht Essen Beschluss vom 2. Februar 2012 - 3 BV 94/11 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Beschluss vom 6. Juli 2012 - 6 TaBV 30/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Anwendung der Leiharbeitsrichtlinie auf Rote - Kreuz - Schwestern Bestimmungen: AÜG § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2; BetrVG § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1; Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9) Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 2, Art. 3 Abs. 1 Buchst. a Leitsatz: Der Senat ersucht den Gerichtshof der Europäischen Unio n gem. Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) um die Beantwortung der folgenden Frage: Findet Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiha r- beit Anwendung auf die Überlassung eines Ve r- einsmitglieds an ein anderes Unternehmen zur Arbeitsleistung nach dessen fachlicher und org a- nisatorischer Weisung, wenn sich das Verein s- mitglied bei seinem Vereinsbeitritt verpflichtet hat, seine volle Arbeitskr aft auch Dritten zur Verf ü- gung zu stellen, wofür es von dem Verein eine monatliche Vergütung erhält, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet , und der Verein für die Überla s- sung den Ersatz der Personalkosten des Ve r- einsmitglieds sowie eine Verwaltungskostenpa u- schale erhält? ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 62/12 (A) 6 TaBV 30/12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 17. März 2015 BESCHLUSS Klapp , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, 2. Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung am 17. März 2015 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt sowie die ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Dr. hc. Hromadka und Hayen be schlossen: - 2 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 3 - I. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gem. Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Eur o- päischen Union (AEUV) um die Beantwortung der fo l- gende n Frage ersucht: Findet Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit Anwe n- dung auf die Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein anderes Unternehmen zur Arbeitsleistung nach dessen fachlicher und organisatorischer Weisung, wenn sich das Vereinsmitgl ied bei seinem Vereinsbeitritt verpflic h- tet hat, seine volle Arbeitskraft auch Dritten zur Verf ü- gung zu stellen, wofür es von dem Verein eine monatl i- che Vergütung erhält, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet , und der Verein für die Überlassung den Ersatz der Pers o- nalkosten des Vereinsmitglieds sowie eine Verwa l- tungskostenpauschale erhält? II. Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Gericht s- hofs der Europäischen Union über das Vorabentsche i- dungsersuchen au sgesetzt. Von Rechts wegen! Gründe A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens Die Arbeitgeberin beschäftigt etwa 190 Arbeitnehmer. Sie betreibt in Essen eine stationäre Klinik. Am Verfahren beteiligt ist der bei ihr gebildete B e- triebsrat. Die Arbeitgeber in und die DRK - Schwesternschaft Essen e. V. (Schwe s- ternschaft) Vereinbarung. Nach dieser übernimmt es die Schwesternschaft, Angehörige der pflegenden und pflegenahen Berufe bei der Arbeitgebe rin einzusetzen. Bei di e- se m Personal handelt es sich um Vereinsmitglieder der Schwesternschaft. 1 2 - 3 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 4 - Während ihrer Tätigkeit in der Klinik unterlieg en die Mitglieder der Schwester n- schaft den fachlichen und organisatorischen Weisungen der Arbeitgeberin. Für die Überlassung erhält die Schwesternschaft von der Arbeitgeberin ein Geste l- lungsentgelt . Dies umfasst die Bruttopersonalkosten und eine 3%ige Verwa l- tungskostenpauschale. Die Schwesternschaft verfügt seit Dezember 2011 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberl assung. Die Schwesternschaft ist in der Rechtsform eines eingetragenen Ve r- eins organisiert. In § 1 Unterabs. 3, § 2 ihrer Satzung bezeichnet sie sich als eine Gemeinschaft, die den Mitgliedern die Ausübung ihres Berufes im caritat i- ven Geist unter dem Zei chen des Roten Kreuzes ermöglicht und das Zusa m- mengehörigkeitsbewu sst sein festigt . Nach der Ve r- einss atzung können Personen eine Mitgliedschaft zur Berufsausübung begrü n- den, wenn s ie berechtigt sind, einen Beruf in der Kranken - und Gesundheit s- pflege auszuüben . Diese Vereinsm itglieder sind verpflichtet, der Schwester n- schaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Ihre Tätigkeit üben sie entwe der bei der Schwesternschaft oder im Rahmen von Gestellungsverträgen bei Dritten in Einrichtungen der Krankheits - und Gesundheitspflege aus. Sie erhalten ua. eine monatliche Vergütung, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kri terien richtet, Reise - und Umzugskosten, eine Anwartschaft auf ein zusätzliches Ruhegeld, Erholungsurlaub sowie eine For t- zahlung der Vergütung bei einer durch Unfall oder Krankheit verursachten A r- beitsunfähigkeit. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann ein Mitglied aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden . Die Schwesternschaft is t über ihre Mitgliedschaft im Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz e. V. dem Deutschen Roten Kreuz e. V. (DRK) an geschlossen . Dieses ist T eil der Inte rnationalen Rotkreuz - und Rothalbmondbewegung. Den bundesweit 33 Schwesternschaften des DRK gehören insgesamt rund 22.000 Rotkreuzschwestern und - pfleger an. Diese sind sowohl in eigenen Einrichtungen der DRK - Schwesternschaften als auch im Rahmen von Geste llungsverträge n in Einrichtungen anderer Rechtst räger tätig. 3 4 - 4 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 5 - Die DRK - Schwesternschaft Essen e. V. schließt seit dem Jahr 2003 mit Pfleg e- kräften keine Arbeitsverträge mehr ab. Sie nimmt diese nur als Vereinsmitgli e- der auf. Eine dieser Schwestern ist Frau K . Sie sollte im Betrieb der Arbeitgeb e- rin ab dem 1. Januar 2012 auf der Grundlage des mit der Schwesternschaft im Jahr 2010 abgeschlossenen Gestellungsvertrags auf unbestimmte Zeit im Pfl e- gedienst ein g e se tz t werden . Der Betriebsrat verweigerte m it Schrei ben vom 2. Dezember 2011 seine Zustimmung zur Einstellung, weil der Einsatz von Frau K nicht vorübergehend sei und damit gegen das Arbeitnehmerüberlassungsg e- setz verstoße . Die Arbeitgeberin setzt Frau K seit dem 1. Januar 2012 im Ra h- men einer vorläufigen p ersonellen Maßnahme in ihrer Klinik im Pflegedienst ein. In dem von der Arbeitgeberin eingeleiteten Beschlussverfahren hat di e- se die gerichtliche Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung von Frau K beantragt. Sie hat gemeint, der geltend gemachte Z u- stimmungsverweigerungsgr und best ehe nicht. Das Arbeitnehmerüberlassung s- gesetz finde keine Anwendung, weil Frau K Vereinsmitglied der Schwester n- schaft und nicht deren Arbeitnehmerin sei. Die Vorinstanzen haben die vom Betriebsrat verw eigerte Zustimmung zur Einstellung von Frau K ersetzt. Hierg e- gen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats. B. Das einschlägige nationale Recht I. Gesetzliche Vorschriften 1. Betriebsverfassungsgesetz § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 des zuletzt durch Gesetz vom 20. April 2013 (BGBl. I S. 868) geändert en Betriebsverfassungsgesetz es (BetrVG) lauten in der Fassung vom 25. September 2001: § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen ( 1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwan zig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat 5 6 7 - 5 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 6 - dem Betriebsrat unter Vorl age der erforderlichen Unterl a- gen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Ma ß- nahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. (2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn 1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, verst o- ßen würde, Eine Einstellung iS d . § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht die Begrü n- dung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Inhaber des Einsatzbetriebs voraus. D ie Voraussetzungen von § 99 Abs. 1 Sa tz 1 BetrVG liegen nach der Rech t- sprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tät igkeit zu verwirklichen (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, BAGE 135, 26) . 2. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 des zuletzt durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Mis s- bra uch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 ( - Missbrauchs - verhinderungsgesetz - BGBl. I S. 642) geänderte Arbeitnehmerüberlassung s- gesetz (AÜG) lauten in der ab dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung: § 1 Erlaubnispflicht (1) Arbeitgeber , die als Verleiher Dritten (Entleihern) A r- beitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wir t- schaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wo l- len, bedürfen der Erlaubnis. Die Überlassung von Arbei t- Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung die nicht nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Auf 8 9 10 - 6 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 7 - dieses gesetzliche Verbot kann sich der im Bet rieb eines Entleihers gebildete Betriebsrat gegenüber der Übernahme eines Leiharbeitnehmers berufen (z u- letzt BAG 30. September 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 17) . In einem solchen Fall muss der Einsatz des Leiharbeitn e hmers beim entleihenden Unternehmen u n- terbleiben. I I. Die nationale Rechtsprechung zur Anwendung des AÜG 1. Die Geltung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG setzt voraus, dass es sich bei der zur Arbeitsleistung an einen Entleiher überlassenen Person um einen A r- beitnehmer des Verleihers handelt (BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu II der Gründe, BAGE 78, 252) . Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz enthält selbst keine Definition des Arbeitnehmerbegriffs. Ebenso fehlt im nationalen Recht eine für alle arbeitsrechtlichen Gesetze geltende Definition der A rbei t- nehmereigenschaft. Bei der Anwendung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist deshalb von dem durch die Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerb e- griff auszugehen. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtl i- chen Vertrags im Dienste eine s anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (zuletzt BAG 17. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 18) . 2. Mitglieder der DRK - Schwesternschaften sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbei tsgerichts keine Arbeitnehmer im Sinne des im nationalen Recht verwandten allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs. Sie erbringen ihre A r- beit s leistung zwar in fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit . Rechtsgrun d- lage für die von ihnen geschuldeten Dienste ist abe r k ein privatrechtlicher Ve r- trag, sondern der privatautonom begründete Vereinsbeitritt zu der Schwester n- schaft und die damit verbundene Pflicht, den Vereinsbeitrag in der Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen . Ein Rechtssatz, wonach bei solchen Dienste n ausschließlich ein Arbeitsverhältnis begründet wird, b e- steht im nationalen Recht nicht. Entsprechend der grundgesetzlich geschützten Vereinsautonomie (Art. 9 Abs. 1 GG) können abhängige Dienste auch als Mi t- gliedschaft sbeitrag er bracht werden , soweit durch die Arbeitspflichten zwinge n- 11 12 - 7 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 8 - de arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen nicht umgangen werden . Eine solche Umgehung hat das Bundesarbeitsgericht angesichts der für die Vereinsmitgli e- der in den Satzungen und Mitgliedsordnungen der Sc hwesternschaften vorg e- sehenen Leistungen verneint (BAG 6. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - zu B I 2 b und c der Gründe, BAGE 80, 256) . C. Einschlägige Vorschriften des Unionsrechts Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/ 104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - RL 2008/104/EG) lauten: Artikel 1 Anwendungsbereich (1) Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. (2) Diese Rich tlinie gilt für öffentliche und private Unte r- nehmen, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wir t- schaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Artikel 2 Ziel Ziel dieser Richtlinie ist es, für den Schutz der Leiharbei t- nehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu ve r- bessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gemäß Artikel 5 gesichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbei t- geber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Scha f- fung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler A r- beitsform en beizutragen. 13 - 8 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 9 - Artikel 3 Begriffsbestimmungen (1) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck a) Mitgliedstaat nach dem nationalen Arbeitsrecht als A r- beitnehmer geschützt ist; D. Entscheidungserheblichkeit und Erläuterung der Vorlagefrage: I. Die Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbei t- geberin hängt vo n der Begründetheit des vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgrunds aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ab. Bei dem beabsichtigten Einsatz von Frau K handelt es sich um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG . Über diese hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat or d- nungsgemäß unterrichtet. Der danach zulässige Antrag der Arbeitgeberin wäre abzuwei sen, wenn Frau K während ihres Einsatzes bei der Arbeitgeberin als Arbeitnehmer iSd. Art . 1 Abs. 1 RL 2008/104/EG anzusehen wäre und die Übe r lassung gegen Erstattung der Bruttopersonalkosten zuzüglich einer Ve r- waltungskostenpauschale eine wirtschaftliche T ätigkeit der Schwesternschaft iSd. Art. 1 Abs. 2 RL 2008/104/EG darstellt. Würde dieser Sachverhalt von der RL 2008/104/EG erfasst, wären § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG nach den Grundsätzen der unionsrechtskonformen Auslegung dahingehend auszulegen, dass der Einsatz von Frau K eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberla s- sung darstellt, die nach nationalem Recht unzulässig ist. II. De r Senat vermag nicht mit der für ein letztinstanzliches Gericht geb o- tenen Sicherheit zu beurteilen, ob er die im nationale n Recht geltenden Grundsätze für die Arbeitnehmereigenschaft bei der Anwendung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG heranziehen kann und welche Anforderungen für eine wirtschaftl i- che Tätigkeit nach Unionsrecht gelten. 1. Es ist nicht hinreichend geklärt, ob das Unionsrecht der Heranziehung der im nationalen Recht geltenden Grundsätze entgegensteht, die für die Beu r- 14 15 16 - 9 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 10 - teilung der Arbeitnehmereigenschaft von Personen gelten, die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden. a) Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a RL 2008/104/EG bezeichnet der Ausdruck nationalen Arbeitsrecht als Arbeitnehmer geschützt ist. Nach der dort bestim m- ten Verweisung auf das Recht der Mitglie dstaaten ist bei der Auslegung des nationalen Rechts nicht von dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausz u- gehen. b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshof s kann das Unionsrecht aber selbst dann, wenn sich die Definition des Arbeitnehmerbegriffs nach nationalem Recht richtet , das den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessen begrenz en. Die in einer Richtlinie verwendeten Begriffe können danach nur in dem Umfang en t- sprechend dem nationalen Recht und/oder der nationalen Praxis definiert we r- den, soweit die pra ktische Wirksamkeit der Richtlinie und die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts gewahrt bleiben. Die Mitgliedstaaten dürfen - so der Gerichtshof - daher keine Regelung anwenden, die die Verwirklichung der mit einer Richtlinie verfolgten Ziele gefährden und sie damit ihrer praktischen Wirksamkeit berauben können. Insbesondere d arf ein Mitgliedstaat nicht unter Verletzung der praktischen Wirksamkeit der jeweiligen Richtlinie nach seinem Belieben bestimmte Persona lkategorien von dem durch diese bezweckten S chutz ausnehmen (EuGH 1. März 2012 - C - 393/10 - 34 ff.) . c) Es ist nicht eindeutig, ob die mit der RL 2008/104/EG verfolgten Ziele in Frage gestellt werden, wenn die im nationalen Recht für die Leiharbeit gelte n- den Vorschriften nur dann eing reifen, wenn die Person, die einem e ntleih enden Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen wird, mit dem Verleiher einen A r- beitsvertrag abgeschlossen hat. aa) Nach Art. 2 RL 2008/104/EG ist es Z iel der Richtlini e , für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbei t- nehmern und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, 17 18 19 20 - 10 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 - 11 - wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahme n für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeit s- plätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen. bb) Danach könnte es mit Unionsrecht unvereinbar sein, wenn den Mitgli e- dern der Schwesternschafte n die in der R L 2008/104/EG vorgesehenen Schutzvorschriften nur deshalb vorenthalten bleiben, weil ihr Rechtsverhältnis nach nationalem Recht nicht als Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Leiharbei t- nehmer und Mitglieder der Schwesternschaften sind gleichermaß en in ihren Rechtsverhältnissen zur Leistung abhängiger Arbeit gegen Zahlung einer Ve r- gütung verpflichtet. Beide Personalkategorien können entleihenden Unterne h- men nach de r en Weisungen zur Arbeitsleistung überlassen werden. Auch die Tätigkeit der als Leiha rbeitsunternehmen und entleihenden Unternehmen ha n- delnden Rechtsträger unterscheidet sich nicht. Daher ist die Herausnahme von Personen aus dem Anwendungsbereich der R L 2008/104/EG , die entleihenden Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen werden, auch f ür das wettb e- werbsrechtliche Verhältnis von Leiharbeitsunternehmen im Pflegebereich von Bedeutung. cc) Dafür, dass die Einordnung des zwischen Verleiher und der zur Arbeit s- leistung überlassenen Person bestehenden Rechtsverhältnisses für das Un i- onsrecht ke ine Bedeutung hat, könnte auch der Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 Alt. 2 RL 2008/104/EG sprechen. Der Abschluss eines Arbeitsvertrags ist nur für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft nach der 1. Alternative erforderlich. Als Arbeitnehmer sind nach der 2. Alternative die Personen anzusehen, die mit e i- nem Leiharbeitsunternehmen ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind. Dies kann dahingehend verstanden werden, dass sich die betreffende Person gegenüber dem Verleiher - unabhängig von der Art des dadurch b egründeten Rechtsverhältnisses - nur zur Erbringung von fremdbestimmten Dienstleistu n- gen nach dessen Weisungen verpflichtet haben muss. 2. Ebenso kann der Senat nicht beurteilen, ob die Überlassung von Mi t- gliedern der Schwesternschaft an entleihende Unter nehmen das Merkmal der 21 22 23 - 11 - 1 ABR 62/12 (A) ECLI:DE:BAG:2015:170315.B.1ABR62.12A.0 1 Abs. 2 R L 2008/104/EG erfüllt. Nach de s- sen Wortlaut steht zwar die fehlende Verfolgung eines Erwerbszweck s durch das Leihunternehmen der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht entgegen. Das könnte z war für die Erstreckung der R L 2008/104/EG auch auf die Überlassung von Leiharbeitnehmern durch gemeinnützige Rechtsträger sprechen. Die Beantwo r- tung dieser Frage betrifft aber die Auslegung des Unionsrechts , die nach Art. 267 AEUV dem Gerichtshof obliegt . Schmidt K. Schmidt Koch Hromadka Ralf - P. Hayen

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