1. Senat - Beteiligung des Betriebsrats beim Einsatz von sog. Fremdpersonal

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 8. November 2016 Erster Senat - 1 ABR 57/14 - ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 I. Arbeitsgericht Göttingen Beschluss vom 1. August 2013 - 1 BV 4/13 - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Beschluss vom 28. August 2014 7 TaBV 83/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort : Beteiligung des Betriebsrats beim Einsatz von sog. Fremdpersonal Bestimmung en : BetrVG § 23 Abs. 3, § 99 Abs. 1 Satz 1, § 101 Satz 1; ZPO § 321 Abs. 2 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 57/14 7 TaBV 83/13 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. November 2016 BESCHLUSS Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller, Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer, 2. hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 8. November 2016 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber, die Richterin am Bundesa r- beitsgericht Dr. Rinck sowie die ehrenamtliche Richterin Schwitzer und den e h- renamtlichen Richter Dr. Hann für Recht erkannt: - 2 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 3 - Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nieders achsen vom 28. August 2014 - 7 TaBV 83/13 - wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Aufhebung von Einstellungen. Die Arbeitgeberin betreibt zwei psychiatrische Fachkliniken, für die der antragstellende Betriebsrat gewählt ist. Sie beschäftigt dort etwa 1.100 Arbeitnehmer. In beiden Fachkliniken wurden im Bereich Empfang/Pforte/Informations - bzw. Telefondienst ( Bere ich Pforte) zunächst betriebszugehörige Arbeitnehmer eingesetzt. Zum 29. März 2013 löste die Arbeitgeberin in einer Fachklinik den Bereich Pforte auf und übertrug d en gesamten Pfortenbereich im Wege vertra g- licher Vereinbarungen auf eine konzernzugehörige Servicegesellschaft (ASG). In dem zwischen der Arbeitgeberin und der ASG geschlossene n Pforte ndienst heißt es: § 1 Vertragsgegenstand Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die rege l- haft anfallenden Arbeiten , am Empfang des A Fac h kl i n i- kums . Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Leitung der Hauptpforte § 2 Vertragsbestandteil Als Vertragsbestandteile gelten: 1.1 AQR Handbuch Pforte 1.2 Leistungsbeschreibung 1 2 3 - 3 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 4 - § 3 Leistungen des Auftragsnehmers Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die nach diesem Ve r- trag zu erbringenden Leistungen fach - und fristgerecht auszuführen. Art und Umfang der Aufgaben sind in der Leistungsbeschreibung festgehalten. Darüber hinausg e- hende Arbeiten bedürfen der gesonderten schriftlichen Vereinbarung und Vergütung. § 4 Verpflichtungen des Auftragnehmers Personal Der Auftragnehmer stellt die erforderlichen Arbeitskräfte. Er verpflichtet sich dabei, zuv erlässiges Personal einz u- Die Leistungsbeschreibung lautet: Empfang/Rezeption: Leitung der Hauptpforte durch eine Teamleitung Bedienung der zentralen Telefonanlage; Annahme, Beantwortung und Weitervermittlung von Telefona n- rufen Eingangspost sortieren und weiterleiten Ausgangspost bearbeiten (frankieren, etc.) Patientenaufnahme (Kurzaufnahme) außerhalb der Dienstzeiten der zentralen Patientenaufnahme Ansprechpartner Patiententelefon einschließlich Hi l- festellung zum Kassenautomaten Verkauf und Bestellung von Briefmarken und Kopfh ö- rern für die Patienten Überwachung des Haupteinganges Bedienung der Brandmeldezentrale Alarmsteuerung bis zur Zusammensetzung der Krankenhauseinsatzleitung Führung und Abrechnung der Bargeldnebenkasse Wahrung von Ordnung und Sauberkeit im Verantwo r- tungsbereich (ggf. Reinigung, Technik oder Verwa l- tungsleitung informieren, Auslagen und Flyer auffü l- len, ordnen und ggf. aussortieren, etc.) Weiterleiten von Störungsmeldungen 4 - 4 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 5 - Schlüsselverwaltung (Ausgabe und Annahme von Schlüsseln) Zentrale Stelle für Fundsachen Kopierarbeiten, Faxarbeiten, kuvertieren und Ve r- sand von Postsendungen Erteilung von Wegbeschreibungen Unterstützung bei der Die ASG setzt in der Pforte die bei ihr angestellten Arbeitnehmer B , Bi , N und S ein. Weiterhin ist dort e ine Teamleiterin der ASG oder deren Stel l ve r- treter regelmäßig montags bis freitags von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr a n w e send . Sie koordinier en die von der ASG zu erbringenden Lei s tungen. Die E r ste l lung von Dienst - und Urlaubsplänen obliegt der ASG. Diese übt auch das Weisung s- recht aus. Der Betriebsrat hat geltend gemacht, d er Bereich Pforte sei unverändert Teil des Klinikbetrie bs. Sämtliche Stationen der Klinik seien auf eine enge Z u- sammenarbeit und Kooperation mit dem Bereich Pforte angewiesen. Vor allem beim Postservice und bei der Patientenaufnahme würden sich die Aufgaben der Beschäftigten der ASG mit denen der Arbeitgeberin überschneiden. D ie Arbei t- nehmer der ASG erhielten dann vom Klinikpersonal ablauf - und personenbez o- gene Weisungen. Da her seien sie in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegli e- dert. An diesem Vorgang sei er nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen. Der Betriebs rat hat zuletzt beantragt, 1. der Arbeitgeberin aufzugeben, die am 29. März 2013 erfolgten (erneuten) Einstellungen im Bereich Pfo r- te/Empfang/Telefondienst a) der Frau B b) der Frau Bi c) des Herrn N u nd d) des Herrn S aufzuheben, 2. a) der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterla s- sen, Einstellungen im Bereich Pfo r- te/Empfang/Telefondienst vorzunehmen ohne den Antragsteller unterrichtet und seine Z u- 5 6 7 - 5 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 6 - stimmung eingeholt zu haben oder eine verwe i- gerte Zustimmung ersetzen zu lassen oder ihn im Sinne einer vorläufigen Einstellung nach § 100 BetrVG beteiligt zu haben, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem A n- trag zu 2 a) b) festzustellen, dass Einstellungen im Bereich Pforte/Empfang/Telefondienst unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betrieb s- rats erfolgen, sofern von Seiten der Arbeitgeb e- rin kein Antragsverfahren auf Zustimmung nach § 99 BetrVG eingeleitet wird, 3. der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwide rhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 2 a ) - bezogen auf jeden Tag der Zuwiderhandlung und je Arbeitne h- mer/in - ein Zwangsgeld bis zu 250,00 Euro anz u- drohen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge des Betriebsrats ab zuwe i- sen. Das Arbeitsgericht hat den Aufhebungsantrag, den darauf bezogenen Zwangsgeldantrag sowie den Feststellungsantrag abgewiesen. Dagegen hat der Betriebsrat Beschwerde eingelegt und den Feststellungsantrag nunme h r als Hilfsantrag zu dem erstmals gestellten Unt erlassungsantrag angebracht. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen, ohne sich mit dem Unterlassungs - und dem Hilfsfeststellungsantrag zu befa s- sen. In der Rechtsbeschwerdeinstanz verfolgt der Betriebsrat seine zuletzt v or dem Landesarbeitsgericht gestellten Anträge im Wesentlichen weiter. B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat d ie Aufhebungsantr äge zu 1 . zu Recht abgewiesen. Die weiteren Anträge des Betriebsrats sind unzulässig. I. Die A ufhebungsanträge des Betriebsrats sind unbegründet. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Der Einsatz der benannten Arbei t- nehmer der ASG im Betrieb der Arbeitgeberin bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG. 8 9 10 11 - 6 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 7 - 1. G emäß § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn dieser die Maßnahme ohne seine - des Betriebsrats - Zustimmung durchgeführt h at. 2. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. a) Eine Einstellung iSd. § 9 9 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbei t- nehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Täti g- keit zu verwirklichen ( BAG 13. Mai 2014 - 1 ABR 50/12 - Rn. 17 f. mwN) . Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene T ä- tigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, BAGE 135, 26) . Der Beschäftigte muss so in die betriebliche A r- beitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsve r- hältnis typische Weisungsrecht innehat und di e Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. b) Die Frage der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation hängt dabei von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab (BAG 13. Mai 2014 - 1 ABR 50/12 - Rn. 18) . Eine Eingliederung in den Betrieb und dessen Organisation ist allerdings nicht schon dann anzunehmen, wenn Personen im Betrieb des Au f- traggebers tätig werden und ihre Dienstleistung oder das von ihnen zu erste l- lende Werk nach Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeit s- prozess eingeplant oder detailliert beschrieben ist (BAG 25. Juni 1996 - 1 ABR 57/95 - zu II 1 der Gründe) . Es genügen auch weder die enge räumliche Z u- sammenarbeit von Arbeitnehmer n im Betrieb noch die Einweisung und Koord i- nation des Fremdfirmenein satzes durch Beschäftigte des Betriebsinhabers oder der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des 12 13 14 15 - 7 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 8 - Beschäftigungsbetriebs aus geführt wurde und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird (vgl. BAG 13. Dezember 2005 - 1 ABR 5 1/04 - Rn. 14 mwN) . c) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter im Betrieb eines anderen A r- beitgebers eingegliedert ist, steht dem Beschwerdegericht ein Beurteilung s- spielraum zu. Dessen Würdigung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur d a- raufhin überprüfbar, ob das Gericht den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs - und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat ( BAG 13. Mai 2014 - 1 ABR 50/12 - Rn. 19 ) . 3. Diesem eingeschr änkten rechtsbeschwerderechtlichen Prüfungsma ß- stab hält die angefochtene Entscheidung stand. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der von ihm festgestellten Tatsachen eine Eingliederung der bei der ASG beschäftigten vier Arbeitnehmer in den Klini kbetrieb der Arbeitg e- berin zu Recht verneint. a) D as Beschwerdegericht durfte nach dem Vorbringen der Beteiligten davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin bezüglich der im Bereich Pforte eing e- setzten Beschäftigten der ASG nicht weisungsbefugt ist, sondern d ie Entsche i- dung über deren Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit einschließlich der Gestaltung des Dienst - und Urlaubsplans vielmehr der ASG obliegt und von der bei ihr b e- schäftigten und vor Ort den Arbeitseinsatz im Bereich Pforte koordinierenden Teamleiterin K getroffen wird. Die Beanstandung der Rechtsbeschwerde, das Landesarbeitsgericht habe ohne Befragung der vom Betriebsrat benannten Zeugin K auf der Grun d- lage seiner Feststellungen nicht darüber befinden können, wer die typ i schen Entscheidungen üb er den Arbeitseinsatz treffe, ist unzulässig. Bei der Rüge eines übergangenen Beweisangebots ist an zu geben, über welches Th e ma B e- weis hätte erhoben werden müssen, an welcher konkreten Stelle das entspr e- chende Beweisangebot vorgetragen worden ist, welches E rgebnis die Bewei s- aufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb die angefochtene En t- scheidung auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (BAG 13. Februar 2013 16 17 18 19 - 8 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 9 - - 7 ABR 36/11 - Rn. 42) . Dem wird die Rüge des Betriebsrats nicht gerecht. Sie enthält keine Anga ben, die dem Rechtsbeschwerdegericht eine Prüfung des behaupteten Verfahrensverstoßes erlauben würde. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Landesa r- beitsgericht auch von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab ausgegangen. Es hat i n Übereinstimmung mit der zum sog. Fremdpersonaleinsatz ergang e- nen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angenommen, allein der Ei n- satz von Beschäftigten , die aufgrund eines Dienst - oder Werkvertrags ihres Ve r- tragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, führe noch nicht zu deren Eingliederung . Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn die von ihnen zu erbringenden Dienst - oder Werkleistungen hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant sind. W eder aus der früheren Leistungserbringung durch Beschäftigte des Ei n- satzbetriebs noch aus einer Verzahnung mit den dortigen Betriebsabläufen folgt eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG beteiligungspflic htige Eingliederung. c) Mit seinem weiteren Vorbringen , das Landesarbeitsgericht habe es nicht für unschädlich halten dürfen, dass den Beschäftigten der ASG von A r- beitnehmern der Klinik regelmäßig ablauf - und personenbezogene Weisungen erteilt würden, zeigt der Betriebsrat keinen Rechtsfehler auf. D ie Erteilung von Anweisungen an d ie vier Arbeitnehm e r der ASG führt nicht zwingend zur A n- nahme einer Eingliederung. Auch ein Werkbesteller kann, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehme r selbst oder dessen Erfü l- lungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entspr e- chendes gilt für Dienstverträge (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/ 10 - Rn. 27 ) . Abzugrenzen sind diese von arbeitsvertraglichen Weisungen und der Ausübung de s Direktionsrechts. D ie Rechtsbeschwerde führt zwar zutreffend an , dass das - r- beitsvertragliche Weisungen beschreibt, die für eine Eingliederung sprechen. Allerdings verwendet das Landesar beitsgericht dieses Begriffspaar offenkundig nicht in diesem Sinn. Vielmehr nimmt es lediglich die vom Betriebsrat in der B e- schwerdebegründung verwendeten Begrifflichkeiten auf, hält aber die in allg e- 20 21 - 9 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 - 10 - r- sichtlich sei, dass diese Weisungen über d as hinausgehen, was der Werkb e- steller dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen für die Au s führungen der geschuldeten Leistung erteilen dürfe . Damit ordnet es die - denjenigen im Rahmen eines Werk - bzw. Dienstvertrags zu . Zudem hält es nachfolgend fest, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, das Direktionsrecht ge mäß § 106 GewO liege bei der Arbeit geberin . II. Der Unterl assungsantrag zu 2 a ) ist unzulässig. In der Folge f ällt der hilfsweise gestellte A ntrag zu 2 b) eben so wenig an wie der Antrag zu 3. 1. Bei dem erneut gestellten Unterlassungsantrag handelt es sich um eine in der Rechtsbeschwerdeinstanz unzulässige Antr agserweiterung. a) Die Rechtshängigkeit des vom Betriebsrat erstmals im Beschwerdeve r- fahren gestellten Unterlassungsantrag s ist m it Ablauf der zweiwöchigen A n- tragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO entfallen . Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zwar im Tatbe s tand aufgeführt , über ihn aber ausweislich seiner En t- scheidungsgründe nicht entschieden. Der Betriebsrat hat nach § 32 1 Abs. 1 ZPO weder eine Tatbestandsberichtigung noch anschließend einen Ergä n- zungsbeschluss beantrag t. b ) Ein übergangener Antrag, dessen Rechtshängigkeit durch Ablauf der Frist nach § 321 Abs. 2 ZPO entfal len ist, kann noch in der Rechtsbeschwe r- deinstanz in das Verfahren eingeführt werden ( vgl. BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 21 , BAGE 130, 1 ) , soweit es sich um eine zulässige A ntragserweit e- rung handelt (vgl. etwa BAG 27. Januar 1998 - 1 ABR 38/97 - zu B II 2 der Gründe mwN) . Der Schluss der Anhörung vor dem Beschwerdegericht bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch hinsichtlich der Anträge der Betei ligten die Entscheidungsgrundlage für das Rechtsb e- schwerdegericht. Daher kann eine Antragserweiterung a usnahm sweise zulä s- sig sein , sofern sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Beschwe r- 22 23 24 25 - 1 0 - 1 ABR 57/14 ECLI:DE:BAG:2016:081116.B.1ABR57.14.0 deinstanz festgestellten Sachverhalt stütz t (vgl. 26. Oktober 2 004 - 1 ABR 37/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 112, 238) . c ) D a s ist bei dem Unterlassungs antrag nicht der Fall. Wie der Verfa h- rensbevollmächtigte des Betriebsrats in der Anhörung vor dem Senat klarg e- stellt hat, soll mit dem Antrag einem grob betriebsverfassungswidrigen Handeln der Arbeitgeberin iSv. § 23 Abs. 3 BetrVG begegnet werden. D amit würde d as für eine Sachentscheidung erforderliche Prüfprogramm erwei tert , weil der Senat prüfen müsste , ob eine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers vorliegt. Hie rzu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen . 2 . Der hil f sweise gestellte Antrag zu 2 b) ist unzulässig, weil der Haupt - antrag zu 2 a) in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht angefallen ist. Aus die sem Grund fällt auch der auf den Unterlassu ngsantrag bezogene - als Zwangsgeld bezeichnete - Ordnungsgeldan trag nicht z ur Entscheidung an. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob es sich insoweit überhaupt um eine zulässige A n- tragserweiterung handelt. Der Antrag war in den Tatsachen instanzen als Antrag nach § 101 Satz 2 und 3 BetrVG gefasst und bezog sich erstinstanzlich auf den Antrag zu 1. , soll aber im Rechtsbeschwerdeverfahren - nach der Erklärung des Verfahrensbevollmächtigte n des Betriebsrats in der A nhörung v or dem S e- nat - nunmehr als Ordnungsgeldantrag iSv. § 23 Abs. 3 Satz 2 und 5 BetrVG zu verstehen sein. Schmidt Treber Rinck H. Schwitzer Hann 26 27

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