1. Senat - Betriebliche Lohngestaltung - Durchführungsanspruch

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 18. März 2014 Erster Senat - 1 ABR 75/12 I. Arbeitsgericht Köln Beschluss vom 4. November 2011 - 5 BV 150/11 - II. Landesarbeitsgericht Köln - 8 TaBV 97/11 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Betriebliche Lohngestaltung - Durchführungsanspruch Bestimmungen: BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 10, § 77 Abs. 1 Satz 1; BGB § 611 Abs. 1 Leits atz : Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber im Wege des betriebsverfassung s- rechtlichen Durchführungsanspruchs nicht die Weitergewährung eines mitbestimmungswidrig eingeführten Vergütungsbestandteils verlangen. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 75/12 8 TaBV 97/11 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. März 2014 BESCHLUSS Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller und Beschwerdeführer, 2. Rechtsbeschwerdeführerin, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 18. März 2014 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Rich ter am Bundesarbeitsgericht Dr. Linck und Prof. Dr. Koch sowie der ehre n- amtliche Richter Wisskirchen und die ehrenamtliche Richterin Seyboth für Recht erkannt: - 2 - 1 ABR 75/12 - 3 - Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 9. Mai 2012 - 8 TaBV 97/11 - aufgehoben. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 4. November 2011 - 5 BV 150/11 - wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A . Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei der Vergütung von Samstagsarbeit . Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin ist ein Einzelhandelsunterne h- men. In ihrem K Betrieb ist der antragstellende Betriebsrat gebildet. Die Arbei t- geberin veröffentlichte im März 2009 in der Filiale K ein hausinternes Run d- schreiben, in dem es hieß: Z EITKONTO/ SAMSTAGSVERGÜTUNG Ihr seid super! Für Eure hervorragende Arbeit in den Ja h- ren seit unserer Erö ffnung konnte unsere Filiale eine tolle Leistung erzielen. Daher gilt ab sofort folgende Regelung für die Arbeit der Voll - und Teilzeitkräfte am Samstag: 25 % der geleisteten Stundenzahl wird in einem separ a- ten Stundenkonto gesammelt. Die Vergütung dieser Stunden wird noch geregelt. In Kürze erhaltet Ihr weitere Die Arbeitgeberin gewährte in der Folgezeit bei eine m Einsatz an Samstagen auf den Arbeitszeitkonten ihrer Beschäftigten eine G utschrift iHv. 25 % für die erbrachte Arbeitsleistung. Den Betriebsrat beteiligte sie hierbei nicht. Seit September 2010 schließt die Arbeitgeberin mit neu eingestellten A r- beitnehmern arbeitsvertraglich eine Zeitgutschrift für die Arbeit an Samstagen aus . Den am 31. August 2010 beschäftigten Arbeitnehmern gewä hrt s ie die se hingegen unverändert weiter. 1 2 3 - 3 - 1 ABR 75/12 - 4 - Der Betriebsrat hat geltend gemacht, die Arbeitgeberin sei zur Gewä h- rung der Zeitgutschrift an alle Arbeitnehmer verpflichtet. Die Änderung des b e- günstigten Personenkreises unterliege seinem Mitbestimmungsrecht a us § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Ihre Zusage aus dem Frühjahr 2009 könne d ie Arbeitg e- berin daher nicht ohne seine Zustimmung ändern . Der Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung - beantragt, 1. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die - und Tei l- zeitkräfte an Samstagen wird 25 % der geleisteten Stundenzahl in einem separaten Stundenkonto g e- s- rats oder einen die Eini gung ersetzenden Spruch e i- ner Einigungsstelle abzuändern; 2. der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Entscheidung entsprechend dem Antrag zu 1. ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Erme s- sen des Gerichts gesetzt wird, anzudrohen. D ie Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen . Das Landesarbeitsg e- richt hat ihnen a uf die Beschwerde des Betriebsrats entsprochen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstel lung der ersti n- stanzlichen Entscheidung. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens haben sich die Beteiligten auf die Einrichtung einer Einigungsstelle zur betrieblichen Lohngestaltung verständigt. In der Anhörung vor dem Senat hat der Betriebsrat hilfsweise die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Regelung von Zeitzuschlägen für die Arbeit an Samstagen b e- antragt. B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Das Landesa r- beitsgericht hat der Beschwerde des B etriebsrats zu Unrecht entsprochen. De r zu 1. e rhobene Antr ag ist unbegründet , weshalb der Antrag zu 2. dem Senat ebenso nicht zur Entscheidung anfällt wie der erstmals in der Rechtsbe schwe r- deinstanz angebrachte Feststellungsantrag. 4 5 6 7 8 - 4 - 1 ABR 75/12 - 5 - I. Der Antrag zu 1. is t unbegründet. 1. Der Antrag ist in der gebotenen Auslegung zulässig. a) Nach seinem Wortlaut ist der Antrag auf die Unterlassung der im Antrag dem dazu heranzuziehenden Vorbringen des Betriebsrats in den Vorinstanzen seinem Antragsziel nicht gerecht. Der Betriebsrat möchte erreichen , dass die Arbeitgeberin auch den Arbeitnehmern für die an Samstagen geleistete Arbeit eine Zeitgutschrift iHv. 25 % auf ihrem Arbeit s zeitkonto g ewährt , die ab dem 1. September 2010 in der K Filiale der Arbeitgeberin eingestellt worden sind. Dieses Antragsverständnis hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt. Damit handelt es sich bei dem Antrag zu 1. nicht um e i- ne n Unterlassungsantrag, der nach ständiger Senatsrechtsprechung zur Sich e- rung des sich aus § 87 Abs. 1 BetrVG ergebenden Mitbestimmungsrechts z u- lässig ist. Mit diesem kann der Betriebsrat nur die Beibehaltung eines g e ge n- wärtigen betriebsverfassungsgemäßen Zu stands verlangen und dessen Verä n- derung verhindern. Vorliegend soll die Arbeitgeberin aber durch den A n trag zu eine m bestimmten Verhalten angehalten werden. b) Nur d er so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Arbeitg eberin könnte im Fall einer antragsgemäßen En t- scheidung erkennen, was von ihr verlangt wird. Sie müsste auch den nach dem 31. August 201 0 eingestellten Arbeitnehmern bei deren Einsatz an einem Samstag eine Zeitgutschrift von 25 % gewähren. 2 . Der Antrag z u 1. ist unbegründet. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat zwar bei der Einführung des Zeitzuschlags für Samstagsarbeit im Frühj ahr 200 9 sowie bei der Änderung von dessen Anspruchsvoraussetzungen zum 1. September 2010 entgegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ni cht ordnungsgemäß beteiligt. Dennoch kann der Betriebsrat von der Arbeitgeberin nicht die Gewä h- rung ein es Zeitzuschlags für die Arbeit an Samstag en auch an die nach dem 31. August 20 1 0 eingestellten Arbeitnehmer verlangen. Es fehlt an einer Ve r- einbarung der Betriebsparteien , auf deren Grundlage die Arbeitgeberin gege n- 9 10 11 12 13 - 5 - 1 ABR 75/12 - 6 - über dem Betriebsrat verpflichtet ist, den an Samstagen beschäftigten Arbei t- nehmern einen Zeitzuschlag zu gewähren . a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der b e- trie blichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen En t- lohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Mitbesti m- mungsrecht bezieht sich auf die Grundsätze, n ach denen sich die Entgeltfi n- dung im Betrieb vollzieht. Es soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung schützen. Zugleich soll die Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohng e- rechtigkeit sowie zur Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen (BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 18) . aa ) Die betriebliche Lohngestaltung betrifft die Festlegung abstrakter Krit e- rien zur Bemessung der (Ge gen - ) Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur A b- geltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis insgesamt erbringt. Entlohnungsgrundsätze bestimmen das System, nach dem das Arbeitsentgelt für die Belegschaf t oder Teile der Bele g- schaft ermittelt oder bemessen werden soll. Entlohnungsgrundsätze müssen Arbeitsentgelt iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zum Gegenstand haben und ab s- trakte Vorgaben für dessen Verteilung auf die Arbeitnehmer enthalten. Das Mi t- bestimmung srecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ist dabei nicht beschränkt auf die im Synallagma stehenden Entgeltbestandteile, sondern betrifft alle Fo r- men der Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses nach bestimmten Grundsätzen oder nach einem System gewährt werden. Auch bei deren Ausg e- staltung soll das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit sicherstellen (BAG 8. November 2011 - 1 ABR 37/10 - Rn. 23, BAGE 139, 369) . 14 15 - 6 - 1 ABR 75/12 - 7 - bb ) Der Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegt die Ei n- führung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung. Für das Mitbesti m- mungsrecht des Betriebsrats kommt es nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bisherigen Entlohnungsgrundsätze erfolgt ist. Maßgebl ich ist nicht der Geltungsgrund der Entgeltleistung, sondern das Vorli e- gen eines kollektiven Tatbestands (BAG 14. Januar 2014 - 1 ABR 57/12 - Rn. 15) . cc ) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wird bei e i- nem nicht tarifgebundenen Arbeitgeb er durch die Tarifsperre des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Betriebsrat nur mitbestimmen kann, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, weder beschränkt noch ausgeschlossen. Der tarifungebundene Arbeitgeber kann daher kollektivrech t- lich das gesamte Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer b e- reitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen. Mangels Tarifbindung leistet normat iv verpflichtet zu sein (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 21, BAGE 127, 297) . Bei der Entscheidung über die Verteilung der Gesamtverg ü- tung hat der nicht tarifgebundene Arbeitgeber wegen der fehlenden Tarifsperre des Eingangshalbsatzes einen Gestalt ungsspielraum, bei dessen Ausgesta l- tung der Betriebsrat aber mitzubestimmen hat (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 32, BAGE 135, 13) . Die Betriebsparteien haben für die gesamten Vergütungsbestandteile Entlohnungsgrundsätze iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG aufzustellen, durch die eine am Normzweck des Mitbestimmungsrechts ausg e- richtete Verteilung erfolgt. Dabei unterliegt nicht nur die Einführung, sondern auch die Änderung der im Betrieb für die Verteilung der Gesamtvergütung au f- gestellten Entlohnungs grundsätze dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 19) . 16 17 - 7 - 1 ABR 75/12 - 8 - b) Nach diesen Grundsätzen hatte der Betriebsrat bereits bei der Einfü h- rung d es Zeitzuschlags für Samstagsarbeit im Frühjahr 2009 nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen . Seither erhalten Arbeitnehmer eine besondere Gutschrift auf ihrem Arbeitszeitkonto als Gegenleistung für die erbrachte A r- beitsleistung an Samstagen. Diese beträgt 25 % für jede Arbeitsstunde. Bei A r- beit an and eren Wochentagen wird die erbrachte Arbeitszeit ohne Zuschlag in das Arbeitskonto der Arbeitnehmer eingestellt. Mit der Gewährung e ine r so l- che n Vergütung für Arbeit an Samstagen hat die Arbeitgeberin einen Entlo h- nungsgrundsatz aufgestellt , durch den das be i ihr bestehende Vergütungssy s- tem geändert worden ist . Diese Maßnahme bedurfte wegen der mit ihr verbu n- denen Auswirkungen auf die Verteilung der von der Arbeitgeberin gezahlten Gesamtvergütung der Zustimmung des Betriebsrats. aa ) Die in Abhängigkeit vo m Zeitraum der erbrachten Arbeitsleistung vo r- genommene Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto stellt Arbeitsentgelt iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar . Ein Arbeitszeitk onto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbei t- nehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestandes nicht erbringen musste. Ein nicht ausgeglichenes Konto weist bei einer verstetigten Arbeitsvergütung - je nach Stand - Vorleistungen der einen oder der anderen Seite aus (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 38) . Es gibt den Umfang der vom Arbei t- nehmer geleisteten Arbeit wieder und drückt damit - in anderer Form - seinen Vergütungsanspruch aus (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 560/10 - Rn. 21) . bb ) Die Arbeitgeberin hat mit d er Gewährung einer Zeitgutschrift für Sam s- tagsarbeit einen Entlohnungsgrundsatz iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG aufg e- stellt. Die Gewährung ein er Gutschrift iHv. 25 % für die an Samstagen gelei s- tete Arbeitszeit stellt eine a bstrakt - generelle Regelung über die Ausgestaltung des von der Arbeitgeberin gewährten Arbeitsentgelts dar. Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsleistung an diesem Tag erbringen, erhalten ein nach anderen Grundsä t- zen bemessenes Arbeitsentgelt gegenüber der Arbeit an anderen Wochent a- 18 19 20 21 22 - 8 - 1 ABR 75/12 - 9 - gen. Mit der Einführung einer Zeitgutschrift für Samstagsarbeit hat die nicht t a- rifgebundene Arbeitgeberin das bei ihr bestehende Vergütungssystem um eine Vergütung für die Arbeit zu besonderen Zeiten ergänzt . Diese s umfasste zum Zeitpunkt der Einführung des Zeitz uschlags nur die arbeitsvertraglich vereinba r- te Vergütung. Über deren Zusammensetzung haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen . Einer darauf gestützten Zurückverweisung zur Sac h- aufklärung bedarf es indes nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die ve rtraglich ve r- einbarte Vergütung bereits einen Z eitzuschlag vorgesehen hat, bestehen nach dem Vorbringen der Beteiligten nicht. cc ) Die Einführung einer Zeitgutschrift für Samstagsarbeit unterfiel danach dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Ab s. 1 Nr. 10 BetrVG. Die Tarifsperre des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG schließt vorli e- gend das Beteiligungsrecht nicht aus. Die Arbeitgeberin ist nicht tarifgebunden. Die mit der Einführung einer Zeitgutschrift verbundene unterschiedliche Beme s- sung der Arbeitsvergütung für die Arbeit an Samstagen berührt die innerbetrie b- liche Lohngerechtigkeit. Der das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG begründende kollektive Bezug liegt vor. Die Gutschrift wird allen an Samstagen eingesetzten Arbeitnehme rn ohne Rücksicht auf die Besonderhe i- ten einzelner Arbeitsverhältnisse gewährt. Ob die begünstigten Arbeitnehmer diese Leistung aufgrund einer von der Arbeitgeberin erteilten Gesamtzusage beanspruchen können, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, be darf keiner Entscheidung. Für das Mitbestimmungsrecht ist allein maßgeblich, ob der Arbeitgeber eine geldwerte Leistung tatsächlich erbringt. Auf ihren rechtl i- che n Geltungsgrund kommt es hingegen nicht an . dd ) Die Einordnung der Zeitgutschrift als Entlohnungsgrundsatz iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG steht nicht im Widerspruch zu der von der Rechtsb e- schwerde angeführte n Senatsentscheidung vom 27. Januar 1998 ( - 1 ABR 35/97 - ) . In dieser hat der Senat das Mitbestim mungsrecht des Betriebsrats bei der Gewährung einer G utschrift auf einem Arbeitszeitkonto für die Zeit eines Betriebsausflugs verneint, weil von einer solchen Maßnahme nicht die betriebl i- che Lohngestaltung i Sd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG betroffen sei. Ob h ier an a n- 23 24 25 - 9 - 1 ABR 75/12 - 10 - gesichts des Vergütungscharakters von G utschriften auf Arbeitszeitkonten fes t- zu halten ist, kann dahinstehen. Gegenstand der genannten Senatsentsche i- dung war eine Zeitgutschrift, die der Arbeitgeber für Zeiten ohne Arbeitsleistung an alle Arbeitnehm er gewährt hat. Bei der Zeitgutschrift für die Beschäftigung an Samstagen handelt es sich hingegen um eine Gegenleistung für die tatsäc h- lich erbrachte Arbeitsleistung. c) Ebenso unterlag die von der Arbeitgeberin seit dem 1. September 2010 vorgenommene Beschränkung des begünstigten Personenkreises, dem ein b e- sonderer Zuschlag für Samstagsarbeit gewährt wird, dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Durch diese Maßnahme hat sie den im Frühjahr 2009 aufgestellten Entlohnungs grundsatz geändert. aa) Den Zeitzuschlag für die Samstagsarbeit hat die Arbeitgeberin u r- sprünglich an alle Arbeitnehmer des K Betriebs erbracht . S ie hat die se Leistung nicht eingestellt, aber den Kreis der anspruchsberechtigten Arbei t nehmer b e- schränk t. D ie Arbeitgeberin gewährt Arbeitnehmern, die ab Septe m ber 2010 in ihrem Betrieb eingestellt worden sind, für die Arbeit an Samstagen keinen Z u- schlag von 25 % für jede Arbeitsstunde. Diesen erhalten nur Arbei t nehmer, die bis zum 31. August 2010 eingestel lt worden sind. bb) Diese Maßnahme berührt die Verteilung der den Arbeitnehmern g e- währten Gesamtvergütung. Selbst wenn zu Gunsten der Arbeitgeberin unte r- stellt würde, dass die Gewährung des Zeitzuschlags ohne rechtliche Verpflic h- tung erfolgt, konnte d ie se mitbestimmungsfrei lediglich den Leistungszweck und die Höhe des Dotierungsrahmens festleg e n (BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 23, BAGE 135, 382) . Bei der Ausgestaltung de s begünstigten Pe r- sonenkreises hat hingegen der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mi t- zubestimmen. cc) Dass die im Frühjahr 2009 eingeführte Leistung nur auf die bis zu die - sem Zeitpunkt eingestellten Arbeitnehmer beschränkt war, wie dies erstmals von der Arbeitgeberin in der Rechtsbeschwerdeinstanz behauptet wird, ist w e- der aus dem Leistungszweck oder den sonstigen Umständen ersichtlich. Aus 26 27 28 29 - 10 - 1 ABR 75/12 - 11 - der von beiden Beteiligten herangezogenen hausinternen Veröffentlichung ergibt sich eine solche Beschränkung nicht. Ebenfalls hat die Arbeitgeberin in den Tatsacheninstanzen keinen Vo rtrag dazu gehalten, dass sie die besondere Vergütung der Samstagsarbeit stichtagsbezogen auf den bis zum Frühjahr 2 009 eingestellten Personenkreis beschränkt hat. d) Ein auf die Gewährung einer Zeitgutschrift für Arbeit an Samstagen g e- richteter Durchführ ungsanspruch des Betriebsrats besteht jedoch nicht. Zwar hat die Arbeitgeberin dessen Mitbestimmungsrecht durch die ohne seine Bete i- ligung erfolgte Aufstellung und Änderung des Entlohnungsgrundsatzes über die Vergütung von Samstagsarbeit verletzt. Der Betr iebsrat kann jedoch nur die Durchführung einer mit der Arbeitgeberin getroffenen Vereinbarung verlangen. Für die Durchsetzung von mitbestimmungswidrigem Verhalten de r Arbeitgeb e- r in fehlt es hingegen an einer Anspruchsgrundlage. aa) Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG führt der Arbeitgeber Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, durch. Diese Vorschrift grenzt nicht nur die Komp e- tenzen der Betriebspart eien zueinander ab, indem sie dem Arbe itgeber die a l- leinige Führung des Betriebs überlässt und einseitige Eingriffe des Betriebsrats in die Betriebsführung verbietet, sondern sie verpflichtet auch den Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat, solche Vereinbarungen ihrem Inhalt entsprechend im Bet rieb anzuwenden (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 54, 191) . Der Betriebsrat kann daher vom Arbeitgeber aus der betreffenden Betriebsvereinbarung iVm. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch deren Durchführung im Betrieb verlangen (B AG 18. Mai 2010 - 1 ABR 6/09 - Rn. 16, BAGE 134, 249) . Ob ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats auch für R e- gelungsabreden besteht , hat der Senat bisher offengelassen (BAG 27. Oktober 1998 - 1 ABR 3/98 - zu B I 3 b der Gründe, BAGE 90, 76) . bb ) Eine Betriebsvereinbarung, in der die Betriebsparteien die Vorausse t- zungen für die Gewährung einer Zeitgutschrift geregelt haben, besteht nicht. 30 31 32 - 11 - 1 ABR 75/12 - 12 - cc ) Der Senat muss auch nicht entscheiden, ob der Betriebsrat die Durc h- führung einer mit dem Arbeitgeber abgeschlos senen Regelungsabrede verla n- gen kann. Zwar können die Betriebsparteien wechselseitige Rechte und Pflic h- ten nicht nur in einer Betriebsvereinbarung, sondern auch durch eine an keine bestimmte Form gebundene Regelungsabrede treffen (BAG 21. Januar 2003 - 1 A BR 9/02 - zu B I I 2 c aa [2] der Gründe ) . Eine solche Regelungsabr e- de über die Gewährung einer Zeitgutschrift für die Arbeit an Samstagen haben die Beteiligten aber nicht abgeschlossen . Es ist zwischen ihnen unstreitig, dass der Betriebsrat seine Zustimmung zu der im Frühjahr 2009 von der Arbeitgeb e- rin eingeführten Leistung nicht erteilt hat. Er hat die Gewährung der Zeitgu t- schriften lediglich geduldet. Die bloße Hinnahme eines mitbesti mmungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers durch den Betriebsrat ist für den Abschluss einer Regelungsabrede jedoch nicht ausreichend . Diese setzt zumindest eine auf die Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des Betriebsrats (Fitting 27. A ufl. § 77 Rn. 219) und deren Verlautbarung gegenüber de m Arbei t- geber voraus . Dass beides erfolgt ist, hat der Betriebsrat nicht behauptet. II. Da sich der Antrag zu 1. als unbegründet erweist, fällt dem Senat der demgegenüber nur als Hilfsantrag gestellte Antrag zu 2. nicht zur Entscheidung an. III. Dies gilt gleichermaßen für den in der Rechtsbeschwerdeinstanz g e- stellten Feststellungsantrag. Dieser steht unter der innerprozessualen Bedi n- gung, dass die in den Vorinstanzen gestellten Anträge unzulässig sin d. Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Der Antrag zu 1. ist vom Senat als unbegründet ab gewiesen worden. Im Übrigen wäre der Feststellungsantrag auch unzulässig, da ihm das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsint e- resse fehlt. Für den Antrag besteht kein Interesse an einer alsbaldigen Festste l- lung des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Ausg e- staltung der Entlohnung für Samstagsarbeit. Die Beteiligten haben sich wä h- rend des Rechtsbeschwerdeverfahrens auf die Ei nrichtung einer Einigungsste l- le zur betrieblichen Lohngestaltung verständigt. Zu deren Aufgaben gehören die Ausgestaltung der Entlohnungsgrundsätze für die gesamte von der Arbeitgeb e- 33 34 35 - 12 - 1 ABR 75/12 rin gewährte V ergütung. Es ist nicht Aufgabe des Rechtsbeschwerdegerichts, hierfür einzelne Rechtsfragen im Wege einer gutachterlichen Stellungnahme vorab zu klären. Schmidt Linck Koch Wisskirchen Seyboth

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