1. Senat - Betriebsänderung - Nachteilsausgleich bei unterlassenem Interessenausgleichsversuch - Altmasseverbindlichkeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 7. November 2017 Erster Senat - 1 AZR 186/16 - ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 I. Urteil vom 30. Januar 2013 - 3 Ca 1436/12 - Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 12 . J anuar 2016 - 7 Sa 87/13 - Entscheidungsstichwort e Betriebsänderung - Nachteil s ausgleich bei unterlassenem Interessenau s- gleichsversuch - Altmasseverbindlichkeit Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu der Parallelsache - 1 AZR 187/16 - und zu - 1 AZR 708/16, 709/16, 710/16, 711/16, 712/16, 713/16, 714/16, 715/16, 716/16, 717/16, 718/16 und 719/16 - ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 186/16 7 Sa 87/13 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 7. November 2017 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Kläger, Berufungsbeklagte r und Revisionsbeklagter, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 7. November 2017 durch die Präsidentin des B undesarbeits - gerichts Schmidt, die Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt, den Ric h- ter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber sowie die ehrenamtliche Richterin Schwitzer und den ehrenamtlichen Richter Dr. Hann für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 3 - Die Revision des Beklag ten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 12. Januar 2016 - 7 Sa 87/13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Nachteilsausgleich und dessen inso l- venzrechtliche Einordnung. Der am 4. März 1956 geborene Kläger war seit dem 1. April 1993 als Croupier zu einem Bruttomonatsentgelt iHv. zuletzt 3.270,00 Euro bei der S GmbH beschäftigt. Diese unterhielt Spielbetriebe in M , H und W und b e schä f ti g- te insgesamt ca. 82 Mitarbeiter . An den drei Stan d orten waren B e trieb s räte g e- wählt; ein G e samtbetriebsrat war gebildet. Am 6. Februar 2012 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Bekla g te zum I n solven z- verwalter b e stellt. Dieser zeigte dem Insolvenzg e richt am 17. August 2012 Masseunzulän g lichkeit an. Der Insolvenz vorangegangen war die Einstellung der betrieblichen T ä- tigkeit in M ab dem 13. Mai 2011 sowie in H und W ab dem 18. Mai 2011, n achdem die Insolvenzschuldnerin nicht mehr über die für den Betrieb einer öffentlichen Spielbank landes gesetzlich vorg e schri e bene Spie l bankrese r ve ve r- fügte . Seit dem waren alle Arbeitnehmer von ihrer Ve r pflichtung zur A r beitslei s- tung freigest ellt. Nach Bestellung eines neuen Geschä ftsführers der Insolvenzschuldn e- rin verhandelte dieser, letztlich erfolglos, mit der ministeriellen Spielbankaufsicht über die Wiederaufnahme des Spielbetriebs. Am 15. Juli 2011 beantragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 6. Oktober 2011 übersandte d er B e- klagte i n seiner Eigenschaft als seinerzeit noch vorläufiger Insolvenzverwalter dem Gesamtbetriebsrat den Entwurf eines Interessenausgleichs. 1 2 3 4 - 3 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 4 - Mit Bescheid vom 20. Januar 2012 widerrie f das Ministerium für Inneres und Sport des Landes Sachsen - Anhalt gegenüber der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin die Zulassung zum Betrieb einer öffentlichen Spielbank im Februar 2012 vom Bekl agten und von der Insolvenzschuldnerin beim Verwaltungsgericht erhob e- nen Klagen wurden rechtskräftig abgewiesen (VG Magdeburg 10. Mai 2012 - 3 A 53/12 - und - 3 A 57/12 - ) . Mit Schreiben vom 4. April 2012 teilte der Gesamtbetriebsrat dem B e- klagten mit, e , die Verhandlungen zu einem Interessenausgleich für i- gungs der Einigungsstelle deren Einsetzung vor dem zuständigen Arbeitsgericht zu beantragen. Nach Anhörung der jeweiligen örtlichen Betriebsräte kündigte der B e- klagte am 23. April 2012 die Arbeitsverhältnisse mit allen verbliebenen Mitarbe i- tern, darunter das des Klägers zum 31. Juli 2012. In diesem Zeitpunkt verfügte er weder über für den Spielbetrieb notwendige Räumlichkeiten noch über en t- sprechende Betriebsmittel wie Spieltische, Automaten oder Jetons. Mit seiner Klage hat der Kläger - soweit für die Revision noch von Int e- resse - die Feststellung eines Nachteilsausgleichsanspruchs als Masseverbin d- lichkeit geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse die Betriebsstilllegung umgesetzt, bevor er einen hinreichenden Intere ssenausg leichsversuch mit dem Gesamtb etriebsrat unternommen habe. Dies begründe einen Anspruch auf Nachteilsausgleich, der als Höchstabfindungsbetrag entsprechend § 10 Abs. 2 Satz 1 KSchG (15 Monatsverdienste) geschuldet sei. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt festzustellen, dass der Beklagte ihm eine Abfindung iSv. § 113 BetrVG iHv. 49.050,00 Euro für den Verlust des A r- beitsplatzes als Masseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO schuldet. 5 6 7 8 9 - 4 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 5 - Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffa s- sung vertreten , die Voraussetzungen für einen Nachteilsausgleich lägen nicht vor; jedenfalls handele es sich nicht um eine Masseverbindlichkeit. S pätestens mit dem Entzug der Spielbankenzu lassung habe die Betriebsstilllegung bego n- nen, so dass allenfalls ein Abfindungsanspruch als einfache Insolvenzforderung begründet sei. Zudem stehe dem Anspruch missbräuchliches Verhalten des Gesamtbetriebsrats und dessen Verfahrensbevollmächtigten entgege n. Sollte ein Nachteilsausgleich geschuldet sein, wäre diese r aus betriebsverfassungs - und insolvenzrechtlichen Gründen der Höhe nach zu begrenzen. Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage iHv. 31.065,00 Euro stattgegeben. Die hiergegen vom Beklagten eingelegte Berufung hat das La n- desarbeitsgericht mit Versäumnisurteil zurückgewiese n, das es nach Einspruch des Beklagten aufrecht erhalten hat . Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass der Kläger einen als Alt m asseverbindlichkeit zu beric h- tigenden Anspruch auf Nachteilsausgleich in der festgestellten Höhe hat . I. Die Feststellungsklage ist zulässig, insbesonde re ist d as gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Durch die Entsche i- dung über den Feststellungsantrag wird der Streit über das Bestehen und die insolvenzrechtliche Einordnung des geltend gemachten Anspruchs besei tigt. Aufgrund der Anzeige der Masseunzulänglichkeit wäre e ine Leistungsklage w e- gen des Vollstreckungsverbots nach § 210 InsO auch dann unzulässig, wenn es sich bei dem erstrebten Nachteilsausgleich - entsprechend der Auffassung des Klägers - um eine Altm asseverbindlich kei t iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO 10 11 12 13 - 5 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 6 - handelt . Dem Kläger bleibt prozessual nur die Erhebung einer Feststellungskl a- ge (vgl. BAG 27. Juli 2017 - 6 AZR 801/16 - Rn. 18 mwN) . II. Die Klage ist im Umfang der in die Revisionsinstanz gelangten Ford e- rung begründet. 1. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Abfindung als Nachteilsaus gleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG, der als Alt m ass e- verbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu berichtigen ist . a) Gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG kann ein Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat vers ucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden (vgl. zuletzt BAG 18. Juli 2017 - 1 AZR 546/15 - Rn. 28) . Die Vorschrift gilt - wie überhaupt die Vorschriften des Betriebsverfassungsgeset zes über Interessenausgleich, Sozialplan und Nachteilsausgleich bei Betriebsänd e- rungen - auch im Insolvenzverfahren und sanktioniert das objektiv betriebsve r- fassungswidrige Verhalten eines Verwalters , wenn dieser eine nach § 111 BetrVG geplante Betriebsän derung durchführt, ohne über sie einen Interesse n- ausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben ( grdl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I der Gründe, BAGE 107, 91 ; vgl. auch 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 18 mwN, BAGE 118, 115 ; 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 108, 294 ) . b) Der Anspruch auf Nachteilsausgleich ist als Insolvenzforderung zu b e- richtigen, wenn unabhängig vom Verhalten des Insolvenzverwalters die B e- triebsstilllegung vor Eröffnung des Insolve nzverfahrens begonnen wurde und der Versuch eines vorherigen Interessenausgleichs unterblieben ist (BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 16/02 - BAGE 104, 94) . Er ist eine Masseverbin d- lichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO, wenn eine geplante Betriebsänd e- rung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführt wird (vgl. BAG 14 15 16 17 - 6 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 7 - 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu A II der Gründe mwN, BAGE 107, 91 ; aus dem insolvenzrechtlichen Schrifttum zB Graf - Schlicker/Bremen InsO 4. Aufl. § 55 Rn. 47) . Daran hält der Senat f est. Entgegen der Ansicht der Revision liegt hierin keine - aus ihrer Sicht unzulässige - Rechtsfortbildung. Aus welchen Handlungen des Verwalters Verbindlichkeiten fol gen, ist nicht in § 55 InsO g e- regelt, sondern ergibt sich aus anderen Vorschriften ( vgl. HK - InsO/ Lohmann 8. Aufl. § 55 Rn. 2) . Gemäß § 113 BetrVG begründet das betriebsverfassung s- widrige Verhalten des Insolvenzverwalters einen Anspruch auf Nachteilsau s- gleich, wenn der Verwalter nach Verfahrenseröffnung von einem Interesse n- ausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund a b- weicht (§ 113 Abs. 1 BetrVG) oder eine nach § 111 BetrVG geplante Betrieb s- änderung durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem B e- triebsrat versucht zu haben (§ 113 Abs. 3 BetrVG) . In diesen Fällen löst auch entgegen der Ansicht der Revision kein Unterlassen, sondern die betriebsve r- fassungswidrige Handlung des Verwalters die Masseschuld aus . Ebenso spricht d er Verweis der Revision auf § 122 InsO nicht gegen, sondern für einen Nac h- teilsausgleic hsanspruch, wenn der Insolvenzverwalter eine geplante Betrieb s- änderung ohne den nach § 111 Satz 1 BetrVG gebotenen Versuch eines Int e- ressenausgleichs durchführt (ausf. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I 2 b aa der Gründe , BAGE 107, 91 ) . c) Hiervon ausgehend besteht der gegen die Insolvenzmasse festzuste l- lende Anspruch. Der Kläger ist auf g rund einer nach der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens durchgeführt en Betriebsänderung entlassen worden, ohne dass der Insolvenzverwalter hinsichtlich der geplanten Betriebsänderung mit dem Betriebsrat den gebotenen Versuch eines Interessenausgleichs hinreichend unternommen hätte; § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1, § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG. aa) Die Insolvenzschuldnerin ist ein Unternehmen mit mehr als 20 wahlb e- r echtigten Arbeitnehmern . Ihre Spielbetriebe in M , H und W sind stil l g e legt wo r- den. Das gilt als Betriebsänderung (§ 111 Satz 3 Nr. 1 und Satz 1 B e trVG) . D er Kläger ist infolge der Stilllegung entlassen wo r den. 18 19 - 7 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 8 - bb) Der Beklagt e hat die geplante Betriebs stillegung nach Insolvenzeröf f- nung durchgeführt. (1) Durchgeführt wird eine geplante Betriebsänderung ab dem Zeitpunkt, in welchem der Unternehmer mit ihr beginnt und damit vollendete Tatsachen schafft . Eine Betriebsänderung in Form der Stilllegung besteht in der Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte, nicht nur vorübergehende Zeit. Ihre Umsetzung erfolgt, sobald der Unternehmer unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreift. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er die bestehenden Arbeitsverhältnisse zum Zwecke der Betriebsstilllegung kündigt (BAG 14. April 2015 - 1 AZR 794/13 - Rn. 22 mwN) . (2) Vorliegend wurde die betriebliche Organisa tion der Insolvenzschuldn e- rin erst mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwiederbringlich aufgelöst. Hierin liegt seine die Nachteilsausgleichsverpflichtung auslösende Handlung, weil in diesem Zeitpunkt ein hinreichender Interessenausgleichsve r- such nicht unternommen war. Vor Ausspruch der Kündigungen waren keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen, welche dem Insolvenzverwalter nicht zuzurechnen wären oder allenfalls Nach teilsausgleichsansprüche als einfache Insolvenzforderungen begründen würden. (a) In dem Umstand, dass die betriebliche Tätigkeit an allen drei Stando r- ten - zunächst im Hinblick auf den Wegfall der landesgesetzlich vorgeschrieb e- nen Spielbankreserve und spä ter aufgrund des Widerrufs der Zulassung zum Spielbankenbetrieb durch das aufsichtsführende Ministerium - noch vor Inso l- venzantrag, jedenfalls aber vor der Insolvenzeröffnung tatsächlich eingestellt war, liegt keine Betriebsstilllegung nach § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG und demzufolge auch nicht der Beginn ihrer Durchführung. Das gilt ebenso für die nicht auf Handlungen der Insolvenzschuldnerin oder des Beklagten zurüc k- zuführende Sachlage, dass die für die Spielbetriebe notwendigen Betriebsmittel und die dafür genutzten Räumlichkeiten nicht mehr zur Verfügung standen. Zwar verweist die Revision zutreffend darauf, dass die Weiter führung oder Wi e- 20 21 22 23 - 8 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 9 - deraufnahme des Spielbankbetriebs von den im Spielbankgesetz des Landes Sachsen - Anhalt näher geregelten Zu lassungsvoraussetzungen abhing und dem Beklagten gegen den erfolgten Widerruf der Spielbankerlaubnis mangels deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse keine Prozessführungsbefugnis zustand ( d a- zu VG Magde burg 10. Mai 2012 - 3 A 53 /12 - Rn. 27 ff. ) . Desgleichen liegt auf der Hand, dass der Betriebszweck der Insolvenzschuldnerin ohne Automaten, Spieltische und Jetons sowie ohne entsprechende Räumlichkeiten nicht verfolgt werden konnte. Die Revision vernachlässigt aber, dass die Nachteilsau s- gleichspflicht des § 11 3 Abs. 3 BetrVG an eine vom Unternehmer durchgeführte geplante Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG anknüpft. Eine die betriebliche Tätigkeit untersagende ordnungsbehördliche Maßnahme oder d er Wegfall einer rechtlichen Betriebszulassungsvoraussetzung lösen f ür sich gesehen die Unte r- richtungs - und Beratungspflicht nach § 111 Satz 1 BetrVG ebenso wenig aus wie tatsächliche, eine Einstellung der betrieblichen Tätigkeit bedingende äußere Zwänge (Brand, Bodenkontaminierung oder ähnliche Vorkommnisse ) . Solche Umstä nde rechtlicher oder tatsächlicher Art sind allenfalls der Anlass für eine Durchführung. (b) Mit den Freistellung en aller Arbeitnehmer seit Mitte Mai 2011 hatte die Betriebsstil llegung gleichfalls nicht begonnen. Die Freistellung von der Arbeit ist bei Fehlen anderer vertraglicher Vereinbarungen - für die es vorliegend an A n- haltspunkten fehlt - jederzeit widerruflich und damit umkehrbar. Sie lässt den Bestand des Arbeitsverhältni sses unberührt und ist nicht gleichzusetzen mit dem Ausspruch von Kündigungen (vgl. BAG 18. Juli 2017 - 1 AZR 546/15 - Rn. 42 mwN ) . Mit den Freistellung en waren lediglich die Konsequenz en aus der Einstellung der betrieblichen Tätigkeit aufgrund des Wegfalls der für den Spie l- bankbetrieb erforderlichen Zulassungsvoraussetzung gezogen . Sie lösten die betriebliche Organisation nicht irreversibel auf. (c) Eine Stilllegungshandlung liegt aber in den am 23. April 2012 ausg e- sprochenen Kündigun gen der Arbeitsverhältnisse. Der Beklagte kann sich i n- soweit nicht darauf zurückziehen, er habe keine Betriebsänderung umgesetzt, 24 25 - 9 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 10 - weil der Spielbetrieb im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhäl t- nisse bereits eingestellt war . Eine interessena usgleichspflichtige Betriebsstilll e- gung nach § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist die durch die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse hervorgerufene Einstellung der betrieblichen Tätigkeit gerade nicht. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin bestan d noch im Sinn des Vorhaltens der Belegschaft. Das Vorhaben, diese betriebliche Organ i- sation aufzulösen, ist die geplante Betriebsstilllegung iSd. § 111 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BetrVG. Eben dieses betriebliche Belegschaftsgefüge hat der Insolvenzve rwalter mit dem Ausspruch der Kündigungen unwiederbringlich ze r- e- rung, bezieht sich auf die - für die Verpflichtung zu einem Interessenausgleich s- versuch nicht maßgebliche - Einstellung d er betrieblichen Tätigkeit aufgrund rechtliche r und faktische r Umstände . Die interessenausgleichspflichtige Bee n- digung des Vorhaltens der Belegschaft unterlag dagegen seiner Disposition , wobei der Annahme einer Planung ohnehin nicht entgegen steht , dass sie nicht verlautbart ist. ( d ) Das verkennt nicht die von der Revision betonte Besonderheit, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin der glücksspielrechtlichen Zulassung bedurf te . Unternehmer k onzessionierte r Betriebe - bei Unternehmen mit in der Regel me hr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern - sind jedoch von den Pflichten der § § 111 ff. BetrVG, deren Nichteinhaltung § 113 Abs. 3 BetrVG sanktioniert , nicht ausgenom men. Eine solche, mit Sinn und Zweck von § § 111 ff. BetrVG nicht zu vereinbarende Normredu ktion verbietet sich. Die Unterrichtungs - und Beratungspflicht des § 111 Satz 1 BetrVG dien t dem Ausgleich der Interessen des Unternehmens mit denen der von einer Betriebsänderung betroffenen A r- beitnehmer. Es geht nicht nur um den Versuch der Verständigung mit dem B e- (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 108, 294 ) . Selbst bei einer öffentlich - rechtlichen Rahmenbedingungen geschuldeten Unmöglichkeit der Fortführung der betrieblichen Tätigkeit sind mit dem Betriebsrat zu beratende Handlungsalternativen - wie etwa eine Änderung 26 - 10 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 11 - des Betriebszwecks oder die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Arbeitsverhäl t- nisse beendet werden - regelmäßig nicht von vornherein ausgeschlossen. (e) Nichts anderes gilt in der Insolvenz, zumal die Verpflichtung zum Ve r- such eines Interessenausgleichs nicht zu einer unmittelbaren wirtschaftlichen Belastung führt ( vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 108, 294 ) . Insoweit bestehen selbst bei der Abwicklung eines notleidenden oder aufgrund rechtlicher Vorgaben nicht fortzuführenden Unte r- nehmens in der Umsetzung der Betriebsstilllegung prinzipiell konzeptionelle Gestaltungsspielräume d es Verwalters, an deren Ausfüllung der Betriebsrat zu beteiligen ist. Dass dies vorliegend der Beklagte auch nicht anders gesehen hat, zeigt im Übrigen der Umstand, dass er dem Gesamtbetriebsrat einen Int e- ressenausgleichsentwurf übersandt hat. cc) Im Zeitpunkt der Durchführung der Betriebsstilllegung hatte der Bekla g- te einen Interessenausgleich nicht hinreichend versucht . (1) Es kann offenbleiben, ob sich der Beklagte hinsichtlich der Verhandlu n- gen über einen Interessenaus gleich zutreffend an den Gesamtbetriebsrat als dem hierfür zuständigen Gremium gewandt hat. Jedenfalls fehlt es an einem ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs, weil er nicht die Ein i- gungsstelle angerufen hat . Dazu wäre er zur Vermeidung eines Anspruchs auf Nachteilsaus gleich verpflichtet gewesen. (a) Vor Durchführung einer Betriebsänderung muss der Unternehmer im Zusammenhang mit einem Interessenausgleichsversuch grundsätzlich die Ein i- gungsstelle anrufen. Das folgt aus dem Schutzzweck des § 113 Abs. 3 BetrVG (ausf. BAG 18. Dezember 1984 - 1 AZR 176/82 - zu I 2 der Gründe, BAGE 47, 329) . Die Vorschrift schützt das Interesse der von einer Betriebsänderung b e- troffenen Arbeitnehmer mittelbar durch die Sicherung des Verhandlungsa n- spruchs des Betriebsrats. Dieser umfasst nach § 112 Abs. 2 BetrVG auch die Durchführung eines Einigungsstellenverfah rens (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu I 1 d der Gründe, BAGE 99, 377) . Ob die Anrufung der Ein i- gungsstelle ggf. dann unterbleiben kann, wenn die Betriebsparteien einve r- 27 28 29 30 - 11 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 12 - nehmlic h hiervon Abstand nehmen und der Betriebsrat eindeutig ausdrückt, seinen Informations - und Beratungsanspruch des § 111 Satz 1 BetrVG auch ohne Durchführung des Verfahrens nach § 112 Abs. 2 BetrVG als erfüllt anz u- sehen, muss der Senat nicht entscheiden. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. (b) Im Insolvenzfall gilt nichts anderes. Ein Verwalter kann sich im Rahmen eines eröffneten Insolvenzverfahrens selbst dann nicht darauf berufen, der - ausreich end zu unternehmende - Versuch eines Interessenausgleichs sei en t- behrlich, wenn es zu einer Betriebsstilllegung keine sinnvolle Alternative gibt (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu III der Gründe, BAGE 108, 294) . N ach der am 1. Januar 1999 in Kr aft getretenen Insolvenzordnung hat er in jedem Fall den Betriebsrat an sei ner Entscheidung über die Betriebsänd e- rung zu beteiligen (ausf. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I 2 der Grü n- de, BAGE 107, 91) und mit ihm einen hinreichenden Interessenausgl eich unter Einschluss des nach § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehenen Verfahrens zu vers u- chen. Von Letzterem ist der Verwalter nur im Fall einer gerichtlichen Zusti m- mung zur Durchführung der Betriebsänderung nach § 122 InsO befreit. Entg e- gen der Auffassung der R evision relativieren die Unzulänglichkeit der Inso l- venzmasse oder eine Massearmut diese Pflicht nicht, sondern könnten alle n- falls - bei Vorliegen der entsprechenden prozessualen Voraussetzungen - die Einholung der gerichtlichen Zustimmung nach § 122 InsO i m Wege der eins t- weiligen Verfügung rechtfertigen ( dazu HWK/Annuß 7. Aufl. § 122 InsO Rn. 11; MüKoInsO/ C aspers §§ 121, 122 Rn. 55 ; G raf - Schlicker / Pöhlmann/Kubusch InsO 4. Aufl. § 122 Rn. 26 ) . (2) Der Einwand des Beklagten, das Vorgehen des Gesamtbetriebsrats und dessen Verfahrensbevollmächtigten schließe eine Nachteilsausgleichsve r- pflichtung aus, ist unbegründet . W eder die Mitteilung des Gesamtbetriebsrats, er habe (höchstvorsorglich) beschlossen, die Einsetzung einer Einigungsstelle zu beantragen, noch das - im einzelnen streitige - Verhalten seines Verfahren s- bevollmächtigten stehen der betriebsverfassungsrechtliche n Pflicht des Bekla g- ten entgegen , den Interessenausgleich unter Einschluss des Einigungsstelle n- 31 32 - 12 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 13 - verfahrens zu versu chen . F ür den (Gesamt - )Betriebsrat ist die Anrufung der Einigungsstelle eine Möglichkeit; für den Unternehmer ist sie eine Obliegenheit. Der Arbeitgeber hat ( vgl. auch BAG 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - Rn. 66) . Außerdem wird ein Unternehmer oder Insolvenzve r- walter durch eine ausdrückliche Erklärung des Betriebsrats, er wolle das Ein i- gungsstellenverfahren einleiten, nicht davon abgehalten, die Einigungsstelle selbst anzurufen, wenn der Betriebsrat seine Ankündigung nicht umsetzt od er von vornherein nicht umsetzen will. Der Arbeitgeber hat es jederzeit in der Hand, den Interessenausgleich ausreichend zu versuchen. d d ) Die Kündigungen als die Betriebsstilllegung umsetzende n Handlung en erfolgte n nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor Anzeige der Mass e- unzulänglichkeit, was eine Berichtigung des streitbefangenen Nachteilsau s- gleichs als Altmasseverbindlichkeit bedingt. Das gilt auch dann, wenn der Au s- spruch der Kündigungen noch vor der Insolvenzeröffnung in den Blick geno m- men wor den sein sollte. Der Abfindungsanspruch des § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG knüpft an die Durchführung der geplanten Betriebsänderung (ohne hi n- reichenden Interessenausgleichsversuch) an. Für seine Einordnung als Mass e- schuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 In sO ist mithin der Zeitpunkt der Durchfü h- rung der Betriebsänderung entscheidend, nicht derjenige ihrer - die Pflicht zum Interessenausgleichsversuch auslösenden - Planung. 2. Das Landesarbeitsgericht hat die Höhe der als Nachteilsausgleich g e- schuldeten Ab findung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise fes t- gesetzt. a) G emäß § 113 Abs. 3 und Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG hat d ie Bemessung der Abfindungshöhe unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidr i- gen Verhaltens zu beachten (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 24 mwN, BAGE 139, 342) . Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder ind i- viduellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt (BAG 20. November 33 34 35 - 13 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 - 14 - 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c d er Gründe, BAGE 99, 377) . Das gilt auch in der Insolvenz. b) D ie Bemessung der Abfindung im Rahmen des § 113 Abs. 1 BetrVG steht grundsätzlich im Beurteilungsspielraum des Tatsachenrichters (BAG 14. September 1976 - 1 AZR 784/75 - zu 7 der Gründe) . Seine Entscheidung unterliegt der Überprüfung durch das Revisionsgericht nur daraufhin, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und nicht gegen Rechtsvorschriften oder Denkgesetze verstoßen hat (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - zu II der Gründe mw N) . c) Hiervon ausgehend haben die Vorinstanzen die Höhe der Abfindung ohne sich zu Lasten der Revision auswirkenden Rechtsfehler bemessen . aa) Ein revisibler Rechtsfehler liegt nicht darin, dass das Landesarbeitsg e- richt bei dem von ihm zu e igen gemachte n Ansatz des Arbeitsge richts von einer an § 1a Abs. 2 Satz 1 KSchG orientierten Höhe der Abfindung von 0,5 Monat s- verdiensten für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ausgega n- gen ist. Die in § 1a Abs . 2 KSchG festgelegte Höhe des gesetz lichen Abfi n- dungsanspruchs nach § 1a Abs. 1 KSchG kann wegen der hierin ausgedrüc k- ten gesetzgeberischen Wertung als Berechnungsgrundlage beim Nachteilsau s- gleich nach § 113 Abs. 1 bis 3 BetrVG herangezogen werden . Auch der Senat ist in der Vergangenheit von einem Regelwert von einem halben Bruttomonat s- gehalt pro Beschäftigungsjahr ausgegangen (vgl. BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 336/10 - Rn. 25) . bb) Das Landesarbeitsgericht hat - unter Bezugnahme auf das Arbeitsg e- richt - angesichts der vorliegenden Einzelfallumstände keinen Grund gesehen, von der berechneten Abfindung abzuweichen. Es hat dabei zugunsten des B e- klagten gewertet, dass es Ansätze zum Abschluss eines Interessenausgleichs gegeben habe und ihm daher eine überdur chschnittliche Pflichtvergessenhei t nicht unterstellt werden könne . Das hält sich im tatsachenrichterlichen Bewe r- tungsspielraum. Der Beklagte setzt insofern lediglich seine Bewertung der 36 37 38 39 - 14 - 1 AZR 186/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR186.16.0 Schwere des betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtenverstoßes an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. cc) Eine Begrenzung des Nachteilsausgleichs auf das vom Beklagten e r- strebte Maß hat das Landesarbeitsgericht zutreffend unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung abgelehnt. Der Senat hält daran fest, dass der Abfindungsanspruch des § 113 Abs. 3 BetrVG w eder nach § 123 Abs. 1 InsO (analog) zu begrenzen noch eine besondere Insolvenzsituation zugunsten des nachteilsverpflichteten Verwalters zu berücksich tigen ist (ausf. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 2 und 3 bb der Gründe, BAGE 107, 91) . Schmidt Treber K. Schmidt H. Schwitzer Hann 40

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