Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 30. Juni 2015 Erster Senat - 1 ABR 71/13 - ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 I. Arbeitsgericht Nürnberg Beschluss vom 24. April 2012 - 5 BV 168/11 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Beschluss vom 27. August 2013 - 5 TaBV 22/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Betriebsrat - Mitbestimmung - Arbeitszeit - Personalgespräch Bestimmungen: BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; § 890 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 71/13 5 TaBV 22/12 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 30. Juni 2015 BESCHLUSS Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer, 2. Beschwerdeführer, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung am 30. Juni 2015 durch den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch als Vorsitzenden, die Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt, den Richter am Bundesarbe itsgericht Dr. Treber sowie die ehrenamtlichen Richter Wisskirchen und Platow für Recht erkannt: Tenor berichtigt durch B e- schluss vom 14. Oktober 2015. BUNDESARBEITSGERICHT Erfurt, 15.10.2015 Lißner, UdG - 2 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 3 - Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 27. August 2013 - 5 TaBV 22/12 - aufgehoben. Die Beschwer de des Arbeitgebers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 24. April 2012 - 5 BV 168/11 - wird zurückgewiesen mit der den Entscheidung s- ausspruch zu 1. betreffenden klarstellenden Maßgabe: Dem Arbeitgeber wird aufgegeben, es zu unterlassen, ge genüber Orchestermusikern anzuordnen, an einem Gespräch von mindestens drei Orchestermusikern a u- ßerhalb der im Dienstplan festgelegten Zeiten über die Sitzordnung im Orchester teilzunehmen, ohne dass der Betriebsrat seine Zustimmung erteilt hat oder die Z u- stimmung durch die Einigungsstelle ersetzt wurde. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch wegen Ve r- letzung von Mitbestimmungsrechten. Der Arbeitgeber ist der Trägerverein der Symphoniker. Er wendet auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihm beschäftigten Musiker den zwischen dem Deutschen Bühnenverein - Bundesverband der Theater und Orchester und der Deutschen Orchestervereinigung e.V. geschlossenen Haustarifvertrag vom 28. Februar 2011 an, welc her im Wesentlichen auf den Tarifvertrag für die M u- siker in Kulturorchestern (TVK) in der jeweils gültigen Fassung verweist . § 12 Abs. 1 TVK lautet: Arbeitszeit § 12 Dienstliche Inanspruchnahme (1) Dienst ist die Mitwirkung des Musikers bei Auffü h- 1 2 - 3 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 4 - Bei den Symphonikern ist die Gruppe der ersten Violinen mit 12 Musikern besetzt. Unter diesen kam es zu Meinungsverschiedenheiten über die Verteilung der Sitzplätze hinter dem ersten und zweiten Pult während der Orchesteraufführungen. Zur Streitbeilegung wurde ein Mediationsverfahren durchgeführt, an dem sich jedoch nicht alle betroffenen Musiker beteiligten. Die an dem Verfahren teilnehmenden Arbeitnehmer baten die Intendanz, für das vorgesehene Abschlussgespräch eine verpflichtende Teilnahme auszuspr e- chen. Im Juni 2011 ersuchte der Arbeitgeber den bei ihm gebildeten Betrieb s- rat um Zustimmung zum Dienstplan für den Monat Juli 2011. Dieser sah für den 20. des Monats neben der allgemeinen Probe eine verpflichtende Dienstb e- sprechung aller Musiker der ersten Violinen vor. Der Betriebsrat stimmte dem Dienstplan nicht zu. Der ihm vorgelegte geänderte Dienstplan enthielt keine Dienstbesprechung mehr. In einem an die Musiker der ersten Violinen gerichteten Schreiben de s Arbeitgebers vom 5. Juli 2011 heißt es: Mediationsrunde der I. Violinen am Mittwoch, 20. Juli 2011 von 13.00 - 14.00 Uhr ins Besprechungszimmer zu kommen. Ich weise Sie daraufhin, dass Sie verpflichtet sind, im Rahmen Ihrer arbeitsvertraglichen Regelungen an diesem Termin teilzunehmen Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, bei der im Schreiben vom 5. Juli 2011 ausgesprochenen verpflichtenden Teilnahme an einem Gruppe n- gespräch handele es sich um Arbeitszeit, bei deren Festlegung er nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG zu beteiligen sei. Der Betriebsrat hat beantragt, 1. dem Arbeitgeber zu untersagen anzuordnen, dass seine Arbeitnehmer außerhalb der im Dien stplan vorgesehenen Dienste an einem Gruppenpersona l- gespräch teilnehmen müssen, ohne dass der B e- triebsrat seine Zustimmung erteilt hat oder die Z u- 3 4 5 6 7 - 4 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 5 - stimmung durch die Einigungsstelle ersetzt wurde; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung hiergegen ein Ordnun gsgeld iHv. bis zu 10.000,00 Euro anzudr o- hen. Der Arbeitgeber hat zur Begründung seines Abweisungsantrags ausg e- führt, für die Annahme eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 BetrVG fehle es bereits an einem kollektiven Tatbestand. E in etwaiges Beteiligungsrecht sei zudem nach § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ausgeschlossen. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Das Landesarbeit s- gericht hat sie auf die Beschwerde des Arbeitgebers abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung der ersti n- stanzlichen Entscheidung. B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge des Betriebsrats auf die Beschwerde des Arbeitgebers zu Unrecht a b- gewiesen. I. Das Arbeitsgericht hat dem auf Unterlassung gerichteten Antrag zu 1. zu Recht entsprochen. 1. Der Antrag ist nach der gebotenen Auslegung zulässig. a) Entgegen dem weit gefassten Antragswortlaut wendet sich der B e- triebsrat nicht gegen die Anberaumung von jeglichen Gesprächen außerhalb der im Dienstplan festgelegten Zeiten, die ohne seine Zustimmung oder deren Ersetzung durchgeführt werden sollen. Gegen ein solc hes Verständnis spricht der vom Betriebsrat zur Begründung seines Antrags angeführte Anlassfall. Die in diesem liegen de Verletzungshandlung des Arbeitgebers wird begrenzt durch für die vom Arbeitgeber ausgesprochene Weisung. Gegenstand des A b- schlussgesprächs sollte eine Aussprache unter den Musik ern der ersten Viol i- nen über das zuvor durchgeführte Mediationsverfahren sein. Nur auf die sich daraus ergebende Verletzungsform kann der Betriebsrat sein zukunftsgericht e- 8 9 10 11 12 13 - 5 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 6 - tes Unterlassungsbegehren stützen. Bei einem wörtlichen Verständnis würde der Antrag jedoch darüber hinaus Fallgestaltungen umfassen, bei denen es b e- reits an einer Wiederholungs - oder Erstbegehungsgefahr als Anspruchsvorau s- setzung für die erstrebte Unterlassung fehlte. Über den angeführten Anlassfall hat der Betriebsrat weitere Verstöße ge gen sein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung der Arbeitszeit nicht dargetan. Die verlangte Unterlassung ist de s- halb dahin zu verstehen, dass sie sich nur auf einen Fall bezieht, in dem der Arbeitgeber gegenüber Orchestermusikern anordnet, an einem Gespr äch von mindestens zwei Orchestermusikern außerhalb der im Dienstplan festgelegten Zeiten über die Sitzordnung im Orchester teilzunehmen, ohne dass der B e- triebsrat seine Zustimmung erteilt hat oder diese durch die Einigungsstelle e r- setzt wurde . Weitergehen de Rechte nimmt der Betriebsrat nicht in Anspruch. Dies hat er in der Anhörung vor dem Senat klargestellt. b) Mit dem vorstehenden Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. s t- 12 Abs. 1 TVK e- genüber angeordnete Anwesenheitsverp f lichtung außerhalb von Aufführungen und Proben. Über das inhaltlic e- teiligten nicht. Der Arbeitgeber kann erkennen, was von ihm verlangt wird. 2. Der auf Unterlassung gerichtete Antrag zu 1. ist begründet. Der Arbei t- geber darf künftig die Teilnahme von Orchestermusikern an G esprächen über die Sitzordnung im Orchester nicht ohne die Zustimmung des Betriebsrats oder deren Ersetzung anordnen. Dies folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. a) Nach der ständigen Senatsrechtsprechung kann der Betriebsrat nicht nur die Beseitigung eines mitbestimmungswidrigen Zustands verlangen, so n- dern sich gegen zu erwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Vorausse t- zungen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlas sungsa n- spruchs wehren (zuletzt BAG 25. September 2012 - 1 ABR 49/11 - Rn. 19) . 14 15 16 - 6 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 7 - b) Der Arbeitgeber hat mit der im Schreiben vom 5. Juli 2011 gegenüber den Musikern der ersten Violinen getroffenen Anordnung, am 20. Juli 2011 im Betrieb zu erscheinen und an dem Abschlussgespräch teilzunehmen, das Mi t- bestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verletzt. aa) Anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen war die verfa h- rensgegenständliche Maßnahme des Arbeitgebers auf die Festlegung von B e- ginn und Ende der Arbeitszeit und nicht auf die vorübergehende Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gerichtet. (1) Bet riebsübliche Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist die im B e- trieb regelmäßig geleistete Ar beitszeit. Sie wird bestimmt durch den vertraglich geschuldeten regelmäßigen zeitlichen Umfang der Arbeitsleistung und die für ihn erfolgte Verteilung auf einzelne Zeitabschnitte. Sie muss im Betrieb nicht einheitlich, sondern kann für verschiedene Arbeitn ehmer oder Arbeitne h- mergruppen unterschiedlich sein (BAG 14. Januar 2014 - 1 ABR 66/12 - Rn. 21, BAGE 147, 113) . (2) Die im Schreiben vom 5. Juli 2011 liegende Anordnung hat das Mitb e- stimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nicht bereits deshalb ausgel öst, weil die Teilnahme der Musiker der ersten Violinen an dem Abschlussgespräch im Dienstplan für den Monat Juli 2011 nicht vorgesehen war. Zwar haben A r- beitgeber und Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Verteilung der g e- samten betriebsüblichen A rbeitszeit vorzunehmen, weshalb die Anordnung e i- ner über die dienstplanmäßige Festlegung hinausgehenden Arbeitsleistung bei Vorliegen eines kollektiven Tatbestands das Mitbestimmungsrecht des B e- triebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auslösen kann. Die Be triebsparteien haben im Dienstplan für Juli 2011 aber nicht die gesamte regelmäßige b e- triebsübliche Arbeitszeit verteilt, sondern sich auf die Festlegung der zeitliche n Lage der durch § 12 Abs. 1 TVK bestimmten dienstlichen Inanspruchnahme der Mitglieder d es Kulturorchesters beschränkt . Nach dieser Vorschrift gilt als Dienst die Mitwirkung des Musikers bei Aufführungen und Proben. Auf diese beschränkt sich die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung der Orchestermus i- ker jedoch nicht. So gehen beide Beteilig te übereinstimmend davon aus, dass 17 18 19 20 - 7 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 8 - von der Arbeitsverpflichtung zumindest auch das Üben und die Instrumente n- pflege umfasst sind. Weitere Regelungen über die betriebsübliche Arbeitszeit der Orchestermusiker bestehen nicht. Es ist weder festgestellt noch erg eben sich aus dem Vorbringen der Beteiligten Anhaltspunkte dafür, dass in den A r- beitsverträgen der Orchestermusiker das regelmäßige Arbeitszeitvolumen fes t- gelegt ist. bb) Der Arbeitgeber hat jedoch mit der im Schreiben vom 5. Juli 2011 ohne Mitwirkung des Betriebsrats getroffenen Anordnung gegen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen. (1) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der tä g- lichen Arbeitszeit sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen W o- chentage mitzubestimmen. De r Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht d a- rin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Das Mitbestimmungsrecht betrifft dementsprechend die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit (BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 19) . Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist die Zeit, während derer der Arbeitnehmer die von ihm in einem bestimmten zeitlichen Umfang vertraglich geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen hat. Dies umfasst jegliche Tätigkeiten, die einem fremden Bedürfnis dienen und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis des Arbeitnehmers erfüllen (BAG 12. November 2013 - 1 ABR 59/12 - Rn. 20, 57, BAGE 146, 271) . (2) In Anwendung dieser Grundsätze unterliegt die im Schreiben vom 5. Juli 2011 getroffene Anordnung der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. (a) Die Maßnahme hatte die Art und Weise der Ausübung der Arbeitslei s- tung von Orchestermusikern und daher eine fremdnützige Tätigkeit zum G e- genstand. Das Gespräch betraf die Sitzordnung der Musiker der ersten Violinen während der Aufführungen des Orchesters. Gegenteiliges folgt nicht daraus, dass die Mehrheit der betroffenen Musiker mit der Durchführung des Gesprächs 21 22 23 24 - 8 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 9 - einverstanden war. Ein solches Einverständnis hebt die Zuordnung von Anor d- nungen im Zusammenhang mit der Art und Weise der zu erbringenden Arbeit s- leistung zu den fremdnützigen Tätigkeiten nicht auf. (b) Anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen war die Mitbesti m- mung des Betriebsrats auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Orche s- termusiker nicht zur Teilnahme an dem Abschlussgespräch verpflichtet werden konnten. Für das Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten ist die ind i- vidualrechtliche Zulässigkeit der vom Arbeitgeber beabsichtigten Maßnahme ohne Bedeutung. Der Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bereits e r- füllt, wenn der Arbeitgeber tatsächliche Maßnahmen in Bezug auf die Fe stl e- gung der Arbeitszeit trifft und ein kollektiver Tatbestand besteht. Nur bei diesem Verständnis wird dem Schutzzweck der Mitbestimmung, die einseitige Anor d- nungsbefugnis des Arbeitgebers durch die Mitwirkung des Betriebsrats zu b e- grenzen, ausreichend Re chnung getragen. (c) Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers fehlt es nicht an dem nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erforderlichen kollektiven Tatbestand. Ein solcher liegt vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über e i- ne ausschließlich einzelfall bezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollekt i- ve Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berührt (BAG 7. Februar 2012 - 1 ABR 63/10 - Rn. 18, BAGE 140, 343) . Dies ist vorliegend der Fall. Die im Schreiben vom 5. Juli 2011 enthaltene Anordnung war an die Musiker der er s- ten Violinen und damit an eine nach abstrakten Kriterien definierte Gruppe von Arbeitnehmern gerichtet. Die Maßnahme war nicht durch besondere, nur einen einzelnen Arbeitnehmer betreffende Umstände veranlasst oder inhaltlich b e- stimmt. cc) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist schließlich nicht nach § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr . 1 BetrVG ausg e- schlossen. 25 26 27 28 - 9 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 - 10 - (1) Nach dieser Vorschrift finden die Vorschriften des Betriebsverfassung s- gesetzes ua. auf solche Unterne hmen und Betriebe, welche unmittelbar und überwiegend künstlerischen Bestimmungen dienen, keine Anwendung, soweit die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebs dem entgegensteht. Das ist der Fall, wenn es sich um tendenzbezogene Maßnahmen handelt und wen n die Ausübung des Beteiligungsrechts die Tendenzverwirklichung ernstlich beei n- trächtigen kann. Hierfür reicht es nicht aus, dass von dieser Tendenzträger e r- fasst werden. Die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG betrifft in der Regel Angelegenheiten, die vo r- nehmlich den wert - und tendenzneutralen betrieblichen Arbeitsablauf zuzuor d- nen sind (BAG 11. Februar 1992 - 1 ABR 49/91 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 69, 302) . (2) Die im Schreiben vom 5. Juli 2011 lie gende Anordnung des Arbeitg e- bers hat keinen unmittelbaren Bezug zu dem vom Arbeitgeber verfolgten Te n- denzzweck. Ebenso wenig wie die künstlerische Bestimmung des Orchesterb e- triebs durch das mitbestimmte Aufstellen konkreter Dienstpläne - bei denen der Arbe itgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wahrt - in Frage gestellt ist, wird sie durch die Beteiligung des Betriebsrat s bei der Festlegung der Zeiten für ein Gespräch über die Sitzordnung von Orchestermusiker n beeinträchtigt. II. Der zulässige An trag zu 2. ist gleichfalls begründet. Das Prozessgericht kann dem Schuldner auf Antrag des Gläubigers für den Fall, dass dieser gegen eine im Tenor ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung verstößt, gemäß § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO wegen jeder Zuwiderhan dlung die Festsetzung eines Ordnungsgelds bis zur Höchstgrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG a n- drohen (BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B V der Gründe, BAGE 110, 29 30 31 - 10 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:300615.B.1ABR71.13.0 252) . Ein solcher Antrag kann mit dem Sachantrag im Erkenntnisverfahren ve r- bunden we rden (BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 24, BAGE 122, 127) . Koch Treber K. Schmidt Wisskirchen Platow ECLI:DE:BAG:2015:141015.B.1ABR71.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 71/13 5 TaBV 22/12 Landesarbeitsgericht Nürnberg BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller und Rechtsbeschwerdeführer , 2. Beschwerdeführer , hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts am 14 . Oktober 2015 beschlo s- sen: Der Tenor des Beschlusses vom 30. Juni 2015 wird nach § 319 Abs. 1 ZPO hinsichtlich des dritten Absatzes insg e- samt wie folgt berichtigt: s- sen, gegenüber Orchestermusikern anzuor dnen, an einem Gespräch von mindestens zwei Orchestermus i- kern außerhalb der im Dienstplan festgelegten Zeiten über die Sitzordnung im Orchester teilzunehmen, o h- ne dass der Betriebsrat seine Zustimmung erteilt hat - 2 - 1 ABR 71/13 ECLI:DE:BAG:2015:141015.B.1ABR71.13.0 oder die Zustimmung durch die Einigungsste lle ersetzt Koch Treber K. Schmidt
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