- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 44/12 11 Sa 155/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 14. Mai 2013 URTEIL Klapp , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 14. Mai 2013 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Linck und Prof. Dr. Koch s o- wie die ehrenamtlichen Richte r Schäferkord und Schuster für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 44/12 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 1. Dezember 2011 - 11 Sa 155/11 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts weg en! Tatbestand Die Parteien streiten über Ansprüche aus eine r Betriebsvereinbarung . Der 196 9 geborene Kläger ist seit dem 1 9 . November 199 0 bei der B e- klagten am Standort F als Flugbegleiter b e schäftigt. Bei der Beklagten sind nach § 117 Abs. 2 BetrVG aufgrund des Tari f vertrags Persona l vertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 (TV PV) Personalve r tretungen g e- bildet. Der Kläger war seit dem Jahre 1995 der sog. IK - Gruppe zugeordnet, die nur Lang strecken - bzw. Interkontinentalflüge durchführte. Daneben gibt es noch eine gemischte Gruppe, deren Angehörige sowohl auf Langstrecken - als auch auf Kurzstreckenflügen eingesetzt werden. Im Jahre 2009 führte die B e- klagte eine neue Einsatzstruktur ein. Hier durch wurde die IK - Gruppe aufgelöst. Alle Flugbegleiter werden nunmehr sowohl auf Lang - als auch auf Kurzstr e- ckenflügen eingesetzt. Ziel der Änderung ist, die Ein teilung der Flugbegleiter zu optimier en und die Vorteile sowie Belastungen von Einsätzen auf Interkontine n- tal - und Kurzstrecken gerecht zu verteil en. Am 8. Juni 2009 schloss die Beklagte mit der Gesamtvertretung für das fliegende Personal einen Sozialplan zur Umsetzung der Kabinen - Einsatzstruktur (SP) . Darin is t bestimmt: 2. Dienst - und lebensältere Mitglieder der heutigen IK - Gruppe erhalten einen Zusatzrequest Kont. Es wird sichergestellt, dass nicht mehr als max. 5 Einsatzt a- 1 2 3 4 - 3 - 1 AZR 44/12 - 4 - ge Kont im Quartal zu fliegen sind. Die Regelung gilt für alle Mitarbeiter, die zum Stichzeitpunkt 31.12.2009 das 43. Lebensjahr vollendet haben und mindestens 15 Dienstjahre haben. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans beschäftigte die B e- klagte an ihre m Standort in F ca. 8.000 Flugbegleiter. Von di e sen fielen rund 1.350 Flugbegleiter unter die Regelung zu Nr. 2. Der Kläger hat geltend gemacht, er werde durch Nr. 2 SP wegen seines Alters diskriminiert. Die darin vorgenommene Grup penbildung bei der Besti m- mung des persönlichen Geltungsbereichs benachteilige jüngere Flugbegleiter der früheren IK - Gruppe . Diese müssten nunmehr häufiger und auf Dauer die ungünstigeren Kontinentalflüge übernehmen. Hierfür gebe es keinen sachlichen Grund. Die Beklagte habe deshalb bei der Einsatzplanung die Regelung in Nr. 2 SP auch zu seinen Gunsten anzuwenden. Der Kläger hat , soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt , 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm über einen bereits gewährten Haupt - und zwei Nebenrequests hinaus monatlich einen weiteren Zusatzrequest Kont en t- sprechend Nr. 2 des Sozialplans zur Umsetzung der Kabinen - fliegen de Personal der Deutschen Lufthansa AG vom 8. Juni 2009 zu gewähren; 2. festzustellen, dass er entsprechend Nr. 2 Satz 2 des Sozialplans zur Umsetzung der Kabinen - Einsatz - o- nal der Deutschen Lufthansa AG vom 8. Juni 2009 nicht verpflichtet ist, mehr als fünf Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Abweisungsantrags geltend gemacht, die unterschiedliche Behandlung sei sachlich gerechtfertigt, weil es älteren Beschäf tigten des früheren IK - Bereichs erfahrungsgemäß schwerer fa l- le, sich kurzfristig an die häufigeren Starts und Landungen bei Kontinental - und Kurzstrecken flügen zu gewöhnen. 5 6 7 8 - 4 - 1 AZR 44/12 - 5 - Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision ve r- folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. I. Die Anträge des Klägers sind zulässig. 1. Der auf die Gewäh rung eines Zusatzrequest Kont gerichtete Antrag zu 1 . ist nach § 259 ZPO zulässig. Hierbei handelt es sich um eine monatlich wiederkehrende Leistung . Da die Beklagte den Zusatzrequest bisher nicht g e- währt hat , besteht die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung. 2. Der Feststellungsa ntrag zu 2 . ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. G e- genstand einer Feststellungsklage kann auch das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis sein (BAG 9. November 2010 - 1 AZR 147/09 - Rn. 13) . Hier geht es um die Feststellung, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, mehr als fünf Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen, also die Bestimmung de s Umfangs der Arbeitspflicht . Hierfür besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Vorra ng der Leistungs - bzw. Unterlassungsklage steht dem nicht entgegen, denn das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es ist nicht ersichtlich, dass die B eklagte einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nicht nachkomm en wird. II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Zusatzrequest Kont. Er kann auch nicht verlangen, nicht mehr als fünf Einsat z- t age Kont im Quartal zu flie gen. 9 10 11 12 13 14 - 5 - 1 AZR 44/12 - 6 - 1. Die erhobenen Ansprüche ergeben sich nicht aus Nr. 2 SP . D er Kläger hatte zum Stichtag 31. Dezember 2009 noch nicht das 43. Lebensjahr volle n- det . 2. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 68 TV PV. Zwar verstößt die in Nr. 2 SP vorgenommene Gruppenbildung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung des § 7 Abs. 1 AGG, an das auch die Arbeitgeberin und die Personalvertretung gebunden sind. Daraus folgt aber kein Anspruch auf Anwendung der altersdiskriminierenden Begünstigung a uf den Kläger. Vielmehr ist die Beklagte nach § 7 Abs. 2 AGG verpflichtet, die gesetzwidrige Begünst i- gung für ältere Flugbegleiter bei der künftigen Dienstplangestaltung insgesamt unangewendet zu lassen. a) Bei de m - Ei nsatz we face the future einen freiwilligen Sozialplan. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die in dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen dem Ausgleich oder Milderung wir t- schaftlicher N achteile aus Anlass einer Änderung des Flugbetriebs iSd. § 94 TV PV dienen. Unabhängig davon, ob es sich um einen Sozialplan iSd. § 95 Abs. 1 Satz 2 TV PV oder um eine freiwillige Betriebsvereinbarung iSd. § 88 BetrVG nachgebildeten § 78 TV PV handelt, sin d Personalvertretung und A r- beitgeberin an § 68 TV PV gebunden. Nach dieser Bestimmung haben sie da r- über zu wachen, dass alle Angehörigen des Bordpersonals nach den Grundsä t- zen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Hierzu gehört das aus § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG folgende Verbot der Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Dazu zählt das Alter. b) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligung s- verbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Begriff der B e- nach teiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfa h- ren würde. Eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung kann 15 16 17 18 - 6 - 1 AZR 44/12 - 7 - aber nach § 10 AGG unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestatten die unterschiedliche Beha ndlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. c) Der zum 31. Dezember 2009 erst 40 - jährige Kläger wird durch di e in Nr. 2 SP geregelten Vorgaben für die Einsatzplanung von Flugbegleitern wegen seines Alters unmittelbar benachteiligt. Die darin geregelten Begünstigungen zum Zusatzrequest und zur Beschränkung der Kont - Einsatztage im Quartal sind ausschließlich Flugbe gleitern vorbehalten, die zum Stichtag bereits das 43. Lebensjahr vollendet haben. d) Die in Nr. 2 SP vorgenommene altersbezogene Gruppenbildung und der damit verbundene Ausschluss jüngerer Flugbegleiter sind nicht nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gerechtf ertigt. aa) M it Nr. 2 SP verfolgen die Betriebsparteien das Ziel, die Umstellung s- schwierigkeiten älterer Flugbegleiter zu mildern, die für diese Personengruppe durch die Anwendung der neuen Einsatzstruktur entstehen. Hierbei handelt es sich um Flugbegleit er, die zuvor ausschließlich für Langstrecken - und Interko n- tinentalflüge eingeteilt waren und nunmehr sowohl Langstrecken - als auch Kurzstreckenflüge begleiten müssen. Diese Einsätze sind mit häufige re n Starts und Landungen und einer damit einhergehende n s pezifischen Arbeitsbelastung verbunden. Mit der Regelung in Nr. 2 SP sollte den betroffenen Flugbegleitern d ie Um stell ung auf die geänderten Einsatzbedingungen erleichtert werden. Di e- ser Überforderung sschutz älterer Flugbegleiter ist ein legitimes sozialpo litisches Ziel iSd. § 10 Sa tz 1 AGG. bb) Die Regelung in Nr. 2 SP ist allerdings nicht geeignet, d ieses Ziel zu erreichen. Sie gewährleistet nicht, dass nur Flugbegleiter erfasst werden, die infolge eines langjährigen Einsatzes im Interkontinentalbereich überhaupt U m- stellungsschwierigkeiten haben können. Denn Nr. 2 SP gilt auch für Flugbegle i- ter, die viele Jahre in der gemischten Gruppe geflogen sind und erst kurze Zeit 19 20 21 22 - 7 - 1 AZR 44/12 - 8 - vor dem in Nr. 2 geregelten Stichtag des 31. Dezember 2009 dem Interkont i- nentalbereich zugeordnet worden waren. cc) Die in Nr. 2 SP vorgenommene Gruppenbildung ist darüber hinaus auch nicht zur Erreichung des vorgegebenen Ziels erforderlich. Sie führt zu e i- ner dauerhaften Begünstigung der von ihr erfassten älteren Flugbegleiter, die mit de m beabsichtigten schonenden Heranführen an geänderte Einsatzbedi n- gungen in keinem Zusammenhang steht. Die gewährten Vorteile steh en diesen Flugbegleitern nicht nur für eine Übergangszeit zur Überwindung der Umste l- lungsschwierigkeiten zu , sondern auf Dauer bis zum Erreichen der für sie ge l- tenden Altersgrenze und der damit verbundenen Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses. Damit wird der vorgegebene Regelungszweck verfehlt. Die Notwe n- digkeit einer derartigen dauerhaften unterschiedlichen Behandlung hat auch die Beklagte nicht behauptet , sondern nur ausgeführt, die Angehörigen der IK - . Das Erfordernis einer dauerhaften Begünstigung ist auch nicht offenkundig. Ein nennenswertes a l- tersbedingtes Nachlassen des physi schen und psychischen Leistungsverm ö- gens des Kabinenpersonals bereits vor Vollendung des 55. oder 60. Lebensja h- res, das auf eine dauerhaft eingeschränkte Anpassungsfähigkeit hinweisen und eine Verwendung als Flugbegleiter nur eingeschränkt zulassen würde, ist nicht erkennbar (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 140/01 - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 102, 65 ; 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn . 19 ff.) . Angesichts dessen fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich Flugbegleiter nach Vollendung des 43. Lebensjahres nicht mehr dauerhaft a n die veränderten Anforderungen von Kurzstrecken - und Kontinentalflügen gewöhnen könnten. e ) Rechtsfolge des Verstoßes von Nr. 2 SP gegen das Verbot der Benac h- teiligung wegen des Alters ist die Unwirksamkeit dieser Regelung. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf die in Nr. 2 SP vereinbarten Leistungen. aa) Nach § 7 Abs. 2 AGG führt ein Verstoß von Bestimmungen in Vereinb a- rungen gegen das Benachteiligungsverbot des Abs. 1 zur Unwirksamkeit der betreffenden Regelung. Aus dem Unionsrecht folgt entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. Zwar sind die nationalen Gerichte in Fällen dieser 23 24 25 - 8 - 1 AZR 44/12 - 9 - Art, in denen das nationale Recht - wie hier das Allgemeine Gleichbehan d- lungsgesetz - Unionsrecht - hier namentlich die Richtlinie 2000/78/EG u m- setzt - gehalten, für dessen volle Wirksamkeit Sorge zu tragen (EuGH 20. März 2003 - C - 187/00 - [Kutz - Bauer] Rn. 73, Slg. 2003, I - 2741 ). Dies kann dazu fü h- ren, dass de m benachteiligte n Arbeitnehmer ein Anspruch auf die vorenthaltene Leistung zuzuerkennen ist . D erartige passung en hat der G e- richtshof der Europäischen Union bei Ungleichbehandlungen im Bereich des Entgelts vorgenommen und der benachteiligten Personengruppe die Leistung der begünstigten zuerkannt (vgl. EuGH 22. Juni 2011 - C - 399/09 - [Landtová] Slg . 2011, I - 5573 ) . In diesen Fällen kamen andere geeignete und effektive Sanktion en bereits im Hinblick auf die Notwendigkeit der Beseitigung verga n- genheitsbezogener Benachteiligungen nicht in Betracht. So hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgeri chts als Rechtsfolge der Unwirksamkeit der B e- messung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach L e- bensaltersstufen eine Anpassun n- spruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzo gen werden könne , so dass nur diese Möglichkeit besteh e (BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 21). Aus diesem Grund hat auch der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Altersdiskriminierung in der U r- laubsregelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD durch eine Anpassun beseitigt und der Klägerin für die vom Klageantrag erfassten Zeiträume in der Vergangenheit Ersatzurlaubstage zugesprochen. Der den begünstigten B e- schäftigten in dieser Zeit gewährte Urlaub von jährlich 30 Arbeitstagen konnte ni cht rückwirkend auf 29 oder 26 Arbeitstage begrenzt werden. Die als Urlaub bereits gewährte Freizeit ist nicht kondizierbar (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 30) . De r Gerichtshof der Europäischen Union fordert jedoch nicht einschränkungslos eine Anpa Zur Gewährleistung der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts lässt er insbesondere in Bereichen, die k eine Entgeltdiskr iminierung betreffen , auch die Nichtanwendung der b enachteilig e n- den Regel ung genügen (EuGH 19. Januar 2010 - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 55, Slg. 2010, I - 365; 22. November 2005 - C - 144/04 - [Mangold] Rn. 77, Slg. 2005, I - 9981). - 9 - 1 AZR 44/12 - 10 - bb) Danach kann der Kläger nicht die Anwendung der Nr. 2 SP auf sein Arbeitsverhältnis beanspruchen. Die vo n ih m geforderte Erstreckung des Ge l- tungsbereichs der g esetz widrigen Norm auf die von ihr nicht erfassten Arbei t- nehmer hätte zur Folge, dass alle rund 8.000 Flugbegleiter am Standort F ein Zusatzrequest Kont beanspruchen könnten und nicht verpflic h tet wären, mehr als fünf Ein satztage Kont im Quartal zu fliegen. Damit wäre die Beklagte u n- streitig außerstande , ihren Flugbetrieb aufrechtzuerhalten und die Arbeitslei s- tung des Klägers in Anspruch zu nehmen . Daher kann der Kläger e ine derartige Rechtsfolge nicht verlangen . D er Verst oß gegen § 7 Abs. 1 AGG kann aber in anderer Weise, nämlich durch Nichtanwendung der Regelung der Nr. 2 SP b e- seitigt werden. cc) Die Unwirksamkeit der Nr. 2 SP stellt auch eine geeignete und effektive Sanktion dar. Der Kläger ist hierdurch v or einer weiteren Anwendung der R eg e- lung und damit einhergehenden dauerhaften Benachteiligungen individualrech t- lich geschützt. Wenn die Beklagte künftig die Dienstpläne unter Beachtung von Nr. 2 SP erstellen sollte, wären diese unwirksam. Einer hierauf ber uhenden Weisung müsste der Kläger nicht nachkommen. Eine solche Anweisung wäre nicht nur unbillig iSv. § 106 GewO, § 315 BGB, sondern nichtig, weil sie auf e i- ner unwirksamen Regelung beruht (hierzu BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24 ) . Im Falle de r Leistungsverweigerung könnte die Beklagte in Annahmeverzug geraten. dd) Der Durchführung eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. nicht. Der Gerichtshof überlässt es in gefestigter Rechtsprechung den nationalen Gerichten, im Rahmen ihrer Z u- ständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Un i- onsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Unions rechts zu garantieren (EuGH 22. November 2005 - C - 144/04 - [Mangold] Rn. 77, Slg. 2005, I - 9981; 20. März 2003 - C - 187/00 - [Kutz - Bauer] Slg. 2003, I - 2741) . Das nationale Gericht ist in diesem Falle nicht verpflichtet, zuvor den 26 27 28 - 10 - 1 AZR 44/12 Gerichtshof um Vorabentsche idung zu ersuchen (EuGH 19. Januar 2010 - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 53, Slg. 2010, I - 365) . Schmidt Koch Linck Schäferkord N. Schuster
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