1. Senat - Entlohnungsgrundsätze - Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. Januar 2017 Erster Senat - - ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 I. Arbeitsgericht Kempten Urteil vom 28. August 2013 - 1 Ca 837/13 - II. Landesarbeitsgericht München Urteil vom 5. August 2014 - 7 Sa 938/13 - Entscheidungsstichwort e : Entlohnungsgrundsätze - Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung Leits a tz: Führt ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber ohne Beteiligung des B e- geltenden Entlohnungsgrundsätze bewirken , können davon betroffene Arbeitnehmer nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung eine Vergütung auf der Grundlage der zuletzt mitbestimmungsgemäß eingeführten Entlohnungs- grundsätze verlangen. Die Theorie der Wir ksamkeitsvoraussetzung trägt allerdings keinen Anspruch auf eine Vergütung, wenn diese Entlohnung s- grundsätze bereits mitbestimmungswidrig eingeführt wurden. ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 772/14 7 Sa 938/13 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. Januar 2017 URTEIL Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisio nsbeklagte, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver handlung vom 24. Januar 2017 durch den Rich ter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber als V orsitzenden, die Richte rin nen am Bundesarbeitsgericht Dr. Ahrendt und Weber sowie die ehrenamtliche Richterin Wege und den e h- re namtlichen Richter Dr. Benrath für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes - arbeitsgerichts München v om 5. August 2014 - 7 Sa 938/13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung von Weihnachtsgeld für das Jahr 2012. Der Kläger war zunächst bei der K beschäftigt . Im Jahr 2008 schloss deren Insolvenzverwalter mit dem Kl ä ger - wie mit d er Mehrzahl der Beschäfti g- ten - einen neuen A rbeitsvertrag. Di e ser regelt ua. ein monatliches Bruttoentgelt sowie eine ergebnisabhängige So n derzahlung. Weiter ist im Arbe itsvertrag ve r- einbart: 3. Weihnachtsgeld Das Weihnachtsgeld 2008 berechnet sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst einschließlich Nach t- zuschläge der letzten 3 Monate vor dem Monat November 2008. Für die Zahlung gilt folgende Staffelung: nach 6 Monaten Betriebszugehörigkeit 25 % eines Monatsve r- dienstes nach 12 Monaten Betriebszugehörigkeit 35 % eines Monatsve r- dienstes nach 24 Monaten Betriebszugehörigkeit 45 % eines Monatsve r- dienstes nach 36 Monaten Betriebszugehörigkeit 55 % eines Monatsve r- dienstes Für das Rumpfgeschäftsjahr 2008 beträgt die Auszahlung 50 % des errechneten Betrages. Ab 2009 wird das Weihnachtsgeld in voller Höhe nach vorstehenden Berechnungsgrundlagen bezahlt. Die Auszahlung d es Weihnachtsgelds erfolgt mit der Lohn - /Gehaltsabrechnung des Monats November. Der Arbeitgeber behält sich vor, diese Leistung im Fall der 1 2 - 3 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 4 - Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging in der Folgezeit auf die nicht t a- rifgebundene Beklagte , bei der ein Betriebsrat gebildet ist, über. Die se teilte dem Kläger mit Schreiben vom 12. November 2012 mit, sie widerrufe das . Der W i- derruf erfolgte gegenüber alle n Arbeitnehmern, deren Arbeitsvertrag eine W i- derrufsklausel vorsieht . Die Arbeitsverträge der übrigen Arbeitnehmer enthalten entweder keine Regelung zur Gewährung eines Weihnachts gelds oder keinen Widerrufsvorbehalt. Z um Zeitpunkt des Widerrufs stand die B eklagte kurz vor einer Insolvenz, die nur durch den Einstieg eines Investors abgewendet werden konnte. Dieser hatte sein finanzielles Engagement vom Widerruf des Wei h- nachtsgelds abhängig gemacht. Mit d er Klage hat der Kläger die Zahlung eines Weihnachtsgelds für das Jahr 2012 geltend gemacht . D er Widerrufsvorbehalt in Nr. 3 Abs. 4 des Arbeit s- vertrags sei unwirksam. Er verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot nach §§ 307, 308 Nr. 4 BGB . Es sei nicht erkennbar, in welchen Fällen eine wir t- schaftliche Notlage vorliege. Diese habe auch nicht bestanden. Jedenfalls en t- spreche die Ausübung des Widerrufs nicht billigem Ermessen. Zudem sei der Widerruf nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung unbeachtlich. Die Beklagte habe die Entlohnungsgrundsätze ge ändert , weil der Widerruf nicht gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern erfolgt sei . Hierbei habe der Betriebsrat beteiligt werden müssen. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.607,58 Euro brutto nebst Zinsen iHv . fün f Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 1. Dezember 2012 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht sie abgewiesen. Mit sein er Revision begehrt der Kläger die Wi e derherstellung de r erstinstanzlichen Entscheidung. 3 4 5 6 7 - 4 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. I. D er Kläg er hat keinen Anspruch nach Nr. 3 Abs. 4 Satz 1 des Arbeit s- vertrags auf Zahlung eines Weihnachtsgelds. Die Beklagte war nach Satz 2 der Vereinbarung berechtigt, d ie arbeitsvertragliche Zusage ein es Weihnachtsgeld s einseitig zu widerrufen . Die Widerrufsklausel hält einer Inhaltskontrolle stand . D er Widerruf entsprach billigem Ermessen. 1. Nr. 3 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsvertrags, wo rin sich der Arbeitgeber vo r- behalten hat, die Zahlung eines Weihnachtsgelds im Fall der wirtschaftlichen Notlage zu widerrufen , ist wirksam. a) Bei der Widerrufs klausel handelt es sich nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um eine Allg e- meine Geschäftsbedingung iSd . § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB . b ) Der Widerrufsvorbehalt unterliegt als eine von Rechtsvorschriften a b- weichend e Bestimmung der uneingeschränkten Inhaltskontrolle , § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ( vgl. BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 18 mwN ) . Einse i- tige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistu ngspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen der Inhaltskontrolle . S ie weichen von dem allg e- meinen Grundsatz pacta sunt servanda ab (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 113, 140) . c) Der Widerrufsvorbehalt ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. aa) Ein Widerrufsvorbehalt muss de n formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 BGB gerecht werden. Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Wider ruf möglich sein soll, zB wir t- schaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers (BAG 21. März 8 9 10 11 12 13 14 - 5 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 6 - 2013 - 5 AZR 651/10 - Rn . 16 mwN ; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 5 b der Gründe, BAGE 113, 140) . Dabei ist zu beachten, dass der Verwe n- der vo rgibt, was ihn zum Widerruf berechtigen soll. bb) Diesem Transparenzgebot wir d die Widerrufsklausel gerecht. Der Grad der wirtschaftlichen Störung, die einen Widerruf ermöglichen soll, wird darin konkretisiert. Die Klausel stellt ausdrücklich klar, dass d er Arbeitnehmer im Fall der wirtschaftlichen Notlage mit dem Wider r uf der zugesagten Zahlung eines Weihnachtsgelds rechnen muss. Angesichts der Vielzahl der möglichen wir t- n äher zu konkretisieren, etwa durch die Angabe eines Zeitraums, in dem Ve r- luste vorliegen müssen, wie es die Revision beispielhaft meint. Der Anwe n- dungsfall ist schon auf Ausnahmesituationen beschränkt und damit klar genug umrissen. d ) Die Widerrufsklausel ist auch materiell wirksam. aa) Die Wirksamkeit des Widerrufsvorbehalts richtet sich nach § 308 Nr. 4 BGB als der gegenüber § 307 BGB spezielleren Norm. Deren Wertungen sind im Rahmen des § 308 Nr. 4 BGB heranzuziehen. Außerdem sind n ach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 19 mwN ) . bb ) Die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist nach § 308 Nr. 4 BGB z u- mutbar, wenn der Widerruf nic ht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der u n- sicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 c der Gründe, BAGE 113, 140) . Die gebotene Interessenabwägung muss zu einer Zumut barkeit der Kla u- sel für den Arbeitnehmer führen. Das richtet sich in Anlehnung an § 307 BGB insbesondere nach der Art und Höhe der Leistung, die widerrufen werden soll, nach der Höhe des verbleibenden Verdienstes und der Stellung des Arbeitne h- mers im Unter nehmen. Unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte muss der Widerrufsgrund den Widerruf typischerweise rechtfertigen. Auch wenn der A r- beitgeber im Grundsatz ein anerkennenswertes Interesse daran hat, bestimmte 15 16 17 18 - 6 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 7 - lexibel auszugestalten, darf das Wirtschaftsrisiko des Unternehmers nicht auf den Arbeitnehmer verlagert we r- den. Eingriffe in den Kernbereich des Arbeitsvertrags sind nach der Wertung des § 307 Abs. 2 BGB nicht zulässig (BAG 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 21 f.) . cc ) Dem wird Nr. 3 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsvertrags gerecht. (1) Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts für ein dem Arbeitnehmer zugesagtes Weihnachtsgeld bei wirtschaftlicher Notlage des Arbeitgebers ist zulässig, wenn durch de ssen Wegfall das Verhältnis von Leistung und Gege n- leistung im Arbeitsverhältnis nicht grundlegend berührt ist . Das ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Fall, soweit der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes unter 25 vH liegt . Sind darüber hinaus Zahlungen des Arbeitgebers widerruflich, die keine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung darstel len , erhöht sich der widerrufliche Teil der Arbeitsvergütung auf bis zu 30 vH des Gesam t- verdienstes. Dem Arbeitnehmer wird hier zu seinem Vorteil eine Leistung z u- sätzlich zum üblichen Entgelt gewährt. Der Arbeitgeber ist dann bis zur Grenze der Willkür frei, die Voraussetzungen des Anspruchs festzulegen und demen t- sprechend auch den Widerruf z u erklären (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu A I 4 c bb der Gründe, BAGE 113, 140) . (2) Das jährliche Weihnachtsgeld iHv. maximal 55 vH eines Monatsentgelts beträgt nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weniger als 5 vH des Gesamtentge lts des Klägers . Das Verhältnis von Leistung und Gegenlei s- tung im Arbeitsverhältnis wird daher nicht grundlegend berührt . Dem Kläger verbleibt nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch nach Au s- übung des Widerrufsrechts eine tarifliche Vergütun gshöhe. dd ) Der Widerrufsvorbehalt ist auch nicht unwirksam, weil er keine Ankü n- digungs - bzw. Auslauffrist enthält. Für eine solche Frist gibt es keinen Ansatz im Gesetz. Die Einräumung einer Auslauffrist ist bei der Ausübungskontrolle in B e- tracht zu zieh en (BAG 21. März 2012 - 5 AZR 651/10 - Rn. 18 mwN) . 19 20 21 22 - 7 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 8 - 2. Die Beklagte hat ihr Widerrufsrecht wirksam ausgeübt. a) Neben der Inhaltskontrolle der in den Allgemeinen Geschäftsbedingu n- gen enthaltenen Widerrufsklausel steht die Ausübungskontrolle gemäß § 315 B GB. Die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistu ng durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen (BAG 21. März 2012 - 5 AZR 651/10 - Rn. 22 mwN ; 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 20 , BAGE 137, 383 ) . b ) Die in Nr. 3 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsvertrags geregelten tatbestandl i- chen Voraussetzungen des Widerrufsrechts sind erfüllt. aa) Die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerruf s- rechts mit Schreiben vom 12. November 2012 in einer wirtschaftlichen Notlage. Sie war n ach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in ihrer Existenz bedroht und stand am Rande einer Insolvenz, die nur mit Hilfe eines Investors abgewendet werden konnte. b b) Es kann vorliegend da hinstehen, ob die Beklagte den Widerruf nach dem Inhalt ihres Schreibens vom 12. November 2012 nur auf die streitgege n- ständliche Zahlung des Weihnachtsgelds für das Jahr 2012 begrenzt hat. Eine nur eingeschränkte Ausübung des der Beklagten nach Nr. 3 Abs. 4 Satz 2 des Arbeitsvertrags zustehende n Widerrufsrecht s hätte auf die Wirksamkeit des Widerrufs für das Jahr 2012 keinen Einfluss. c ) Der Widerruf wahrt auch die Grenzen billigen Ermessens iSd. § 315 Abs. 1 BGB. aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die w e- sentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeb end ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Ob die Ent - scheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 3 6, BAGE 151, 35) . 23 24 25 26 27 28 29 - 8 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 9 - bb) Danach lassen die Ausführungen des L andesarbeitsgerichts keine Rechtsfehler erken nen. Entgegen der Auffassung der Revision ist es weder e r- messensfehlerhaft noch verstößt es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz , dass die Beklagte den Arbeitnehmern, deren Vertrag k einen Widerruf vors ieht , das Weihnachtsgeld ausgezahlt hat . B ei Letzteren handelt es sich nicht um eine vergleichbare Gruppe von Arbeitnehmern . Der Ausspruch von Änderungskü n- digungen hätte angesichts der einzuhaltenden Kündigungsfristen ebenso wenig zu der erforderlichen schnellen wirtschaftlichen Entlastung der Beklagten für das Jahr 2012 geführt wie Verhandlungen über eine Änderung arbeits vertragl i- che r Bedingungen . cc) Die Beklagte handelte - anders als der Kläger meint - auch nicht de s- halb ermessensfehlerhaft, weil einen Beitrag zur Überwi n- dung ihrer wirtschaftlichen Notlage geleistet h ätten . Es ist bereits unklar , wie hierdurch zum Ende des J ahres 2012 eine Insolvenz hätte abgew endet werden könne n . Die Beklagte hat zudem in diesem Zusammenhang unwidersprochen vorgetragen, bereits zu Beginn und Mitte d es Jahres 2012 hätten die Vergütu n- gen nur aufgrund zweier private r D arlehen und eines Überbrückungsdarlehen s erfolgen können, da von anderer Seite keine Liquidität zu erhalten gewesen sei . Von Juni bis September 2012 hat die Beklagte dann zur Sicherung ihrer Liquid i- tät noch drei weitere Überbrückungsdarlehen benötigt . Angesichts dieser Situ a- tion war sie nicht verpflichtet, zunächst - mit ungewissem Ausgang - zu vers u- chen , andere Gläubiger zu einem Forderungsverzicht zu bewegen, bevor sie von ihrem vertra glichen Widerrufsrecht Gebrauch macht e . dd) Der mit Schreiben vom 12. November 2012 ausgesprochen e Widerruf erfolgte schließlich vor dem vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt . Eine Auslauffrist kam angesichts der nur einmal jährlich fälligen Zahlung und der u nmittelbar drohenden Insolvenz der Beklagten nicht in Betracht. II. Der Kläger kann sein Begehren nicht mit Erfolg darauf stützen, die B e- klagte habe beim Widerruf ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verletzt. Diese ist auch nach den sich aus der Theorie der 30 31 32 33 - 9 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 10 - Wirksamkeitsvoraussetzung ergebenden Grundsätzen nicht verpflichtet, ein Weihnachtsgeld für das Jahr 2012 zu zahlen. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Arbeitnehmer in For t- führung der Theorie der Wirksam keitsvoraussetzung bei einer unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vorgenomm e- nen Änderung der im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätze eine Vergütung auf der Grundlage der zuletzt mitbestimm ungsgemäß eingeführten Entlo h- nungsgrundsätze fordern. Die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung über die Vergütung wird von Gesetzes wegen ergänzt durch die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnung s- grundsätzen zu vergüten (BAG 5. M ai 2015 - 1 AZR 435/13 - Rn. 13; 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 43 mwN, BAGE 135, 13 ) . 2. Danach kann d er Kläger kein Weihnachtsgeld für das Jahr 2012 ve r- langen. a) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und der Beklagten folgt dies aller dings nicht bereits daraus, dass infolge des Widerrufs des Wei h- nachtsgelds kein Regelungsspielraum für eine Mitbes timmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestand . a a ) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der b e- trie blichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen En t- lohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Die betriebliche Lohngestaltung betrifft die Festlegung ab strakter Kriterien zur Bemessung der Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis insgesamt erbringt. Mitbestimmungspflichtig sind die Strukturformen des Entgel ts ei n- schließlich ihrer näheren Vollzugsformen . Entlohnungsgrundsätze iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sind die abstrakt - generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Bele g- schaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll. Sie sind 34 35 36 37 - 10 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 11 - die allgemeinen Vorgaben, aus denen sich die Vergütung der Arbeitnehmer des Betriebs in abstrakter Weise ergibt. Zu diesen zähl t neben der Grundentsche i- dung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgende Ausgestaltung des Systems. Für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats kommt es nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bi s- herigen Entlohnungsgrundsätze erfolgt ist, etwa auf der Basis bindender Tari f- verträge, einer Betriebsvereinbarung, einzelvertraglicher Absprachen oder einer vom Arbeitgeber einseitig praktizierten Vergütungsordnung. N ach der Konzept i- on des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hängt das Mitbestimmungsrecht nicht vom Geltun gsgrund der Entgeltleistung, sondern nur vom Vorliegen eines kollektiven Tatbestands ab. Die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts wird allerdings nicht vom Beteiligungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfasst (BAG 5. Mai 2015 - 1 AZR 435/13 - Rn. 15 mwN; 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 1 5 ff. mwN) . b b) Ist der Arbeitgeber tarifgebunden, beschränkt sich die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wegen § 87 Abs. 1 Eingang s- halbs. BetrVG auf den nicht tariflich geregelten, freiwillig geleisteten übertari f- lichen Teil der Vergütung. Demgegenüber kann der nicht tarifgebunden e A r- beitgeber - kollektivrechtlich - das gesamte Volumen der von ihm für die Verg ü- tung der Arbeitnehmer bereitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen und für die Zukunft ändern. Mangels Tarif gebundenheit leistet er sämtliche Verg ü- , weil er hierzu normativ , also gesetzlich oder tari f- lich , nicht verpflichtet ist . Solange er die Arbeit sleistung überhaupt vergütet, hat der Vergütung hat er da her - weil keine tarifliche Vergütungsordnung das Mi t- bestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausschließt - die bisher geltenden Entlohn ungsgrundsätze auch bezüglich des verbleibenden Vergütungsvolumens zu beachten und im Falle ihrer Änderung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. D a s gilt auch, wenn der Arbeitg e- ber Teile der Vergütung den Arbeitnehmern individualvertraglich schuldet. So l- che Ansprüche sind zwar nach dem Günstigkeitsprinzip im Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien zu beachten. Anders als gesetzliche oder tarifliche R e- gelungen stehen sie aber der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG 38 - 11 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 12 - nicht entgegen. Zudem lässt sich die Gesamtvergütung regelmäßig nicht in mehrere voneinander unabhängige Bestandteile - wie etwa Grundvergütung, Zulagen, Jahresleistungen sowie weitere Vergütungsbestandteile - aufspalten. Vielmehr bildet ihre Gesamtheit die Vergütungsordnung, bei der en Aufstellung und Veränderung der Betriebsrat mitzubestimmen hat. Die Vergütungsstruktur wird daher in der Regel geändert, wenn nur einer der mehreren Bestand - teile, aus denen sich die Gesamtvergütung zusammensetzt, gestrichen, erhöht oder vermindert wi rd (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 21 mwN , BAGE 127, 297 ; 28. Februar 2 006 - 1 ABR 4/05 - Rn. 22, BAGE 117, 130 ) . D a- bei ist es für die betriebliche Vergütungsstruktur ohne Bedeutung, ob bestimmte Vergütungsbestandteile individualrechtlich widerruflich ausgestaltet sind oder nicht . Eine Änderung der Entlohnungsgrundsätze liegt solange nicht vor , wie diese tatsächlich erbracht werden . Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist daher erst gegeben, wenn sich in Ausübung bestehender Widerrufsr echte Entlohnungsgrundsätze ändern. Die bloße Vereinbarung eines Widerrufsrechts für den Arbeitgeber unterfällt nicht dem Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (BAG 28. Februar 2 006 - 1 ABR 4/05 - Rn. 25, aaO ) . cc) Danach erweist sich die Begründung des Landesarbeitsgericht s, infolge m- mungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestanden, da es an einem Spielraum für die Verteilung eines Zulagenvolumens gefehlt habe, als rechtsfehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich auf den Entgeltbestan d- r- gütungsstruktur bei der Beklagten - bestehend au s der Gesamtheit aller Verg ü- tungsbestandteile , zu denen ua. das monatliche Bruttoentgelt und die erfolg s- abhängige Sonderleistung gehören - durch den nicht gegenüber allen Beschä f- tigten erfolgten Widerruf des Weihnachtsgelds geändert hat . Nur dann wäre die Maßnahme nicht mitbestimmungspflichtig gewesen . b) Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Der Kläger kann sich für seinen Anspruch nicht auf einen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 B etrVG stützen. 39 40 - 12 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 - 13 - Selbst wenn man zu seinen Gunsten von einem solchen ausgeht, ist die Klage unbegründet. aa) Es erscheint aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts naheliegend, dass die nicht tarifgebundene Beklagte durch den Widerruf des Weihnachtsgelds die Vergütungsstruktur im Betrieb geändert hat und dieser Vorgang deshalb nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmung s- pflichtig war . (1 ) Die Beklagte hat durch den Wide r ruf nicht alle V ergütungsbestandteile in Wegfall gebracht. Sie hat nur die Zahlung des Weihnachtsgelds für das Jahr 2012 gegenüber denjenigen Arbeitnehmern eingestellt, mit denen ein vertragl i- cher Widerrufsvorbehalt vereinbart war . (2) Der nicht gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern erfolgte Widerruf spricht dafür, dass keine gleichmäßige Absenkung des Vergütungsniveaus aller A r- beitnehmer eintrat, sondern sich die Verteilungsrelationen im Verhältnis zu den Arbeitnehmern, den en schon bisher kein Weihnachtsgeld gezahlt wurde , und jenen , bei denen einen Widerruf nicht erfol gt e , änderte . Wird ein Vergütungsb e- standteil bei einer Gruppe von Arbeitnehmern bei im Übrigen unveränderter Entgeltstruktur nicht mehr erbracht, verändert sich der relative Abstand der j e- weiligen Gesamtvergütungen zueinander (vgl. BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 32, BAGE 131, 1) . Hierbei hat der Betriebsrat mitzubestimmen . bb) Die Klage ist allerdings auch dann un begründet, wenn die Beklagte ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht beachtet hätte . Der Kläger stützt sein Begehren allein auf die jenigen Vergütungsgrundsätze, die sich aus den im Jahr 2008 mit dem Insolvenzverwalter der Rechtsvorgängerin vereinbarten A r- beitsverträgen ergeben sollen . Er hat nicht dargelegt, dass diese mitbesti m- mungsgemäß eingeführt wurden . (1 ) Eine mitbestimm ungsgemäße Einführung der Entlohnungsgrundsätze, die den Vergütungsabreden in den im Jahr 2008 geschlossenen Arbeitsvertr ä- gen entsprechen, läge vor, wenn diesen ein bei der Rechtsvorgängerin gebild e- 41 42 43 44 45 - 13 - 1 AZR 772/14 ECLI:DE:BAG:2017:240117.U.1AZR772.14.0 ter Betriebsrat zugestimmt hätte. D er im Jahre 2008 geschlossene Arbeitsve r- trag des Klägers , der unter Nr. 2 und Nr. 7 auf nicht näher bestimmte Betrieb s- vereinbarungen Bezug nimmt, legt die Existenz eines Betriebsrats nahe. Ob ein bestehende r Betriebsrat der Einführung solcher Entlohnungsgrundsätze zug e- stim mt hat , hat der Kläger nicht dargelegt . E r hat auch nicht vorgetragen , bei der Einführung habe kein Betriebsrat bestand en und die Rechtsvorgängerin der B eklagten habe diese daher mitbestimmungsfrei einführen k önnen . Weiterhin ist nicht ersichtlich , ob der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat d iesen Entlohnungsgrundsätzen zu einem späteren Zeitpunkt zugestimmt ha t . (2 ) Die E ntlohnungsgrundsätze sind auch dann nicht als mitbestimm ung s- gemäß eingeführt anzusehen, wenn ein bei der Rechtsvorgängerin bestehender oder der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat diese ggf. geduldet hat. Die bloße Hinnahme eines mitbestimmungswidrigen Verhaltens eines Arbeitgebers durch den Betriebsrat reicht für eine Mitbestimmung nicht aus . Diese setzt eine auf die Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des B e- triebsrats und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber voraus (BAG 5. Mai 2015 - 1 AZR 435/13 - Rn. 31 ; 18. März 2014 - 1 ABR 75/12 - Rn. 33, BAGE 147, 313 ) . H ier für fehlt es an Anhaltspunkten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Treber Ahrendt Weber D. Wege Benrath 46 47

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