1. Senat - Gestellung von Vereinsmitgliedern - Arbeitnehmerüberlassung

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 21. Februar 2017 Erster Senat - - ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 I. Arbeitsgericht Essen Beschluss vom 2. Februar 2012 - 3 BV 94/11 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Beschluss vom 6. Juli 2012 - 6 TaBV 30/12 - Entscheidungsstichwort e : Gestellung von Vereinsmitgliedern - Arbeitnehmerüberlassung Leits a tz: Eine Überlassung von Arbeitnehmern iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG liegt auch dann vor, wenn ein Verein im Rahmen seiner wirtschaftlichen Täti g- keit ein Mitglied durch Gestellungsvertrag an ein Unternehmen überlasst, damit es bei diesem eine weisungsabhängige Tätigkeit gegen Entgelt ver- richtet , und es aufgrund seiner Arbeitsleistung ähnlich einem Arbeitne h- mer sozial geschützt ist. ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 62/12 6 TaBV 30/12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 1. Februar 2017 BESCHLUSS Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, 2. Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 2 1. Februar 2017 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgericht s Schmidt, die Richterin am B undesarbeitsgericht Dr. Ahrendt, den Richter am Bundesarbeit s- gericht Dr. Treber sowie die ehrenamtlichen Richter Fasbender und Berg für Recht erkannt: - 2 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 3 - Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerich ts Düsseldorf vom 6. Juli 2012 - 6 TaBV 30/12 - teilweise aufgehoben. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vo m 2. Februar 2012 - 3 BV 94/11 - teilweise abgeändert. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zusti m- mung des Betriebsrats zur Einstellung der Kranke n- schwester K wird abgewiesen. Das Verfahren wird hinsichtlich des Antrags zu 2. der Arbeitgeberin und des Widerantr ags zu 2. des Betriebsrats eingestellt. Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen . Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verwe i- gerten Zustimmung zur Einstellung einer DRK - Schwester. Die Arbeitgeberin betreibt eine stationäre Klinik mit etwa 190 Arbei t- nehmern. Dort ist der am Verfahren beteiligte Betriebsrat gebildet. Mit der DRK - Schwesternschaft Essen e. V. (Schwesternschaft) schloss die Arbeitgeberin im März 2010 einen Gestellungsvertrag . Danach übernimmt es die Schwesternschaft, Angehörige der pflegenden und pflegenahen Berufe bei der Arbeitgeberin einzusetzen. D afür zahlt die Arbeitgeberin die Bruttope r- sonalkosten sowie eine Verwaltungspauschale iHv. 3 vH dieser Kosten. Nach § 3 Abs. 3 des Gestellungsv ertrags unterliegt das Gestellungspersonal b ei se i- ner Tätigkeit den fachli chen und organi satorischen Weisungen der zuständigen Stellen der Arbeitgeberin . D ie Schwesternschaft ist gemäß § 10 Abs. 5 des G e- stellungsv ert rags berechtigt und verpflichtet, im Katastrophenfall Kranke n- 1 2 3 - 3 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 4 - schwestern im Einvernehmen mit dem Vorstand vorübergehend anderweitig einzusetzen. Weiter heißt es im Gestellungsvertrag ua. : § 4 (1) Für das Gestellungspersonal gelten dieselben A r- beitszeitregelungen wie für die in einem unmittelb a- ren Vertragsverhältnis zur R stehenden ve r gleic h b a- ren Personen. § 10 (1) Alle sich aus den jeweils aktuellen Arbeitssiche r- heitsbestimmungen , insbesondere dem Gesetz zur Umsetzung der EG - Rahmenrichtlinie Arbeitsschutz und weiterer Arbeitsschutz - Richtlinien vom 07.08.1996 für den Bereich der R ergebenden Ma ß- nahmen führt die R auf ihre Kosten durch. Die Schwesternschaft ist nach § 1 Unterabs. 3, § 2 ihrer Satzung idF vom 3. ihres Berufes im caritativen Geist unter dem Zeichen des Roten Kreuzes e r- mö g tätig und verfolgt t- gliedschaft zur Berufsausübung können Personen begründen, die berechtigt sind, einen Beruf in der Kranken - und Gesundheitspflege auszuüben ( § 4 Abs. IV Nr. 1 der Satzung) . Die o rdentliche n und auß erordentliche n Mitglieder sind gemäß § 7 Abs. I der Satzung verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen . Nach § 7 Abs. II der Satzung üben die Mitglieder ihre Tätigkeit ua. im Rahmen von Gestellungsverträgen bei anderen Einrichtungen zur Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen aus . Nach § 7 Abs. II Satz 2 und Satz 3 der Satzung wird hierdurch kein Arbeits - oder Diens t- verhältnis zur Schwesternschaft begründet . V ielmehr b estimmen sich die Rec h- te und Pflichten zwischen der Schwesternschaft und dem einzelnen Mitglied ausschließlich nach der en Satzung und der Mitgliederordnung für die Schwe s- t ernschaften vom Deutschen Roten Kreuz e. V. in den jeweils gültigen Fassu n- gen . D ie Sa tzung enthält ua. folgende Regelungen : 4 - 4 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 5 - § 6 Mitgliedschaft zur Berufsausübung, Einführungszeit I. Die Mitgliedschaft zur Berufsausübung beginnt mit einer Einführungszeit. Diese beträgt ein Jahr und verlängert sich um Fehlzeiten, soweit diese insg e- samt einen Monat überschreiten. II. Während der Einführungszeit kann die Mitgliedschaft beiderseits mit einer Frist von einem Monat zum E n- de eines Kalendermonats für beendet erklärt werden. Die Erklärung bedarf der Schriftform. § 8 Ausschluß aus der Schwesternschaft und Widerruf der Aufnahme 1. Jedes Mitglied kann aus der Schwesternschaft au s- geschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vo r- liegt. 2. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn das Pflichten nachhaltig ve r- letzt, insbesondere bei Ausübung der beruflichen Tätigkeit, oder wenn es in sonstiger Weise durch sein V erhalten die Gemeinschaft erheblich stört und es dieses Verhalten trotz eines schriftlichen Hinwe i- ses auf die im Wiederholungsfa ll drohenden Folgen fortsetzt. Der Hinweis auf den drohenden Ausschluß kann nur dann unterbleiben, wenn der Schwester n- schaft eine Fortse tzung der Mitgliedschaft nicht z u- mutbar ist. Die Schwesternschaft ist über ihre Mitgliedschaft im Verband der Schwes ternschaft en vom Deutschen Roten Kreuz e. V. dem Deutschen Roten Kreuz e. V. (DRK) angeschlossen. S ie verfügt seit Dezember 2011 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Mitgliederordnung für die Schwesternschaften idF vom 5. Juli 2006 (Mitgli ederordnung) lautet auszugsweise: Berufliche Tätigkeit 5 6 - 5 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 6 - 3. Vergütung a) eine monatliche Zahlung (Vergütung), deren Berechnung sich nach den für die jeweilige T ä- tigkeit üblichen Kriterien richtet, b) Zulagen, Zuwendungen, Reise - und Umzug s- kosten in entsprechender Anwendung der für das jeweilige Arbeitsfeld geltenden Bedingu n- gen, c) Versicherungsschutz gegen eine schadense r- satzrechtliche Inanspruchnahme aus seiner beruflichen Tätigkeit, soweit dieses Risiko übl i- cherweise versicherbar ist, d) eine Anwartschaft auf ein zusätzliches Ruh e- Die Sozial - und Arbeitslosenversicherung sowie der Versicherungsschutz gegen Berufskrankheit und A r- beitsunfall richten si ch nach den gesetzlichen Be - stimmungen. 4. Erholungsurlaub Das Mitglied erhält einen jährlichen Erholungsurlaub in entsprechender Anwendung der gesetzlichen Bes t immungen und der im jeweiligen Arbeitsfeld ge l- tenden Bestimmungen. 7. Unfall und Krankheit Für diejenigen Mitglieder, die Anspruch auf eine m o- natliche Zahlung (Vergütung) haben, gilt im Falle e i- ner durch Unfall oder Krankheit verursachten A r- beitsunfähigkeit folgende Regelung: a) Das Mitglied erhält Krankenbezüge bis z um c) Für die Mutterschutzzeiten und die Elternzeit gelten die allgemeinen gesetzlichen Regelu n- gen in der jeweils gültigen Fassung. d) Hat das Mitglied nicht mindestens 6 Monate wieder gearbeitet und wird es aufgrund derse l- ben Ursache erneut arbeitsunfähig, werden die Krankenbezüge für beide Erkrankungen nicht über die maßgebende Bezugszeit hinaus g e- - 6 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 7 - währt. e) Bei einem ärztlicherseits verordneten und von dem Maßnahmeträger genehmigten und durc h- geführten Kur - oder Heilverfahren erhält das Mitglied die ihm zustehe nden Leistungen für höchstens 6 Wochen. Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat mit einem am 2 5. November 2011 zugegangenen Schreiben darüber, auf der Grundlage des Gestellungsvertrags mit d er Schwesternschaft solle deren Mitglied Frau K zum 1. Januar 2012 eingestellt werden. Gleichzeitig legte s ie deren Bewerbungsu n- terlagen vor und teilte mit, die personelle Maßnahme werde vorläufig durchg e- führt. Der Betriebsrat verweigerte mit am 2. Dezembe r 2011 zugegangene m Schreiben vom selben Tag seine Zustimmung zur Einstellung . Der Einsatz von Frau K sei nicht vorübergehend und verstoße damit gegen das Arbeitnehme r- überlassungsgesetz. Mit ihrem am 2. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antr ag hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der pers o- nellen Maßnahme begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, ein Zustimmung s- verweigerungsgrund bestehe nic ht. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz finde keine Anwendung, weil Frau K M itglied der Schwesternschaft und nicht deren Arbeitnehmerin sei. Die Arbeitgeberin hat beantragt, 1. die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Kranke nschwester Frau K als Krankenschwester auf der Stati on S 5 ab dem 1. Januar 2012 aufgrund des Gestellungsvertrages zwischen ihr und der DRK - Schwesternschaft Essen e. V. zu ersetzen, 2. festzustellen, dass die Beschäftigung der DRK - Krankenschwester Frau K auf der Stati on S 5 ab dem 1. Januar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. 7 8 9 - 7 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 8 - Der Betriebsrat hat Antragsabweisung sowie im Wege des Widera n- trags beantragt 1. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Mi t- arbeiterin K nich t aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, 2. festzustellen, dass er berechtigt ist, der Einstellung von Beschäftigten, die von der DRK - Schwesternschaft Essen e. V. gestellt werden, die Zustimmung mit der Begründung zu verweigern, dass die Besch äftigung dieser Personen gegen § 1 AÜG verstößt, da es sich um Arbeitnehmerüberla s- sung handelt, die nicht vorübergehend im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin stattgegeben und die des Betriebsrats abgewiesen. Die Beschwerde des Betriebsrats blieb erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Begehren weiter. Mit Beschluss vom 1 7. März 2015 ( - 1 ABR 62/12 [ A ] - BAGE 151, 131 ) hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (Gerichtshof) gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage vorgelegt: Findet Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtl i- nie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1 9. November 2008 über Leiharbeit Anwe n- dung auf die Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein anderes Unternehmen zur Arbeitsleistung nach dessen fachlicher und organisatorischer Weisung, wenn sich das Vereinsmitglied bei seinem Vereinsbeitritt verpflichtet hat, seine volle Arbeitskraft auch Dritten zur Verfügung zu ste l- len, wofür es von dem Verein eine monatliche Vergütung erhält, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet, und der Verein für die Überlassung den Er satz der Personalkosten des Verein s- mitglieds sowie eine Verwaltungskostenpauschale erhält? Der Gerichtshof hat m it Urteil vom 1 7. November 2016 ( - C - 216/15 - ) wie folgt entschieden: Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Eur o- päischen Parlaments und des Rates vom 1 9. November 2008 über Leiharbeit ist dahin auszulegen, dass die durch 10 11 12 13 - 8 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 9 - einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Ve r- einsmitglieds an ein entleihendes Unte rnehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Le i- tung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffe n- den Mitglieds taat geschützt ist, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat. Die Beteiligten halten auch nach der Ents cheidung des Gerichtshof s an ihren Anträgen fest. B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist teilweise begründet. Entg e- gen der Auffassung des Landesarbeitsgericht s ist die Zustimmung des B e- triebsrats zur Einstellung von Frau K ni cht zu ersetzen (unter I) . Damit erübrigt sich eine Entscheidung über den weiteren Antrag der Arbeitgeberin sowie den Widerantrag zu 1. des Betriebsrats (unter II) . Im Übrigen bleibt die Rechtsb e- schwerde des Betriebsrats erfolglos (unter III) . I. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des B e- triebsrats zur Einstellung von Frau K ist unbegründet. 1. Der Arbeitgeberin steht für ihren auf § 99 Abs. 4 BetrVG gestützten Z u- stimmungsersetzungsantrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ( da zu BAG 1 0. Juli 20 13 - 7 ABR 91/11 - Rn. 15, BAGE 145, 355) zu . In ihrem Unte r- nehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschä f- tigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Bei dem Einsatz von Frau K handelt es sich um eine zustimmungspflichtige Einstellung (vgl. BAG 8. No vember 2016 - 1 ABR 57/14 - Rn. 14 f.) . Sie wird in den Betrieb der Arbeitgeberin ei n- gegliedert. Die Arbeitgeberin übt - wie in § 3 Abs. 3 des Gestellungsvertrags vorgesehen - ihr gegenüber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsb e- fugnisse aus . 14 15 16 17 - 9 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 10 - 2. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren in Bezug auf die b e- absichtigte Einstellung von Frau K ordnungsgem äß eingeleitet . a) Die gerichtli che Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsra ts durch den Arbeitgeber iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG voraus. Dieser hat den Betriebsrat über die g e- plante personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Urkunden zu unterrichten . Erforderlich und ausreichend ist eine Unterrichtung, die es dem Betriebsrat ermöglicht, aufgrund der mitgeteilten Tatsachen zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zu stimmungsverweigerungsgründe geg e- ben ist (vgl. B AG 1 4. April 2015 - 1 ABR 58/13 - Rn. 16 mwN) . Sofern die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann d iese r davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben (vgl. BAG 1 0. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 19 mwN , BAGE 145, 355) . b) Danach wurde der Betriebsrat ausreichend über die geplante Einste l- lung von Frau K unterrichtet. Ihm wurden ihre Personalien, der in Aussicht g e- n ommene Arbeitsplatz sowie der Beginn des Einsatz es mitgeteilt und ihre B e- werbungsunterlagen vorgelegt. Nicht erforderlich war die Übermittlung einer Erklärung der Schwesternschaft nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG. Da die Kra n- kenschwester als Vereinsmitglied der Schwesternschaft auf der Grun dlage des Gestellungsvertrags eingesetzt werden sollte, durfte die Arbeitgeberin bei Ei n- leitung des Zu stimmungsverfahrens davon ausgehen, es liege keine erlaubni s- pflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor. 3. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 2. Dezember 2011, bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangen, die Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ve r- weigert. Mit seiner Begründung, die dauerhafte Einstellung von Frau K verstoße gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz , hat er einen Zustimmungsverwe i- gerungsgrund iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG geltend gemacht . 18 19 20 21 - 10 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 11 - 4. Der Betriebsrat konnte seine Zustimmungsverweigerung auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG stützen . a) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßna h- me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt. Hierfür k ommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der gerich t- lichen Entscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch an (BAG 3 0. September 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 18) . b) Der Betriebsrat hat danach die Zustimmung zu Recht verweiger t . Die dauerhafte Überlassung von Frau K an die Arbeitgeberin verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Di e- se Vorschrift , die eine mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitne h- mern an Entleiher verbietet, ist ein Verbotsgesetz iSv. § 9 9 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Ei n- stellung berechtigt (ausf . BAG 3 0. September 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 40 ff.) . a a ) Der Einsatz von Frau K bei der Arbeitgeberin ist Arbeitnehmerüberla s- sung iSd . § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. D as gibt d ie unionsrechtskonforme Ausl e- gung dieser Vorschrift vor . (1 ) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wir t- schaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Die Regelung stellt nicht nur die Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte unter einen Erlaubnisvorbehalt , sondern bestimmt zudem - wie § 1 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 AÜG zeigen - , wann eine Arbe itnehmerüberlassung iSd. A rbeitnehme r- überlassungsgesetzes vorliegt. Eine solche ist nach bisherigem Verständnis gegeben, wenn es sich bei der zur Arbeitsleistung an einen Entleiher überla s- senen Person um einen Arbeitnehmer des Verleihers handelt (vgl. BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu II der Gründe, BA GE 78, 252) . Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsge bundener, fremdbestimmter Arbeit in persö n- 22 23 24 25 26 - 11 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 12 - licher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 1 7. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 18 , BAGE 149, 110 ) . Mitglieder der DRK - Schwestern schaften sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch keine Arbeitnehmer i n di e- se m Sinne . Sie erbringen ihre Arbeitsleistung zwar in fremdbestimmter persö n- licher Abhängigkeit. Rechtsgrundlage der geschuldeten Dienste ist aber der privatautonom begründete Vereinsbeitritt zu der Schwesternschaft und die d a- mit verbund ene Pflicht, den Vereinsbeitrag in der Leistung von Diensten in pe r- sönlicher Abhängigkeit zu erbringen (BAG 1 7. März 2015 - 1 ABR 62/12 [ A ] - Rn. 12 mwN , BAGE 151, 131 ) . (2 ) Der Gerichtshof , dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindl i- chen Auslegung von Richtlinien zugewiesen ist, hat allerdings festgestellt, dass Art. 1 Abs. 1 und 2 Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1 9. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008 /104/EG ) dahin auszulegen ist, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein G e- stellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entle i- hendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den A n- wendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser A r- beitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nati onalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat. D enn für die Bezeichnung einer Person als Arbeitnehmer iSd. Richtlinie 2008/104/EG ist nach der binde n- den Auffassung des Gerichtshofs weder die rechtliche Ein ordnung des zw i- schen der betreffenden Person und dem Leiharbeitsunternehmen bestehenden Verhältnisses nach nationalem Recht noch die Art ihrer Rechtsbeziehungen oder die Ausgestaltung dieses Verhältnisses ausschlaggebend. D anach erfasst der Arbeitnehmerbegriff iSd. Richtlinie jede Person, die in einem Beschäft i- gungsverhältnis steht , aufgrund dessen sie während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbring t , für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erh ä lt, und die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund der Arbeitsleistung, die sie erbring t , geschützt ist . 27 - 12 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 13 - (3 ) Angesichts dieser Rechtsprechung ist eine Beschränkung des Begriffs der Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die Überlassung solcher Personen, die die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs iSd. nat i- onalen Rechts erfüllen, nicht mit Art. 1 Abs. 1 R ichtlinie 2008/104 /EG zu verei n- baren. Da s verlangt eine unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift . ( a ) Nach ständiger Rechtsp rechung des Gerichtshofs sind die nationalen Gerichte gehalten, bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie aus zu legen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und dam it Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen (EuGH 2 4. Januar 2012 - C - 282/10 - [Dominguez] Rn. 2 4 mwN) . Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet ihre Grenzen an dem nach i n- nerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten . Sie darf nicht als Grundl a- ge für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen (EuGH 2 4. Januar 2012 - C - 282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN ) . Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung z u- lässt, haben allein die nationalen Gerichte zu beurteilen ( BVerfG 2 6. Se ptember 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 - Rn. 47, BVerfGK 19, 89 ) . ( b ) In Anwendung dies er Grundsätze ist § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG union s- rechtskonform dahin auszulegen, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern auch dann gegeben ist, wenn ein Verein seine Vereinsmitglieder, die aufgrund ihrer Arbeitsleistung ähnlich einem Arbeitnehmer sozial gesch ützt sind, an ein entleihendes Unternehmen überlä sst, damit sie bei diesem hauptberuflich eine weisungsabhängige Tätigkeit gegen Entgelt verrichten. (aa) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht einer solchen union s- rechtskonformen Auslegung nicht entgegen. Die dort verwendeten Begriff e r- knüpfen zwar an den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff an. Allerdings erlaubt ein am Wortsinn orientierte s Verständnis auch die Einbeziehung von Vereinsmitgli e- der n , die an einen Dritten überlassen werden, um dort weisungsabhängig g e- 28 29 30 31 - 13 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 14 - gen Entgelt tätig zu sein, wenn sie aufgrund ihrer Arbeitsleistung ähnlich einem Arbeitnehmer sozial geschützt sind . Das A rbeitnehmerüberlassu ngsgesetz d e- finiert die Begriffe Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer nicht und gibt auch nicht vor, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer zwingend um ein Arbeitsver hältnis handeln muss . (bb) Die gesetzliche S ystematik hindert ein solches Begriffsverständnis ebenfalls nicht. Soweit einige Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsg e- setzes ( § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 bis Abs. 3, § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG) auf den Leiharbeitnehmer und dem Verleiher Bezug nehmen, steht dies ihre r Geltung für an Dritte überlassene Vereinsmitglieder, die dort weisungsab hängig gegen Entgelt tätig sind , grundsätzlich nicht entgegen . Der Erwerb einer Vereinsmi t- gliedschaft erfordert - wenn er nicht durch Beteiligung an der Gründung des Vereins bewirkt wurde - grundsätzlich den Abschluss eines Aufnahmevertrags zwischen Bewerber und Verein . Dieser kommt dadu rch zustande, dass der Verein den Aufnahmeantrag des Bewerbers diesem gegenüber annimmt (BGH 2 9. Juni 1987 - II ZR 295/86 - zu 1 der Gründe, BGHZ 101, 193) . Auch der U m- stand, dass einzelne Normen des A rbeitnehmerüberlassungsgesetzes auf die Anwendung tarif licher Regelungen abstellen (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 und Satz 3 , § 3a, § 9 Nr. 2 Satz 1 Halbs. 2 und Halbs. 3, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG ) und damit an eine nach § 1 Abs. 1, § 12a TVG auf Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen bezogene Regelungsmacht der Tarifve r- tragsparteien anknüpfen oder - wie § 11 Abs. 4 AÜG - auf nicht für Vereinsmi t- glieder geltende gesetzliche Bestimmungen Bezug nehmen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Dies kann allenfalls zur Folge haben , dass die betroffenen N ormen auf im Rahmen eines Gestellungsvertrags an Dritte überlassene Ve r- einsmitglieder, die eine weisungsabhängige Tätigkeit gegen Entgelt verrichten, keine Anwendung finden können . (cc) Auch der Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes untersagt nicht d as vom Gerichtshof vorgegebene Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Das Gesetz will Rahmenbedingungen für die Leiharbeit schaffen, durch 32 33 - 14 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 15 - die einerseits der soziale Schutz der Leiharbeitnehmer unabhängig von deren vertraglichen Vereinbarungen gewährleistet wird, andererseits den Unterne h- men die Arbeitnehmerüberlassung auch als flexibles Instrument zur Deckung des Arbeitskräftebedarfs zur Verfügung steht (BT - Drs. 17/4804 S. 7) . Dieser Zweck steht einer Einbeziehung von Vereinsmitgliedern nicht e ntgegen, die im Rahmen eines Gestellungsvertrags an Dritte überlassen sind, um bei diesem gegen eine Vergütung hauptberuflich und weisungsabhängig Arbeitsleistungen zu erbringen, und die aufgrund dessen sozial geschützt sind. (dd) Die Gesetzeshistorie läs st eine unionsrechtskonforme Auslegung Änderung des A rbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Mis s- ( Missbrauchsverhinderungsgesetz , v om 2 8. April 2011 BGBl. I S. 642) die Richtlinie 2008/104/EG umgesetzt werden ( BT - Drs . 17/4804 S. 7) . Der Gesetzgeber wollte mit dem G esetz unionsrechtl i- (so die Ausführung der z u- ständigen Bundesministerin i n der abschließenden Plenarberatung des Deu t- schen Bund estages, Plenarprotokoll 1 7 /99 S. 11366 [B]) . Damit entspricht es seinem Regelungswillen, den Begriff der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Wege der Auslegung an den Geltungsbereich der Rich t- linie anzupassen . dem deutschen Modell der Arbeitnehmerüberlassung ... die Leiharbeitnehm e- a- h unabhängig von dem Überlassungsvertrag zwisch en ( BT - Dr s. 17/4804 S. 7 ) , folgt hieraus nichts anderes . Damit s ollte erkennbar nicht zum Ausdruck gebracht werden , dass Rechtsve r- hältnisse zwischen dem Verleiher und der zu überla ssenden Person, die nicht auf einem Arbeitsvertrag beruhen, nicht vom A rbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst werden sollen. Vielmehr wollte der Gesetzgeber lediglich klarstellen, e- ten des vorgelegten Gesetzentwurfs für die überlassenen Arbeitnehmer einen rechtlichen Schutz gewährleistete, indem es ihnen auch für die überlassung s- freie Zeit einen Anspruch auf Vergütung gewährte und die Beendigung der 34 - 15 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 16 - Überlassung nicht automatisch zur Beendigung ihres Rechtsverhältnisses zum Verleiher führte. Nach den im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich geäuße r- ten Vorstellungen sollten von der Anwendung des A rbeitnehmerüberlassung s- gesetzes nur diejenigen Personen ausgenommen werden, die in einer geme i n- nützigen Werkstätte für behinderte Menschen beschäftigt sind und bei denen e- (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 11 . Februar 2011 BT - Drs. 17/480 4 S. 13 [Anlage 3] und Gegenäußerung der Bundes regie rung BT - Drs. 17/4804 S. 14 [Anlage 4]) . ( ee) Entgegen der Annahme der Arbeitgeberin lässt sich auch aus den G e- setzesmaterialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitne h- merüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 2 0. Juli 2016 (BT - Drs. 18/9232) nichts Gegenteiliges ableiten. Die Äußerungen des Geset z- gebers in diesem Gesetzgebungsverfahren können nicht zur historischen Au s- legung des A rbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der seit dem 1. Dezember 2011 gelte nden Fassung herangezogen werden. Unabhängig davon liefern sie keinen Anhalt spunkt , dass der Begriff der Arbeitnehmerüberlassung nicht auch die im Rahmen eines Gestellungsver trags an Dritte überlassene Vereinsmi t- gliede r erfass t . Der Gesetzgeber hat die wäh rend des Gesetzgebungsverfa h- rens ua. vom DRK geforderte Einfügung eines neuen § 1 Abs. 3 AÜG, mit dem die Mitglieder, Verbände und Gliederungen der Nationalen Gesellschaft des Roten Kreuzes iSv. § 1 Satz 1 DRK - Gesetz aus dem A rbeitnehmerüberla s- sungsgesetz ausgenommen werden sollten (vgl. Ausschussdrucks a- che 18 [ 11 ] 718 neu S. 102) , gerade nicht aufgenommen. Ein in der Sitzung des Bundesrates am 2 5. November 2016 gestellter Antrag, die Bundesregierung möge prüfen, ob die Ausnahmetatbestände im Entwurf von § 1 Abs. 3 AÜG auf die Mitglieder, Verbände und Gliederungen der Nationalen Gesellschaft des Roten Kreuzes für den Anwendungsbereich des A rbeitnehmerüberlassungsg e- setzes erweitert werden müssten oder ihn en zumindest eine mit den Kirchen b zw. Religionsgemeinschaften vergleichbare Rechtsposition ein zu r äum en sei (BR - Drs. 627/1/16) , fand nicht die erforderliche Mehrheit (BR - Drs. 627/16 [B e- schluss]) . Daher kann offenbleiben, ob eine solche Ausnahme ihrerseits mit der 35 - 16 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 17 - Richtlinie 2008/1 0 4 /EG vereinb ar wäre und eine unionsrechtskonforme Erstr e- ckung des Arbeitnehmerbegriffs der Richtlinie auf Mitglieder einer DRK - Schwesternschaft hindern könnte. bb) Damit ist der Einsatz von Frau K bei der Arbeitgeberin eine Arbeitne h- merüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Sat z 1 AÜG . (1 ) Frau K ist als Vereinsmitglied der Schwesternschaft der Arbeitgeberin überlassen worden, um bei dieser hauptberuflich gegen Entgelt weisungsa b- hängig Arbeitsleistungen zu erbringen. Nach § 7 Abs. I und Abs. II Satz 1 der Satzung ist sie verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Ve r- fügung zu stellen und ihre Tätigkeit im Rahmen des mit der Arbeitgeberin g e- schlossenen Gestellungsvertrags bei dieser auszuüben. Für ihre Tätigkeit erhält sie nach Art. 2 Nr. 3 der Mitgliede rordnung iVm. § 7 Abs . II Satz 3 der Satzung eine Vergütung. Gemäß § 3 Abs. 3 des Gestellungsvertrags unterliegt sie den fachlichen und organisatorischen Weisungen der Arbeitgeberin. (2 ) Frau K ist - wie vom Gerichtshof für die Anwendung von Art. 1 Abs. 1 der R ichtlinie 2008/104 /EG gefordert - als Vereinsmitglied der Schwesternschaft auch aufgrund ihrer Arbeitsleistung geschützt. (a ) Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 1 7. November 2016 ( - C - 216/15 - Rn. 43) . Richtl i- nie 2008/104/EG jede Person ist, die eine Arbeitsleistung erbringt, dh., die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und die aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist . Die Ausführungen in den Randnummern 39 bis 41 zeigen, dass von einem so l- chen Schutz auszugehen ist , wenn die den Vereinsmitgliedern zustehenden Rechte mit denjenigen eines Arbeitnehmers teilweise übereinstimmen oder ihnen gleichwertig sind. Entscheidend ist damit, dass das im Rahmen der G e- stellung bei einem Dritten weisungsabhängig gegen Entgelt tätige Vereinsmi t- glied einen Schutz genießt, der dem eines Arbeitnehmers zumindest in Teilen e ntspricht oder gleichwertig ist, ohne mit diesem identisch sein zu müssen. 36 37 38 39 - 17 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 18 - Auch die französische und die englische Fassung der Entscheidung zeigen, dass es darauf ankommt, ob das Vereinsmitglied auf dieser Grundlage einen rechtlichen Schutz genießt (vgl. R n. 43 der französischen Fassung - à - dire qui e autre et sous la direction de celle - ci, des prestations en contrepartie desquelles elle perçoit une in der englischen Fassung : Directive 2008/104 must be interpreted as covering any person who carries out work, that is to say, who, for a certain period of time, performs services for and under the direction of another person, in return for which he receives remuneration, and who is ) . (b ) Diese Anforderungen sind vorliegend e rfüllt. Die im Rahmen der Geste l- lung bei der Arbeitgeberin gegen Entgel t weisungsabhängig beschäftigten Ve r- einsmitglieder der Schwesternschaft - und damit auch Frau K - verfügen über einen Schutz, der demjenigen eines Arbeitnehmers in wesentlichen Bereichen entspricht oder zumindest gleichwertig ist. (aa) Nac h Art. 2 Nr. 3 Satz 1 Buchst. a der Mitgliederordnung erhalten die Vereinsmitglieder der Schwestern schaft eine monatliche Vergütung, deren B e- rechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet. Damit steht ihnen ein Anspruch auf Entgelt nach den jeweils im Einsatzunte r- nehmen geltenden Vergütungsregelungen zu. Zudem sind ihnen n ach Art. 2 Nr. 3 Satz 1 Buchst. b der Mitgliederordnung Zulagen und Zuwendungen in en t- sprechender Anwendung der für das Arbeitsfeld geltenden Bedingungen zu zahlen. Dadurch ist sichergestellt , dass die Vereinsmitglieder der Schwester n- schaft dasselbe Entgel t erhalten wie diejenigen Pflegekräfte, die in dem Unte r- nehmen, dem sie überlassen wurden, als Arbeitnehmer tätig sind. Da die A r- beitgeberin auf ihre Pflegekräfte den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für die Vereinigung kommunaler Arbeitgebe rverbände geltenden Fassung (TVöD/VKA) anwendet, haben die an sie überlassenen Vereinsmitglieder der 40 41 - 18 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 19 - Schwesternschaft Anspruch auf eine Vergütung entsprechend d iesen tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes . (bb) Ähnlich wie Arbeitnehmer genießen die Vereinsmitglieder zudem einen Schutz vor der grundlosen Beendigung ihres Mitgliedschaftsverhältnisses mit der Schwesternschaft. Nach § 8 der Satzung kann das Mitglied nach Ablauf der einjährigen Einführungszeit nur aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Ausschluss aus wicht i- gem Grund kann - vergleichbar mit der in der Regel bei der Kündigung eines Arbeitnehmers aus wichtigem Grund nach § 626 BGB erforderlichen vorherigen Abmahnung (etwa BAG 2 2. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 46, BAGE 153, 111) - grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn das Mitglied zunächst einen schriftlichen Hinweis auf die im Wiederholungsfall drohenden Folgen erhalten hat und dennoch sein fehlerhaftes Verhalten forts etzt. (cc ) Nach Art. 2 Nr. 4 der Mitgliederordnung haben die Vereinsmitglieder ferner Anspruch darauf, dass ihnen ein jährlicher Erholungsurlaub entweder nach Maßgabe des Bundesurlaubsgesetzes oder nach den im entleihenden Unternehmen geltenden tarifliche n Regelungen gewäh rt wird. Art. 2 Nr. 7 Buchst. c der Mitgliederordnung ordnet zudem an, dass für die Mutterschutzze i- ten sowie die Elternzeit die allgemeinen gesetzlichen Regelungen gelten. Damit finden auf die Vereinsmitglieder sowohl das für Arbeitnehmer innen geltende ( § 1 Nr. 1 Mu S chG) Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutte r- schutzgesetz ) in der jeweils gültigen Fassung als auch die Bestimmungen über die Elternzeit für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § § 15 bis 21 des Gesetzes zum Elte rngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld - und Elternzei t- gesetz) Anwendung. (dd) Die Vereinsmitglieder haben - ebenso wie Arbeitnehmer - auch ein Recht auf Entgeltfortzahlung im Krankhe itsfall. Art. 2 Nr. 7 Buchst. a Satz 1 der Mitgliederordnung sieht vor, dass ihnen bei einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit Krankenbezüge bis zum Ende der sechsten Woche zu zahlen sind. Des W eiter e n steht ihnen nach Art. 2 Nr. 7 Buchst. e Satz 3 der Mitgliederordn ung , ähnlich wie einem Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 42 43 44 - 19 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 20 - E FZG, ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung für bis zu sechs Wochen bei einem ärztlicherseits verordneten und vom Maßnahmeträger genehmigten und durchgeführten Kur - oder Heilverfahren zu. (ee ) Darüb er hinaus hat die Arbeitgeberin in Bezug auf die bei ihr tätigen Vereinsmitglieder der Schwesternschaft die im TVöD/ V KA enthaltenen Arbeit s- zeitregelungen sowie die maßgeb enden Bestimmungen des Arbeitszeitgese t- zes zu beachten . Dies folgt aus § 4 Abs. 1 des Gestellungsvertrags . Danach gelten für das Gestellungspersonal dieselben Arbeitszeitregelungen wie für die in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zur R stehenden vergleichbaren Pe r- sonen. Zudem lässt § 10 Abs. 1 des Gestellungsvertrags erkennen , dass die Arbeitgeberin die ihr durch das Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheit s- schutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz) (vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Umset zung der EG - Rahmenrichtlinie Arbeitsschutz und weiterer Arbeitsschutz - Richtlinien vom 7. August 1996, BGBl. I S. 1246) gegenüber i h- ren eigenen Arbeitnehmern auferlegten arbeit s schutzrechtlichen Pflichten auch gegenüber den bei ihr eingesetzten Vereinsmitgl ieder n beachtet . ( ff) Wie die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme vor dem Gerichtshof ausgeführt hat, unterliegen die Vereinsmitglieder außerdem - ebenso wie A r- beitnehmer - von Gesetzes wegen der Versicherungspflicht in der Kranken - , der sozialen Pfleg e - , der Arbeitslosen - und der Rentenversicherung. Sie sind Pe r- sonen, die geg en Arbeitsentgelt iSd. § 14 SGB IV beschäftigt sind (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III; so auch die Gesetzesbeg ründung zu § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI: BT - Drs . 11/4124 S. 148) . Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäft i- gung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeits verhältnis ( § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) . Anhaltspunkte hier für sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitso r- ganisation des Weisungsgebers ( vgl. BSG 1 8. November 2015 - B 12 KR 16/13 R - Rn. 16, BSGE 120, 99; 2 9. August 2012 - B 12 KR 25/10 R - Rn. 15, 45 46 - 20 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 21 - BSGE 111, 257) . Diese Voraussetzungen sind bei den Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft gegeben ( vgl. auch BSG 2 8. August 1968 - 3 RK 70/65 - zu II der Grün de, BSGE 28, 208) . Sie sind weisungsabhängig tätig und erhalten eine monatliche Vergütung. Daher unterliegen sie auch der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung. Zwar definiert § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V als versich e- n- ne dieser Bestimmung sind jedoch ebenfalls diejenigen Personen, die in einem Beschäf tigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV stehen (Kruse in LPK - SGB V 4. Aufl. § 5 Rn. 4) . Bere its nach dem früheren § 172 Abs. 1 Nr. 6 RVO waren DRK - Schwestern nur ausnahmsweise und unter besonderen Bedingungen von der Krankenversicherungspflicht befreit . Sie zählten daher grundsätzlich zu der Gruppe der gegen Entgelt Beschäftigten, die allgemein d er Krankenversich e- rungspflicht unterlagen (vgl. BSG 2 8. August 1968 - 3 RK 70/65 - zu II der Gründe, BSGE 28, 208 ; vgl. auch Hessisches LSG 9. Januar 1963 - L - 3 ( 6)/Kr - 37/60 - ; LSG N ordrhein - Westfalen 1 3. Mai 1965 - L 16 Kr 55/62 - ) . Hieran hat sich auch durch die Einführung des SGB V nichts ge änder t . (c) Ob den Verein s mitgliedern der Schwesternschaft kollektivrechtliche Befugnisse wie Arbeitnehmern zustehen , bedarf keiner En t scheidung. Nach de m Urteil des Gerichtshofs vom 1 7. November 2016 ( - C - 216/15 - ) kommt es darauf an, dass das im Rahmen der Gestellung bei einem Dritten weisungsa b- hängig gegen Entgelt tätige Vereinsmitglied einen Schutz genießt, der dem e i- nes Arbeitnehmers zumindest in Teilen entspricht oder gleichwertig ist. Ein identisches oder vollständig gleichwertiges Schutzniveau in allen Bereichen ist danach nicht geboten . Unerheblich ist auch, dass den Vereinsmitglie dern der Schwester n- sch aft - anders als Arbeitnehmern - Mitgliedschaftsrechte zustehen, mit denen sie die Geschicke des Vereins und damit zugleich die Arbeitsorganisation b e- einflussen kön nen. Die Befugnis der Vereinsmitglieder, im Rahmen der Mitgli e- derversammlung ua. über die Wahl oder Abwahl der Vorsitzenden (Oberin) und der anderen Vorstandsmitglieder, die Entlastung des Vorstands für das abg e- 47 48 - 21 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 22 - laufene Rechnungsjahr, die Wirtschaftsplanung für das folgende Jahr sowie die Höhe der Mitgliedsbeiträge und Satzungsänderungen ( § 11 der Satzung) mit entscheiden zu können , ist für die F rage, ob sie im Rahmen ihrer wei sungsa b- hängigen Tätigkeit bei einem Dritten einen Schutz genießen , der dem eines Arbeitnehmers zumindest in Teilen gleichwertig ist, ohne Bedeutung. (d ) Der Umstand, dass der vom Gerichtshof g eforderte Schutz der Ve r- einsmitglieder weitgehend über mitglied schaftliche Regelungen und die jeweil i- gen Gestellungsverträge vermittelt wird , gebietet entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin keine andere Bewertung. Die konkrete Ausgestaltung der den Vereinsmitgliedern durch die Verbandssatzung eingeräumten Rechte un terliegt zwar der von Art. 9 Abs. 1 GG geschützten Satzungsautonomie. Die Schwe s- ternschaft hat hierbei allerdings die sich aus der Rechtsprechung des Bunde s- arbeitsgerichts ergebenden Anforderungen zu beachten. Danach darf die B e- gründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten nicht zu einer Umgehung zwinge n- der arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führen. Eine solche objektive G e- setzesumgehung liegt vor, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere r echtliche Gestaltungsmöglichkeiten mis s- bräuchlich, dh. ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnorm sachlich berechtigten Grund, verwendet werden (BAG 6. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 80, 256) . Könnte also die Schwesternschaft b ei einer Gestellung nicht gewährleisten, dass ihren Mitgliedern bei der Erbringung einer Arbeitsleistung bei Dritten ein rechtlich abgesichertes Schutzniveau zusteht, das dem für Arbeitnehmer geltenden zumindest in wesentlichen Teilen ve r- gleichbar ist , wär en jene ohnehin als Arbeitnehmer iSd . allgemeinen Arbei t- nehmerbegriff s anzusehen. (3 ) Die Überlassung von Frau K an die Arbeitgeberin erfolgt im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit der Schwesternschaft. ( a) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG muss die Überlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Entleihers erfolgen. D urch das Missbrauchsve r- hinderungsgesetz wurde d zum 1. 49 50 51 - 22 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 23 - rsetzt. Damit hat sich der deutsche Gesetzgeber an den Vorgaben der Richtlinie 2008/104 /EG orientiert. Diese gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 2 für ö f- fentliche und private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Auf eine G e- werbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung iSd. Gewerberechts kommt es für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung daher nicht mehr an (vgl. BT - Drs. 17/480 4 S. 8) . Ausreichend ist es, wenn die Überlassung von Arbeitskrä f- ten auf einem Markt angeboten wird. Damit unterliegen auch Verleiher, die ke i- ne Gewinnerzielungsabsicht verfolgen , dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (ErfK/Wank 1 7. Aufl. § 1 AÜG Rn. 31) . Diese Auslegung steht im Einklang mit der Rechtsprech ung des Gerichtshof s . Dieser hat in seinem Urteil vom 1 7. November 2016 ( - C - 216/15 - Rn. 44 ff. ) auf Anfrage des Senat s ausdrüc k- lich bestätigt, dass jede Tätigkeit die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, wirts chaftlichen Charakter hat. Ohne B edeutung ist, welche Rechtsform das verleihende Unternehmen ha t und ob es damit einen Erwerbszweck verfolg t . ( b) Danach übt die Schwesternschaft mit der Gestellung ihre s Vereinsmi t- glied s Frau K an die Arbeitgeberin als ein e Einrichtung der Krankheits - und G e- sundheitspflege gegen ein Gestellungsentgelt eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Sie bietet diese Dienstleistung für Einrichtungen der Pflege kranker und hilfsb e- dürftiger Menschen am Markt an und nimmt nach § 7 Abs. II Satz 1 ihrer Sa t- zung Mitglieder in ihren Verein auf, um sie anderen zur Berufsausübung zur Verfügung zu stellen. cc ) Die dauerhafte Überlassung von Frau K an die Arbeitgeberin verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. (1) Die Vorschrift, die eine mehr als v orübergehende Überlassung an En t- leiher verbietet ( ausf . BAG 3 0. Septem ber 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 19 f f . mwN ) , gilt auch für den Einsatz von Vereinsmitgliedern, die - wie die Mitglieder der Schwesternschaft - einem Dritten überlassen werden, um weisungsab hä n- gige Arbeit gegen Entgelt bei diesem zu verrichten. Dies ergibt sich schon da r- aus, dass den in § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG verwendeten Formulieru n- 52 53 54 - 23 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 24 - gen für die Überlassung von Arbeitnehmern ein einheitliches Begriffsverstän d- nis zugrunde liegt . Das Ge setz bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine andere Wortbedeutung beizumessen wäre als dem in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG umschriebenen Begriff der Arbeitnehmerüberlassung. Anders als die Arbeitg e- berin meint, betrifft die Überlassung von Frau K als Mitglied einer Schwester n- schaft auch . § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sieht keine nach Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigende Gruppenbildung vor. Die Verbotsnorm s tellt nicht auf den Grund oder den Anlass einer nicht vorübergehenden Übe r- lassung ab, sondern gilt unabhängig davon. (2 ) Art. 4 Abs. 1 R ichtlinie 200 8/104 /EG steht der Anwendung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorliegend nicht entgegen. Nach Art. 4 Abs. 1 R ich tlinie 2008/104 /EG sind Verbote oder Ei n- schränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeini n- teresses gerechtfertigt . Die Vorschrift richtet sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur an die zuständigen Behörden der Mitgliedstaat en . Diese w a- ren gehalten, bis zum Ablau f der Umsetzungsfrist nach Art. 11 Abs. 1 der Rich t- linie ihre nationalen Regelungen zu überprüfen, um sicherstellen, dass die Ve r- bote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit aus Gründen des Al l- gemeininteress es gerechtfertigt sind, und die Kommission über die Ergebnisse dieser Überprüfung zu informieren. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung w a- ren sie dann veranlasst, ihre nationalen Regelungen über Leiharbeit zu ändern (EuGH 1 7. März 2015 - C - 533/13 - Rn. 28 f.) . Dieser Verpflichtung ist der nati o- nale Gesetzgeber nachgekommen. Die vorliegend maßgebliche Fas sung des A rbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist zum 1. Dezember 2011 und damit vor Ablauf der Umset zungsfrist am 5. Dezember 2011 in Kraft getreten. Ob § 1 Ab s. 1 Satz 2 AÜG den Vorgaben des Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104 /EG en t- spricht , bedarf keiner Entscheidung. Die Vorschrift verpflichtet die nationalen Gerichte nicht, Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, wenn diese Verbote oder Eins chränkungen des Einsatzes von Leiharbeit en t- halten, die nicht aus Gründen des Allgemeinin teresses iSv . Art. 4 Abs. 1 R ich t- 55 56 - 24 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 25 - linie 2008/104 /EG gerechtfer tigt sind (EuGH 1 7. März 2015 - C - 533/13 - Rn. 22 ff., 28 ) . (3 ) Die Überlassung von Frau K erfolgt auch nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz Einzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls handelt es sich bei der vorliegenden Frau K soll ohne jegliche zeitliche oder aufgabenbezogene Begrenzung dauerhaft anstelle eines Vertragsarbeitnehmers bei der Arbeitgeberin eingesetzt werden. Entgegen der s- s anderes ableiten . Eine Beschränkung der Überlassungsdauer enthält d ieser Vertrag nicht. Eine solche ergibt sich auch nicht aus dessen § 5 Abs. 2 oder § 10 Abs. 5. Die Regelung en gestatten es lediglich, den Einsatz des Vereinsmitglieds bei der Arbeitgebe rin vorzeit ig zu beenden. Sie tragen den Aufgaben des Deutschen Roten Kreu zes und der Schwesternschaft gem äß § 2 DRK - Gesetz Rechnung und ermöglichen es, dass Frau K bei entsprechendem Bedarf für humanitäre Arbeit bei Katastrophenfällen zur Verfügung steh t . 5 . Die Arbeitgeberin kann sich nicht mit Erfolg auf einen durch Rechtspr e- chung begründeten Vertrauensschutz berufen. a) Der au s Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauen s- schutzes kann es gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründ e- te n Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfG 1 5. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; BAG 2 8. M ai 2014 - 5 AZR 422/12 - Rn. 18 ) . b) Die Voraussetzungen eines schutzwürdige n Vertrauen s sind jedoch nicht gegeben . Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt nicht vor. Das Bundesarbeitsgericht hat sich bisher nicht damit befasst , ob dem Betriebsrat bei der dauerhaften Überlassung einer auf vereinsrechtlicher Grun d- lage tätigen Krankenschwester in einem vom Arbeitgeber betriebenen Kra n- kenhaus ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG 57 58 59 60 - 25 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 26 - wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S atz 2 AÜG zusteht. Die in diesem Z u- sammenhang ergangenen Entscheidungen betrafen lediglich die Frage, ob bei einem Einsatz einer solchen Krankens chwester eine mitbestimmungspflichtige Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gegeben ist (BAG 2 3. Juni 201 0 - 7 ABR 1/09 - BAGE 135, 26; 2 2. April 1997 - 1 ABR 74/96 - ) . Soweit das Bu n- desarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung annimmt, DRK - Schwestern se i- en keine Arbeitnehmer i Sd. nationalen Rechts (BAG 6. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - zu B I 2 b und c der Grün de, BAGE 80, 256; 2 0. Februar 1986 - 6 ABR 5/85 - ; 3. Juni 1975 - 1 ABR 98/74 - BAGE 27, 163; 1 8. Februar 1956 - 2 AZR 294/54 - BAGE 2, 289) , weicht die vorliegende Entscheidung hiervon nicht ab. 6 . Der Durchführung eines weiteren Vorabentscheidungsverfa hrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Frage, ob die Richtlinie 2008/ 1 0 4 /EG die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt, ist nicht en t- scheidungserheblich. Soweit das Verfahren die Frag e aufwirft, ob Art. 4 Abs. 1 R ichtlinie 2008/ 1 04 /EG einer Anwendung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorliegend entgegensteht, ist dies e durch die Entscheidung des Gerichtshofs vom 1 7. März 2015 ( - C - 533/13 - ) als geklärt anzusehen. II . Hinsichtlich des Feststellungsantrags der Arbeitgeberin und des ersten Widerantrags des Betriebsrats ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. Eine En t- scheidung über einen positiven oder n egativen Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskrä f- tig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist ( vgl. BAG 1 1. Oktober 2016 - 1 ABR 49/14 - Rn. 17 mwN ) . I II. D ie Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet , soweit sie sich auf die mit dem Widerantrag zu 2. begehrte Feststellung eines Zusti m- mungsverweigerungsgrunds richtet. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Arbeitsger ichts , deren Zulässigkeit als 61 62 63 - 26 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 - 27 - Prozessführungsvoraussetzung vom Rechtsbeschwerdegericht von Amts w e- gen zu prüfen ist (vgl. BAG 3 0. Oktober 2012 - 1 ABR 64/11 - Rn. 9) , war ins o- weit unzulässig. 1. Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Beschwerdebegründung die Bezeic h- nung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblic h- keit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die B eg ründung muss sich mit den rechtlichen oder ta tsächlichen Argumenten des angefochtenen Beschlu s- ses befassen. Allgemeine, formelhafte Wendungen genügen hierfür nicht. Auch darf sich der Beschwerdeführer nicht darauf beschränken, seine Rechtsausfü h- rungen aus den Vorinstanzen zu wiederholen. Dadurch soll sichergestellt we r- den, dass der Beschwerdeführer die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durc h- denkt (BAG 3 0. Oktober 2012 - 1 ABR 64/11 - Rn. 11) . 2. Diesen Anforderungen genügt di e Beschwerdebegründung des B e- triebsrats nicht. a) Das Arbeitsgericht hat zur Antragsabweisung ausgeführt, der Antrag sei nicht auf die Klärung des Bestehens eines Rechts des Betriebsrats, sondern auf eine bloße Rechtsfrage gerichtet, ob die verweigerte Zu stimmung zu ersetzen sei. Da her sei der Antrag unzulässig . b) Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerdebegründung nicht auseinander. Der Betriebsrat behauptet unter Nr. 4 der Beschwerdebegründung lediglich pauschal, sein Widerantrag sei entgegen der Auffassung des Arbeit s- gerichts zulässig. Im Übrigen wiederholt er nachfolgend lediglich wörtlich seine erstinstanzlichen Ausführungen, ohne auf die Begründung des Arbeitsgerichts einzugehen. Auch sein darüber hinausgehender Einwand, der Antrag werde im Hinblick darauf gestellt, dass sich die Anträge der Arbeitgeberin durch ein Aus - 64 65 66 67 - 27 - 1 ABR 62/12 ECLI:DE:BAG:2017:210217.B.1ABR62.12.0 scheiden von Frau K erledigen könnten, enthält keine Auseinandersetzung mit der Begründung des Arbeitsgerichts. Schmidt Treber Ahrendt Fasbender Berg

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