Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 7. Juni 2017 Erster Senat - 1 ABR 32/15 - ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 I. Arbeitsgericht Magdeburg Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 11 BV 18/13 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Beschluss vom 1. Juli 2015 - 4 TaBV 32/13 - Entscheidungsstichwort e : Gewerkschaftlicher Unterlassungsanspruch - Nachwirkungszeitraum Leits at z : Der gewerkschaftliche Anspruch auf Unterlassung tarifwidriger Reg e- lungsabreden und deren einzelvertragliche Umsetzung nach § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 3 GG erfordert eine unmittelb a- re und zwingende Bindung des in An spruch genommenen Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 oder Abs. 3 TVG an die maßgebenden Tarifbestimmun- gen. Nach Beendigung der Tarifge bundenheit kann das Recht auf koalit i- onsgemäße Betätigung durch vom Tarifvertrag abweichende betriebliche Regelungen als Voraussetzung eines negatorischen Unterlassungsa n- spruchs nicht mehr beeinträchtigt werden. ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 32/15 4 TaBV 32/13 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 7. Juni 2017 BESCHLUSS Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin und Beschwerdeführerin, 2. Rechtsbeschwerdeführerin , 3. Rechtsbeschwerdeführerin, 4. Rechtsbeschwerdeführerin, - 2 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 3 - 5. Anschlussrechtsbeschwerdeführer, 6. 7. hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 7. Juni 2017 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt, den Richter am Bundesarbeit s- gericht Dr. Treber sowie die ehrenamtliche Richterin Wege und den ehrenamtl i- chen Richter Prof. Dr. Dr. h . c. Hromadka für Recht erkannt: 1. Auf die Rechtsbeschwerde der zu 2. bis 4. beteiligten Arbeitgeberinnen wird der Beschluss des Landesa r- beitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 1. Juli 2015 - 4 TaBV 32/13 - teilweise aufgehoben. Die Beschw erde der Gewerkschaft gegen den B e- schluss des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 4. Dezember 2013 - 11 BV 18/13 - wird auch im Übr i- gen zurückgewiesen. 2. Die Anschlu ssrechtsbeschwerde des zu 5. beteiligten Betriebsrats gegen den genannten Beschluss des La n- desarbeitsgerichts wird als unzulässig verworfen. - 3 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 4 - Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über Unterlassungsansprüche der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft - ver.di. Die Arbeitgeberinnen (Beteiligte zu 2. bis 4.) betreiben jeweils eine Kl i- nik. Sie waren Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband Sachsen - Anhalt e.V. (KAV) und wurden vom Geltungsbereich des § 40 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst - B esonderer Teil Krankenhäuser - im Bereich der Verein i- gung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD - BT - K) erfasst. Die Arbei t- geberinnen kündigten ihre Mitgliedsch aften im KAV jeweils zum Ablauf des Ja h- res 2012. Jede von ihnen traf mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat (Beteili g- te zu 5. bis 7.) am 29. Dezember 2012 eine Vereinbarung, die ua. wie folgt la u- tet: Regelungsabrede Präambel Die Gesellschaft war bestrebt, dem Personalüber - hang (z.T.) durch eine tarifvertragliche Reduzierung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit um 12,5% (auf 35 Stunden bei Vollzeittätigkeit) zu begegnen. Verhan d- lungen mit der Gewerkschaft ver.di konnten inde s zielfü h- rend innerhalb eines vertretbaren Zeithorizonts (7 Monate) nicht geführt werden. Es ist das gemeinsame Verständnis der Parteien, dass nunmehr kurzfristig auf betri eblicher Bündnisses für Arbeit Maßna h- men umgesetzt werden mü ssen, um betriebsbedingte Kündigungen nach Möglichkeit zu vermeiden, die Gesel l- schaft zu sanieren und den Standort nachhaltig zu sichern. 1 2 - 4 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 5 - § 2 Änderung en der bestehenden Arbeitsverträge (1) Die Parteien sind zu der Überzeugung gelangt, dass sich die vorgenannte Zielsetzung in der Weise Beschäftigten - mit Ausnahme der Ärzte und der Beschäftigten in leitender Funktion - folgende Be i- träge zur Sanierung der Gesellschaft leisten: Reduzierung der jeweils gültigen individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit um 12,5 %; Verzicht auf Leistungen gem. § 18 und § 20 TVöD; (2) Die Gesellschaft gewährt den Beschäftigten als A n- erkennung für geleistete Sanierungsbeiträge Sonderkündigungsschutz mit der Maßgabe, dass betriebsbedingte Beendigungskündigungen ausgeschlossen sind; ebenfalls ausgeschlossen sind solche betriebsbedingten Änderungskünd i- gungen, die auf eine weitere Absenkung der A r- beitszeit gerichtet oder mit finanzi ellen Nachte i- len verbunden sind; Drei freie Tage pro Kalenderjahr zum Zwecke des Gesundheitsschutzes, von denen zwei Tage nur gegen Nachweis der Teilnahme an gesun d- heitsschützenden Maßnahmen gewährt werden. Vorstehende Regelungen sind befristet bis zum 31. Dezember 2017. (3) Den Parteien ist bewusst, dass eine Umsetzung dieser Vorgaben einer individualvertraglichen Ve r- einbarung zwischen Gesellschaft und Beschäftigten bedarf (= Abschluss von Änderungsverträgen). Die Parteien vereinbaren vor diesem Hintergrund, dass die Gesellschaft den Beschäftigten Änderungsve r- tragsangebote gemäß anliegendem Muster unte r- breiten und Beschäftigten sodann eine Frist zur A n- nahme der Änderungsvertragsangebote bis zum 14. - bei der Personalabte i- l ung eingehend - einräumen wird. (4) Der Betriebsrat wird sich gegenüber den Beschä f- ti g ten dafür einsetzen, dass diese die Änderung s- vertragsangebote annehmen werden; die Parteien werden den Beschäftigten die Beweggründe für die Änderungsvertragsangebote im Einzelnen erläutern. - 5 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 6 - § 3 Personelle Einzelmaßnahmen gem. § 99 BetrVG innerhalb der S § 4 Weitergehende Maßnahmen Änderungsvertrag für Beschäftigte nach dem TVöD Zwischen der A vertreten durch die Geschäftsführung Arbeitgeber und Herrn Max Mustermann 09.09.1979 Beschäftigte/r geb. am wohnhaft in w ird vorbehaltlich in Abänderung des Arbeitsvertrages vom 01.01.2001 i. d. F. des Änderungsvertrages vom 03.03.2003 folgender Änderungsvertrag geschlossen: § 1 § 1 des Arbeitsvertrages wird mit Wirkung vom _____ wie folgt geändert: für den Zeitraum vom___bis___ wie folgt geändert: Herr Max Mustermann wird als Vollbeschäftigte( r ) als Teilzeitbeschäftigte (r) mit der Hälfte der durchschnittlichen r e- gelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten mit ____ v.H. der durchschnittlichen r e- gelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten - 6 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 7 - mit einer durchschnittl . regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von __ ____ Stunden auf unbestimmte Zeit für die Zeit bis zum_____________________ weiter beschäftigt. Die/Der Beschäftigte (Voll - und Teilzeitbeschäftigte) ist im Rahmen begründeter betrieblicher/dienst - licher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags - , Feiertags - , Nacht - , Wechselschicht - und Schichta r- beit sowie Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichte t. 2.1 Der Beschäftigte verzichtet auf die Leistungen gem. § 18 und § 20 TVöD. 2.2 Die Gesellschaft gewährt dem Beschäftigten als Anerkennung für die o. g. und erbrachten Sani e- rungsbeiträge - Sonderkündigungsschutz mit der Maßgabe, dass betriebsbedingte Beendigungskündigungen ausgeschlossen sind; ebenfalls ausgeschlossen sind solche betriebsbedingten Änderungskünd i- gungen, die auf eine weitere Absenkung der A r- beitszeit gerichtet oder mit finanziellen Nachte i- len verbunden sind; - drei fr eie Tage pro Kalenderjahr zum Zwecke des Gesundheitsschutzes, von denen zwei Tage nur gegen Nachweis der Teilnahme an gesun d- heitsschützenden Maßnahmen gewährt werden. Vorstehende Regelungen sind befristet bis zum 31. Dezember 2017. 2.3 Im Übrigen bleiben die Regelungen des Arbeitsve r- trages unberührt. 2.4 Dieser Änderungsvertrag endet, sobald ein entspr e- chender neuer mit der Gewerkschaft ver.di g e- schlossener Haustarifvertrag, der eine Absen k ung der Arbeitszeit vorsieht, in Kraft tritt, der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. ______ , den ______ ________ , den ______ Diese Änderungsvereinbarung wird nur wirksam, wenn der Beschäftigte sie bis zum 14. Januar 2013 annimmt. - 7 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 8 - Nachdem die Ergebnisse der Regelungsabreden auf Beschäftigtenve r- sammlungen am 3. Januar 2013 vorgestellt wurden, unterzeichneten ca. 96 vH der von ihnen erfassten Arbeitnehmer entsprechende Änderungsverträge. Mit ihren Anträgen hat die Gewerkschaft, die in allen Kliniken vertreten ist, von den drei Arbeitgeberinnen verlangt, die weitere Anwendung einzelner Bestimmungen der Regelungsabreden und der geschlossenen Änderungsve r- träge zu unterlassen. Ihre Ansprüche folgten sowohl aus § 23 Abs. 3 BetrVG als auch aus § 1004 Abs. 1 , § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 9 Abs. 3 GG. Die generelle Reduzierung der bisherigen individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeit s- zeit um 12,5 vH, die Vereinbarung über zu erbringende Arbeitsleistungen bei betrieblichen Notwendigkeiten sowie der vereinbarte Verzicht auf ein Lei s- tung sentgelt und auf eine Jahressonderzahlung seien tarifwidrig. Zwar enthie l- ten die hier streitigen Vereinbarungen der Regelungsabrede keinen unmittelb a- ren und zwingenden Inhalt iSd. § 77 Abs. 4 BetrVG. Etwas a nderes gelte aber für die §§ 3, 4 der Regelungsab rede, so dass insgesamt eine Betriebsvereinb a- rung vorliege. Die Arbeitgeberinnen seien nach ihrem Austritt aus dem KAV jedenfalls nach § 3 Abs. 3 TVG tarifgebunden. Nach dem 31. Dezember 2012 erfolgte Änderungen des TVöD - BT - K seien für die Nachbindung an d em hier maßgebenden TVöD - AT ohne Auswirkungen. Die Gewerkschaft hat beantragt, I. den zu 2. bis 4. beteiligten Arbeitgeberin nen , jeweils aufzugeben 1. es zu unterlassen a. die in § 2 Abs. 1 der Regelungsabrede mit dem Betriebsrat am 29.12.2012 vereinba r- te Reduzierung der jeweils gültigen indiv i- duellen regelmäßigen wöchentlichen A r- beitszeit um 12,5 % sowie b. die aufgrund dessen iV m . § 2 Abs. 3 (Mu s- ter in der Anlage) abgeschlossenen Änd e- rungsverträge für Beschäftigte nach dem TVöD, Ziffer 1. mit Wirkung ab 01.01.2013 vereinbarten Teilzeitbeschäftigungen mit 3 4 5 - 8 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 9 - einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden bzw. mit einem vereinbarten Prozentsatz der durchschnittlichen regelmäßigen w ö- chentlichen Arbeitsze it eines entspr e- chenden Vollbeschäftigten bzw. mit einer Reduzierung der jeweiligen individuellen wöchentlichen Arbeitszeit um 12,5 % anzuwenden, 2. es zu unterlassen, die Klausel unter Zi f- fer 1. des Änderungsvertrages anzuwenden, nach der der Beschäftigte im Rahmen begrü n- deter betrieblicher / dienstlicher Notwendigke i- ten zur Leistung von Sonntags - , Feiertags - , Nacht - , Wechselschicht - und Schichtarbeit s o- wie Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Übe r- stunden und Mehrarbeit verpflichtet ist, 3. es zu unterlassen a. den in § 2 Abs. 1, 2. Spiegelstrich Reg e- lungsabrede vom 29.12.2012 geregelten Verzicht auf die Leistungen gem. § 18 TVöD b. in Ziffer 2.1 Änderungsvertrag i Vm . § 2 Abs. 3 Regelungsabrede (Muster in Anl a- ge) vereinbarten Verzicht auf die Leistu n- gen gem. § 18 TVöD jeweils mit dem I n- halt, dass die Leistungszulage nach § 18 TVöD nicht gezahlt wird, anzuwenden, 4. es zu unterlassen a. den in § 2 Abs. 1 der Regelungsabrede vom 29.12.2012 geregelten Verzicht auf die Leistungen gem. § 20 TVöD (Jahre s- sonderzahlung) b. sowie die gem. § 2 Abs. 3 auf § 2 Abs. 1 basierende einzelvertragliche Regelung unter Ziffer 2.1 des Änderungsvertrages jeweils mit dem Inhalt, dass die Sonde r- zahlung nicht gezahlt wird, anzuwenden, soweit und solange zu jedem der Gegenstandsbere i- che zu 1. bis 4. der Anträge mit der Antragstellerin kein Tarifvertrag in Kraft getreten ist, der die dortigen Regelungsbereiche regelt. - 9 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 10 - II. d en zu 2. bis 4. beteiligten Arbeitgeberinnen für j e- den Fall de r Zuwiderhandlung gegen jede der Ve r- pflichtungen gemäß Nr. 1. bis 4. ein Ordnungsgeld anzudrohen, das der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellt wird . Die zu 2. bis 4. beteiligten Arbeitgeberinnen sowie der zu 5. beteiligte Betriebsrat haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Das Urteilsverfahren sei die zutreffende Verfahrensart. Auch fehle der Gewerkschaft die Antragsbefu g- nis. Es sei nicht erkennbar, dass sie einen erheblichen Teil der Beschäftigten organisiere. Die Änderungsverträge enthiel ten keine wesentlichen Abweichu n- gen von zwingenden tarifvertraglichen Regelungen. Zudem seien die Reg e- lungsabreden zwischenzeitlich erledigt, weil Anträge auf Abschluss eines Änd e- rungsvertrags nicht mehr abgegeben würden. Schließlich wirkten die Tarifb e- sti mmungen nur noch iSd. § 4 Abs. 5 TVG nach. Die zu 6. und 7. beteiligten Betriebsräte haben gemeint, eine Nachbindung der Arbeitgeberinnen sei nicht beendet worden, weil der TVöD - r- ändert geblieben sei. Das Arbeitsg ericht hat die Anträge abgewiesen. Auf die Beschwerde der Gewerkschaft hat das Landesarbeitsgericht den Anträgen im Wesentlichen stattgegeben. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen die Arbeitgeberinnen ebenso wie der zu 5. beteiligte Betriebsrat mit seiner Anschlussrechtsb e- schwerde die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. B. Die Rechtsbeschwerden der Arbeitgeberinnen - an deren Zulassung durch das Landesarbeitsgericht der Senat nach § 92 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 72 Abs. 3 ArbGG gebunden ist, o bwohl diese auf den bereits zum 31. Dezember 2004 außer Kraft getretenen Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung - sind begründet. Die Anschlussrechtsb e- schwerde des zu 5. beteiligten Betriebsrats ist unzulässig. I. Die Rechtsmittel der Arbeitgeberinnen sind erfolgreich. 6 7 8 9 - 10 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 11 - 1. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist allerdings nicht bereits deshalb aufzuheben, weil das Arbeitsgericht das Verfahren nicht in das Urteil s- verfahren überführt hat. Zwar hat es trotz einer Rüge der Arbeitgeberinnen nicht vorab über die zutreffende Verfahrensart entschieden, so dass der Senat nicht nach § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG an die vorliegende Verfahrensart gebunden ist. Das Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG ist aber für den A n- spruch einer Gewerkschaft auf die Unterlassung tarifwidriger Betriebsvereinb a- rungen oder Regelungsabreden, die dazu bestimmt sind, eine tarifliche Or d- nung zu verdrängen, die zutreffende Verfahrensart (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 14 mwN, BA GE 138, 68) . Gleiches gilt, wenn die individualvertra g- liche Umsetzung vereinbarter Regelungsabreden angegriffen wird. Denn auch insoweit geht die behauptete Rechtsverletzung von einem gemeinsamen Ha n- deln der Betriebsparteien aus (BAG 20. April 1999 - 1 ABR 7 2/98 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 91, 210) . 2. Die Anträge sind nach gebotener Auslegung zulässig. a) Die Anträge bedürfen der Auslegung. aa) Die Gewerkschaft verlangt mit den Anträgen zu I. 1. a., 3. a. und 4. a. von den Arbeitgeberinnen die weitere Durchführung bestimmter von den B e- triebsparteien getroffene r Vereinbarungen - zeitlich befristet auf den Abschluss von entsprechenden tariflichen Regelungen mit ihr - zu unterlassen. Mit diesem Unterlassungsbegehren werden keine Beseitigungsansprüche gelt end g e- macht. Vielmehr ist der Antrag darauf gerichtet, dass sich die Arbeitgeberinnen bei ihrem weiteren betrieblichen Handeln - ungeachtet der Rechtsnatur der - nicht auf die von der Gewerkschaft als tarifwidrig an gesehenen einzelnen, in den Anträgen näher bezeichneten Abreden stützen. bb) Die mit den Anträgen zu I. 1 . b., 2 . , 3 . b. und 4 . b. begehrte Verpflic h- tung ist - gleichfalls zeitlich befristet - darauf gerichtet, zukünftig die Nichta n- wendung der geschlossen en Änderungsverträge insoweit zu unterlassen, als 10 11 12 13 14 - 11 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 12 - diese nach Auffassung der Gewerkschaft tarifwidrige Abreden beinhalten. D a- mit werden die Grenzen des negatorischen Rechtsschutzes gewahrt. Die B e- ei n trächtigung der kollektiven Koalitionsfreiheit, der hier m it dem Unterla s- sungsanspruch begegnet werden soll, liegt in der Vereinbarung tarifwidriger betrieblicher Regelungen und deren Umsetzung in den Änderungsverträgen (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 42, BAGE 138, 68) . b) Mit diesem Inhalt sind die Anträge hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrten Unterlassungspflichten sind so konkretisiert, dass die Arbeitgeberinnen erkennen können, was von ihnen für welchen Zei t- raum verlangt wird. Es ist nicht erforderlich, dass die Gewerksch aft diejenigen Arbeitnehmer namentlich benennt, hinsichtlich derer sie von den Arbeitgeberi n- nen verlangt, es zu unterlassen, die geänderten vertraglichen Abreden anz u- wenden . Anders als in dem der Entscheidung des Vierten Senats vom 19. März 2003 ( - 4 AZR 2 71/02 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 275) zu Grunde liege n- den Sachverhalt hat die Gewerkschaft die Anträge nicht auf ihre Mitglieder b e- schränkt (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 25, BAGE 138, 68) . 3. Die Gewerkschaft ist entgegen der Auffassung der Arbeitgeberinnen antragsbefugt. Sie macht geltend, durch deren Maßnahmen in ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit verletzt worden zu sein. Auf solche Rechtsverletzungen gestützte Unterlassungsbegehren erscheinen nicht von vornher ein als aussichtslos (vgl. BAG 17. Februar 2015 - 1 ABR 41/13 - Rn. 16 mwN) . 4. Neben den Arbeitgeberinnen sind nach § 83 Abs. 3 ArbGG die einze l- nen Betriebsräte beteiligt. Durch die begehrte Entscheidung, die sich gegen ihre mit der jeweiligen Arbeitgebe rin getroffene Vereinbarung richtet, werden sie in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen. 5. Die Anträge der Gewerkschaft sind entgegen der Auffassung des La n- desarbeitsgerichts im Umfang der erfolgten Stattgabe unbegründet. Hinsich tlich der Unterlassungsanträge zu I. 1. a . , 3. a. und 4. a. fehlt es an einer Wiederh o- 15 16 17 18 - 12 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 13 - lungsgefahr (unter b) . In Bezug auf die weiteren Anträge zu I. 1. b . , 2., 3. b. und 4. b. ist eine fortbestehende Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit der Gewer k- schaft aufg rund des Wegfalls der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG j e- denfalls am 1. April 2014 entfallen (unter c) . Der als unechter Hilfsantrag g e- stellte Antrag zu II. fällt daher nicht zur Entscheidung an. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgeric hts steht einer G e- werkschaft bei einer Verletzung ihrer Koalitionsfreiheit durch tarifwidrige Reg e- lungsabreden und deren einzelvertragliche Umsetzung ein Unterlassungsa n- spruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 9 Abs. 3 GG zu. aa) Art. 9 Abs. 3 GG schützt eine Koalition in ihrem Bestand, ihrer organis a- torischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits - und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhalte nsweisen. Dazu gehören sämtliche Betät i- gungen, die dem Zweck der Koalitionen dienen, die Arbeits - und Wirtschaftsb e- dingungen zu wahren und zu fördern (BVerfG 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe) . Die so geschützte Koalitionsfreiheit wird nicht erst dann beeinträchtigt, wenn eine Koalition daran gehindert wird, Tarifrecht zu schaffen. Eine Einschränkung oder Behinderung dieses Freiheitsrechts liegt nach der Senatsrechtsprechung bereits in Abreden oder Maßnahmen, die darauf geric h- tet sind, d ie Wirkung des von Koalitionen geschaffenen Tarifrechts zu vereiteln oder leerlaufen zu lassen. Unschädlich ist, ob entsprechende Abreden nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG nichtig sind, also die tarifliche Ordnung nicht in rechtlich erzwingbarer Weise ersetzen können. Die Beeinträchtigung der Koalitionsfre i- heit liegt bereits in der Eignung solcher Absprachen, aufgrund ihres erklärten Geltungsanspruchs faktisch an die Stelle der tariflichen Regelung zu treten. D a- rauf zielen tarifwidrige Regelungsabreden und auf d eren Grundlage erfolgte arbeitsvertragliche Änderungsregelungen mit einem vom Tarifvertrag abwe i- chenden Inhalt ab. Ihr offenkundiger Zweck ist es, Tarifnormen als kollektive Ordnung zu verdrängen und sie damit ihrer zentralen Funktion zu berauben (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 35, BAGE 138, 68) . 19 20 - 13 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 14 - bb) Geltendes Tarifrecht wird allerdings nur dann verdrängt, wenn der b e- treffende Tarifvertrag im Anwendungsbereich der fraglichen betrieblichen Reg e- lung normativ gilt, sei es nach § 3 Abs. 1 TVG oder § 3 A bs. 3 TVG. Soweit es daran fehlt, besteht kein Geltungsanspruch des Tarifvertrags und der Arbeitg e- ber ist frei, mit seinen Arbeitnehmern untertarifliche Arbeitsbedingungen zu ve r- einbaren (vgl. BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu B I I 2 b bb und B III 2 d er Gründe, BAGE 91, 210) . Dies ist entgegen der Auffassung des Landesarbeit s- gerichts bereits dann der Fall, wenn der Tarifvertrag lediglich nachwirkt. Inhalt des Koalitionsschutzes ist die Sicherung der Wirkung von Tarifverträgen. Im Nachwirkungszeitraum k ommt den Tarifvertragsparteien keine ausschließliche Regelungsmacht mehr zu (DKKW - Berg BetrVG 15. Aufl. § 77 Rn. 210; Berg/Platow DB 1999, 2362, 2365; Fitting BetrVG 28. Aufl. § 77 Rn. 236 mwN; Däubler TVG /Ahrendt 4. Aufl. § 1 Rn. 1259; Kreutz GK - BetrVG 10 . Aufl. § 77 Rn. 463; Rieble ZTR 1999, 483, 485; aA Stein in: Kempen/Zachert /Stein TVG 5. Aufl . § 4 Rn. 253) . 4 Abs. 5 TVG im Nac h- wirkungszeitraum zwar weiter. Sie wirken damit kraft Gesetzes für die bisher tarifgebundenen A rbeitsverhältnisse nach wie vor unmittelbar, sie sind aber nicht mehr zwingend (st. Rspr., etwa BAG 30. Januar 2013 - 4 AZR 306/11 - Rn. 19) . Nach Beendigung der Tarifgebundenheit kann das Recht auf koalit i- onsgemäße Betätigung durch von den tariflichen In halten abweichende betrie b- liche Regelungen nicht mehr beeinträchtigt werden. Es fehlen zwingende T a- rifregelungen. Dann entfällt zugleich die Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit als Voraussetzung eines negatorischen Unterlassungsanspruchs, der auf die A bwehr zukünftiger Störungen gerichtet ist. b) Die gegen die weitere Durchführung der in § 2 Abs. 1 Spiegelstrich 1 und 2 der Regelungsabrede gerichteten Unterlassungsanträge zu I. 1. a . , 3. a. und 4. a. sind mangels einer Wiederholungsgefahr unbegründet. aa) Dabei kann es vorliegend dahinstehen, ob sich die Gewerkschaft für ihr Begehren neben § 1004 Abs. 1 Satz 1, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 9 Abs. 3 GG auch auf einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 iVm. § 77 Abs. 3 BetrVG stützen kann. Der Senat m uss nicht darüber befinden, ob die Auffa s- 21 22 23 - 14 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 15 - sung der Gewerkschaft, die jeweiligen Betriebsparteien hätten am 29. Dezem - ber 2012 namentlich im Hinblick auf § 2 Abs. 3 der Vereinbarungen nicht nur eine Regelungsabrede, sondern eine Betriebsvereinbarung iSd. § 7 7 Abs. 3 BetrVG geschlossen, zutreffend ist. Dies unterstellt, ist auch nicht zu entsche i- den, ob § 77 Abs. 3 BetrVG Grundnorm der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung ist, die einen gewerkschaftlichen Unterlassungsanspruch gegen tari f- widrige Betriebsvere inbarungen trägt (vgl. BAG 13. März 2001 - 1 AZB 19/00 - zu C I 2 a der Gründe, BAGE 97, 167) . Für einen auf § 23 Abs. 3 iVm. § 77 Abs. 3 BetrVG gestützten Unterlassungsanspruch fehlt es an einer Wiederh o- lungsgefahr. bb) Die Besorgnis weiterer Beeinträcht igungen (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist Tatbestandsmerkmal des auf §§ 1004, 823 BGB iVm. Art. 9 Abs. 3 GG g e- stützten Unterlassungsanspruchs und damit materielle Anspruchsvorausse t- zung (BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 82 mwN, BAGE 143, 354) . Künft ige Beeinträchtigungen eines geschützten Rechts sind grundsätzlich zu besorgen, wenn sie auf einer Verletzungshandlung beruhen (Wiederh o- lungsgefahr) oder eine solche ernsthaft zu befürchten ist (Erstbegehungsg e- fahr). Wiederholungsgefahr ist die objektive G efahr der erneuten Begehung e i- ner konkreten Verletzungshandlung. Sie ist nicht auf die identische Verletzung s- form beschränkt, sondern umfasst alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen (BAG 18. November 2014 - 1 AZR 257/13 - Rn. 39 mwN, BAGE 150, 50) . Fü r sie besteht eine tatsächliche Vermutung, wenn es bereits zu einer Verletzung des geschützten Rechts gekommen ist. Auch bei einem Unterlassungsbege h- ren nach § 23 Abs. 3 iVm. § 77 Abs. 3 BetrVG indiziert bereits eine grobe Pflichtverletzung die erforderlic he Wiederholungsgefahr (BAG 7. Februar 2012 - 1 ABR 77/10 - Rn. 15 mwN) . Diese ist im Rahmen beider Anspruchsgrundl a- gen allerdings dann ausgeschlossen, wenn aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen keine erneute Verletzungshandlung zu erwarten ist (zu § 23 Abs. 3 BetrVG BAG 7. Februar 2012 - 1 AB R 77/10 - Rn. 15; zu § 1004 BGB BAG 15. Oktober 2013 - 1 ABR 31/12 - Rn. 32, BAGE 146, 189) . 24 - 15 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 16 - cc) Indem die Gewerkschaft ihre Unterlassungsbegehren auf konkrete Ve r- einbarungen der Regelungsabreden beschränkt, legt sie zugleich den Bezug s- punkt für die Wiederholungsgefahr fest. Eine Auslegung der Unterlassungsa n- träge auf eine von den konkreten Vereinbarungen in den Regelungsabreden abstrahierte Verletzungsform ist angesichts des gesamten Vorbringens der Gewerkschaft, e- schlossenen Regelungsabreden erreichen, ohne Verstoß gegen § 308 ZPO nicht möglich. Daher besteht keine Wiederholungsgefahr, die Arbeitgeberinnen würden sich bei ihrem weiteren betrieblichen Han deln auf die in den Anträgen genannten Vereinbarungen in den Regelungsabreden beziehen. Diese sind - jedenfalls in Bezug auf die in den Anträgen genannten Regelungsgege n- stände - ausgerichte t. In dem anliegenden Muster für die Änderungsverträge ist für d e- ren Wirksamkeit eine Annahmefrist für das Vertragsangebot bis gleichfalls zu diesem Datum vorgesehen. Zukünftige Vertragsangebote gemäß § 2 Abs. 1 der Regelungsabreden kommen schon nach dem I nhalt der Regelungs ab reden nicht mehr in Betracht. Auch die Arbeitgeberinnen haben im Verfahren unwide r- sprochen vorgebracht, die Regelungsabreden hätten sich zwischenzeitlich erl e- digt, weil Änderungsverträge nicht mehr angeboten würden. c) Die Gewerkschaft kann sich für ihr Begehren nach den Anträgen zu I. 1. b., 2., 3. b. und 4. b. nicht auf §§ 1004, 823 BGB iVm. Art. 9 Abs. 3 GG stützen. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberinnen schon zum Zeitpunkt der Anhörung vor dem Land esarbeitsgericht nicht mehr an den TVöD - AT und de n TVöD - BT - K nach § 3 Abs. 3 TVG gebunden waren. Der TVöD - AT und der TVöD - BT - K befanden sich ab dem 1. April 2014 in der Nac h- wirkung nach § 4 Abs. 5 TVG. Bereits aus diesem Grund scheiden zukunftsb e- zogene Unterlassungsansprüche aus. aa) Es bedarf deshalb vorliegend keiner Entscheidung, ob neben dem in den Änderungsverträgen vereinbarten Verzicht auf eine Jahressonderzahlung (§ 20 TVöD - AT) und das Leistungsentgelt (§ 18 TVöD - AT) die weiteren ang e- griffenen R egelungen über eine Reduzierung der bisherigen individuellen r e- 25 26 27 - 16 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 17 - gelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit um 12,5 vH und die Verpflichtung zu we i- teren Arbeitsleistungen im Rahmen betrieblicher Notwendigkeiten, die § 6 Abs. 5 TVöD - K entspricht, einen tarifwidrige n Inhalt haben. Soweit die Arbei t- geberinnen meinen, der Verzicht auf die Leistungen nach §§ 18, 20 TVöD - AT sei unter Berücksichtigung der befristeten Regelungen in Nr. 2.2 der Änd e- rungsverträge und § 2 Abs. 2 der Regelungsabreden günstiger, trifft dies nic ht zu. Bei einem Günstigkeitsvergleich können nur diejenigen Regelungen mite i- nander verglichen werden, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen e- fristete Beschäftigungssicherung durch den Ausschluss betriebsbedingter Kü n- (Nr. 2.2 der Änderungsvertragsmuster) sind unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gibt (st. Rspr. BAG 6. November 20 07 - 1 AZR 862/06 - Rn. 24 mwN, BAGE 124, 323) . bb) Eine (etwaige) Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft durch tarifwidrige Abreden in den geschlossenen Änderungsverträgen hat mit Eintritt der Nachwirkung des TVöD - BT - K bei den Arbeitgeb erinnen ab dem 1. April 2014 geendet. (1) Mit dem Austritt der Arbeitgeberinnen aus dem KAV zum Ende des Ja h- res 2012 endete deren unmittelbare Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG. Das bedingt den Eintritt der Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG ab dem 1. Ja nuar 2013. (2) Bereits nachfolgende Änderungen des TVöD - BT - K wie der von den A r- beitgeberinnen angeführte Änderungsvertrag Nr. 6 zum TVöD - BT - K, der zum 1. A pril 20 14 § 42 Abs. 2 Satz 2 (Einsatzzuschlag), § 51 (Funktionszulagen für Är z tinnen und Ärzte) sow ie der Anlage C und G (Tabellenentgelte) änderte, führten zur Beendigung der Nachbindung iSd. § 3 Abs. 3 TVG sowohl an den TVöD - BT - K als auch an den TVöD - AT. Weitere Änderungen erfolgten zudem durch die nachfolgenden Änderungstarifverträge Nr. 7 und Nr. 8 zum TVöD - BT - K vom 29. April 2016. 28 29 30 - 17 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 18 - (a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt jede Änderung eines Tarifvertrags zu dessen Ende iSd. § 3 Abs. 3 TVG. Das ergibt sich aus der für die geänderten Tarifregelungen nunmehr fehlenden mitglie d- schaftlichen Legitimation des Verbandshandelns für das ehemalige Mitglied. Ein Arbeitgeber, der aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband ausgetreten ist, kann nicht mehr zwingend an Tarifregelungen gebunden sein, die für die mit ihm konkurrierenden, i m Verband verbliebenen Arbeitgeber nicht mehr mit dem gleichen Inhalt gelten (BAG 25. Februar 2009 - 4 AZR 986/07 - Rn. 39 f. mwN) . Dafür kommt es nicht darauf an, ob die nicht geänderten Teile eines Tarifve r- trags noch eine sinnvolle Ordnung ergeben. Es tr ifft weiterhin nicht zu, wenn die n- derten Entgelttarifverträgen erfolgt. Die Änderung von Entgelttabellen ist in den genannten Änderungstarifverträgen zum TVöD - BT - K geregelt. (b) En tgegen der Auffassung der Gewerkschaft und der zu 6. und zu 7. beteiligten Betriebsräte führt zudem jede Änderung des TVöD - BT - K zu einer Beendigung der Nachbindung in Bezug auf die Regelungen des TVöD - AT im Geltungsbereich des TVöD - BT - K. Das folgt aus der Regelungstechnik des al l- gemeinen Teils und der besonderen Teile des TVöD. Der TVöD setzt sich in seinem jeweiligen Geltungsbereich nach dem ausdrücklichen Willen der Tari f- vertragsparteien aus zwei tarifvertraglichen Regelungen zusammen und bilde t insoweit eine Einheit. Der TVöD - AT mit seinen Reglungen in den §§ 1 bis 39 gilt für alle Bereiche. Die einzelnen besonderen Teile, die nur für den jeweiligen fachlichen Geltungsbereich eine unmittelbare und zwingende Geltung bea n- spruchen, enthalten sowohl Vorschrif ten, die von den Regelungen des allg e- meinen Teils abweichen und deshalb als speziellere Normen den Regelungen des TVöD - AT vorgehen. Daher bilden nach Nr. 1 der Vorbemerkungen zu den D er TVöD - Allgemeiner Teil - und der jeweilige Besonde re - e- f- verträge blieben (Nr. 4 der Vorbemerkungen) . Dementsprechend haben die T a- rifvertragsparteien nach der Vo rbemerkung Nr. Z ur besseren Übersicht und 31 32 - 18 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 19 - n- e- (c) Darüber hinaus wurden durch die Änderungstari fverträge Nr. 10 (vom 1. April 2014) sowie Nr. 11 und Nr. 12 (jeweils vom 29. April 2016) zum TVöD - AT tarifliche Regelungen des TVöD - AT im Geltungsbereich des TVöD - BT - K geändert. (3) Mit dem Eintritt der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG ist die Koalition s- freiheit der Gewerkschaft nicht mehr betroffen (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 37, BAGE 138, 68, s h . auch oben B I 5 a bb) . Der Umstand, dass es sich bei den bereits im Januar 2013 geschlossenen Änderungsverträgen nicht um andere Abmachungen iSd. § 4 Abs. 5 TVG handelt, führt zu keinem anderen Ergebnis. (a) Nach § 4 Abs. 5 TVG gelten nach Ablauf eines Tarifvertrags seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden, die denselben Regelungsbereich erfasst. Für die Annahme einer solchen A b- machung zur Ablösung eines nachwirkenden Tarifvertrags ist es zwar nicht e r- forderlich, dass diese erst nach Eintritt der Nachwirkung geschlossen wird. Die Abrede muss aber vom Regelungswillen der Parteien darauf gerichtet sein, eine bestimm te bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer absehbar bevorst e- henden Beendigung und des darauffolgenden Eintritts der Nachwirkung abz u- ändern (ausf. BAG 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 - Rn. 61 ff. mwN, BAGE 131, 176) . (b) Danach handelt es sich bei den Änd erungsverträgen nach dem Muster in den Regelungsabreden nicht um andere Abmachungen iSd. § 4 Abs. 5 TVG. Die Abreden sind von ihrem Regelungsgehalt nicht darauf gerichtet, eine b e- stimmte bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer bevorstehenden Beend i- gun g und des darauffolgenden Eintritts abzuändern. Vielmehr sollte - jedenfalls bezogen auf §§ 18, 20 TVöD - AT - unmittelbar und nicht erst zum Zeitpunkt des 33 34 35 36 - 19 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 - 20 - Eintritts einer Nachwirkung eine von tariflichen Bestimmungen abweichende vertragliche Regelung gescha ffen werden. (c) Für die Begründetheit der Unterlassungsanträge der Gewerkschaft kommt es vorliegend nicht darauf an, wann etwaige untertarifliche individuelle Absprachen getroffen wurden und ob sie als einen nachwirkenden Tarifvertrag ersetzende andere A bmachungen iSd. § 4 Abs. 5 TVG anzusehen sind. Der gewerkschaftliche Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Sat z 1, § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 9 GG dient dem Schutz der kollektiven Koalitionsfreiheit. Er soll die zwingende und unmittelbare Geltung des vo n den Tarifvertragspa r- teien vereinbarten Tarifrechts sichern. Die koalitionsmäßige Betätigung der Gewerkschaft wird aber ab dem Ende der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nicht mehr beeinträchtigt. Die Gewerkschaft kann daher nicht die fehlende A b- lösung n achwirkenden Tarifrechts aufgrund unzureichender individualrechtlicher Vereinbarungen geltend machen. Hierzu fehlt ihr die Legitimation. Dies wird bestätigt durch Sinn und Zweck der Nachwirkung. Sie soll eine Überbrückung s- regelung schaffen, die eine zwisch enzeitliche Bestimmung der bisher tarifve r- traglich geregelten Arbeitsbedingungen nach anderen Regelungen entbehrlich macht (BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 27, BAGE 128, 175) . II. Die Anschlussrechtsbeschwerde des zu 5. beteiligten Betriebsrats ist unzulässig. 1. Eine Anschlussrechtsbeschwerde muss nach § 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Rechtsbeschwerdebegründung erklärt werden. Sie kann - anders als eine Anschlussbeschwerde, weil § 90 ArbGG keine Frist für die Beschwerdeerwiderung kennt - nicht bis zum Anhörungstermin eingelegt werden . Maßgebend sind nach § 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG die Vo r- schriften der Zivilprozessordnung über die Revision und d amit die Frist von e i- nem Monat nach § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO. 37 38 39 - 20 - 1 ABR 32/15 ECLI:DE:BAG:2017:070617.B.1ABR32.15.0 2. Danach ist die Anschlussrechtsbeschwerde nicht innerhalb der geset z- lichen Frist eingelegt worden. Die Rechtsbeschwerdebegründung der Beteili g- ten zu 1. bis 3. wurde dem zu 5. beteiligten Betriebsrat am 20. Oktober 2015 zugestellt; die Anschlussrechtsbeschwerdeschrift ging erst am 25. November 2015 und damit nach Ablauf der Monatsfrist beim Bundesarbeitsgericht ein. Schmidt K. Schmidt Treber Hromadka D. Wege 40
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