- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 43/12 11 Sa 154/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 14. Mai 2013 URTEIL Klapp , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 14. Mai 2013 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Linck und Prof. Dr. Koch sowie die ehrenamtlichen Richter Schäferkord und Schuster für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 43/12 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 1. Dezember 2011 - 11 Sa 154/11 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Ansprüche aus eine r Betriebsvereinbarung . Der 1966 geboren e Kläger ist seit dem 1. April 1992 bei der Beklagten am Standort F als Flugbegleiter beschäftigt. Bei der Beklagten sind nach § 117 Abs. 2 BetrVG aufgrund des Tarifve rtrags Personalvertretung für das Bordpe r- sonal vom 15. November 1972 (TV PV) Personalvertretungen gebildet. Der Kläger war seit dem Jahre 2001 in der sog . gemischten Gruppe t ä- tig und wurde dabei auf Langstrecke n - und Kurzstrecke nflügen eingesetzt. Danebe n gab es noch die sog . IK - Gruppe, die nur Langstrecken - bzw. Interko n- tinentalflüge durchführ t e . Im Jahre 2009 führte die Beklagte eine neue Einsat z- struktur ein . Hierdurch wurde die IK - Gruppe aufgelöst . Alle Flugbegleiter we r- den nunmehr auf Interkontinental - , Lang - und Kurzstreckenfl ügen eingesetzt. Ziel der Änderung ist, die Einteilung der Flugbegleiter zu optimieren und die Vorteile sowie Belastungen von Einsätzen auf Interkontinental - und Kurzstr e- cken gerecht zu verteilen. Am 8. Juni 2009 schloss die Bek lagte mit der Gesamtvertretung für das fliegende Personal einen Sozialplan zur Umsetzung der Kabinen - Einsatzstruktur (SP) . Darin ist bestimmt: 2. Dienst - und lebensältere Mitglieder der heutigen IK - Gruppe erhalten ein en Zusatzrequest Kont. Es wird sichergestellt, dass nicht mehr als max. 5 Einsatzt a- ge Kont im Quartal zu fliegen sind. Die Regelung gilt für alle Mitarbeiter, die zum Stichzeitpunkt 1 2 3 4 - 3 - 1 AZR 43/12 - 4 - 31.12.2009 das 43. Lebensjahr vollendet haben und mi ndestens 15 Dienstjahre haben. .. . Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans beschäftigte die B e- klagte an ihre m Standort in F c a. 8.000 Flugbegleiter. Von diesen fielen rund 1.350 Flugbegleiter unter die Regelung zu Nr . 2. Der Kläger hat gelte nd gemacht , Nr . 2 SP sei altersdiskriminierend. Auch werde er ohne sachlichen Grund gegenüber gleichaltrigen Flugbegleitern der früheren IK - Gruppe benachteiligt. Die Regelung führe ihm gegenüber dazu, dass er nunmehr häufiger Kurzstrecken fliegen müsse , wa s belastender sei. Die Beklagte habe deshalb bei der Einsatzplanung die Regelung in Nr. 2 SP auch zu seinen Gunsten anzuwenden. Der Kläger hat , soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt , 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm über einen bere its gewährten Haupt - und zwei Nebenrequests hinaus monatlich einen weiteren Zusatzrequest Kont en t- sprechend Nr . 2 des Sozialplans zur Umsetzung der Kabinen - fliegende Personal der Deutschen Lufthansa AG vom 8. Ju ni 2009 zu gewähren; 2. festzustellen, dass er entsprechend Nr. 2 Satz 2 des Sozialplans zur Umsetzung der Kabinen - Einsatz - o- nal der Deutschen Lufthansa AG vom 8. Juni 2009 nicht verpflichtet ist, mehr als fünf Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Abweisungsantrags geltend gemacht, die unterschiedliche Behandlung sei sachlich gerechtfe rtigt, weil es ältere n Beschäftigte n des früheren IK - B ereichs erfahrungsgemäß schw erer falle , sich kurzfristig an die häufigeren Starts und Landungen bei Kontinentalfl ü- gen zu gewöhnen und auf die damit einhergehende Änderung ihrer Arbeitsb e- dingungen einzustellen . 5 6 7 8 - 4 - 1 AZR 43/12 - 5 - Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision ve r- folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. D ie Vorinstanzen haben die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen . I. Die Anträge des Klägers sind zulässig. 1. Der auf die Gewäh rung eines Zusatzrequest Kont gerichtete Antrag zu 1 . ist nach § 259 ZPO zulässig. Hierbei handelt es sich um eine monatlich wiederkehrende Leistung . Da die Beklagte den Zusatzreq uest bisher nicht gewährt hat , besteht die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung. 2. Der Feststellungsa ntrag zu 2 . ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Gegenstand einer Feststellungsklage kann auch das Bestehen oder Nichtb e- stehen von Ansprüchen oder Verp flichtungen aus einem Arbeitsverhältnis sein (BAG 9. Novemb er 2010 - 1 AZR 147/09 - Rn. 13 ) . Hier geht es um die Fes t- ste l lung, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, mehr als fünf Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen, also die Bestimmung de s Umfangs der Arbeitspflicht . Hierfür besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Vorrang der Leistungs - bzw. Unterlassungsklage steht dem nicht entgegen, denn das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Proze sse zwischen ihnen zu vermeiden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte einem gegen sie ergehenden Festste l- lungsurteil nicht nachkomm en wird. II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Zusatzrequest Kont. Er kann auch nic ht verlangen, nicht mehr als fünf Einsat z- t age Kont im Quartal zu fliegen. 9 10 11 12 13 14 - 5 - 1 AZR 43/12 - 6 - 1. Die erhobenen Ansprüche ergeben sich nicht aus Nr. 2 SP . D er Kläger fällt nicht in den persönlichen Geltungsbereich dieser Vorschrift. Er war zum maßgeblichen Stichtag des 31. Dezember 2009 nicht der IK - Gruppe zugeor d- net . 2. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 68 Abs. 1 TV PV iVm. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG. Nach dieser Bestimmung haben Arbeitgeber und Personalvertreter darüber zu wachen, dass alle Angehörigen des Bordpe r- sonals nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Hierzu gehört das aus § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG folgende Verbot der Benac h- teiligung wegen ei nes in § 1 AGG genannten Grundes. Der Kläger wird jedoch nicht wegen seines Alters benachteiligt. Er übersieht, dass er zum Stichtag 31. Dezember 2009 bereits das 43. Lebensjahr vollendet hatte , mehr als 15 D ienstjahre bei der Beklagten beschäftigt war und somit diese unmittelbaren und mittelbaren altersbezogenen Anforderung en de r Nr. 2 SP erfüllte. 3. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 68 TV PV. Zwar verstößt die in Nr. 2 SP vorgenommene Gruppenbildung gegen das dem § 75 BetrVG nachgebi ldete personalvertretungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot des § 68 TV PV. Daraus folgt aber kein Anspruch auf Anwendung der gleichb e- handlungswidrigen Begünstigung auf den Kläger. Vielmehr ist die Beklagte verpflichtet, die gesetzwidrige Begünstigung für ä ltere Flugbegleiter der IK - Gruppe bei der künftigen Dienstplangestaltung für Flugbegleiter insgesamt unangewendet zu lassen. a) r Umsetzung der Kabinen - Einsatz struktur we face the future handelt es sich nach Annahme des Landesarbeitsgerichts um einen freiwilligen Sozialplan. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die in dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen dem Ausgleich oder Milderung wir t- schaftlicher Nachteile aus Anlass einer Änderung des Flugbetriebs iSd. § 94 TV PV dienen. Unabhängig davon, ob es sich um einen Sozialplan iSd. § 95 Abs. 1 Satz 2 TV PV oder um eine freiwillige Betriebsvereinbarung iSd. § 88 BetrVG nachgebildeten § 78 TV PV handelt, sind Personalvertretung und Arbeitgebe rin an § 68 TV PV gebunden. Danach haben Personalvertretung und 15 16 17 18 - 6 - 1 AZR 43/12 - 7 - Arbeitgeberin bei Betriebsvereinbarungen wie bei Sozialplänen den persona l- vertretungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 68 TV PV zu beac h- ten. Dieser auf den allgemeinen Gleichheitssa tz des Art. 3 Abs. 1 GG zurückz u- führende Gleichbehandlungsgrundsatz zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleic h- heitswidrige Gruppenbildung auszuschließen. Eine Gruppenbildung kann auch dadurch erfolgen, dass für eine Arbeitnehmergruppe eine Regelung getroffen wird und für eine andere unterbleibt (BAG 22. März 2005 - 1 AZR 49/04 - zu 3 a der Gründe , BAGE 114, 179). Sind für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Rechtsfolgen - insbesondere unterschiedliche Leistu n- gen - vorgesehen, verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Differenzierung sachlich gerechtfertigt ist. Maßgeblich hierfür ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck (BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 187/09 - Rn. 15). Dabei ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solc her Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten ( BAG 22. März 2005 - 1 AZR 49/04 - zu 3 a der Gründe, aaO ) . Diese Grundsätze gelten gleichermaßen, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine U ngleichb e- handlung von Personengruppen bewi rkt ( vgl. BVerfG 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 ua. - Rn. 150, BVerfGE 121, 317) . b ) Nach diesen Grundsätzen ist die in Nr. 2 SP vorgenommene Gruppe n- bildung sachlich nicht gerechtfertigt. Sie bewirkt jedenfalls mittelbar eine U n- gleichbehandlung von Personengruppen, die einer Überprüfung am Maßstab der Verhältnismäßigkeit nicht standhält. a a) Nr. 2 SP verfolg t das Ziel, die Umstellungsschwierigkeiten älterer Flugbe gleiter der bisherigen IK - Gruppe zu mildern, die für diese Personengru p- pe durch die Anwendung der neuen Einsatzstruktur auf die Dienstplangesta l- tung entstehen. Arbeitgeber und Personalvertreter haben damit berücksichtigt , dass bei Interkontinentalflügen die Belastung der Flugbegleiter in den durch die 19 20 - 7 - 1 AZR 43/12 - 8 - Z lag Belastung im Kont - Bereich in der Häufung von mehreren Starts und Landungen pro Tag liegt. bb) D ie Regelung in Nr. 2 SP ist allerdings nicht geeignet, d as vorgegebene Ziel zu erreichen. Sie gewährleistet nicht, dass nur die Flugbegleiter erfasst werden, die infolge ihres langjährigen Einsatzes im Langstreckenbereich nach Einschätzung der Betriebsparteien überhaupt Umstellungsschwierigkeiten haben können . Sie ist vielmehr auch a uf Mitarbeiter anwendbar , die viele Jahre in der gemischten Gruppe geflogen und erst kurze Zeit dem IK - Bereich zug e- ordnet sind . Für diese ist die neue Einsatzplanung aufgrund der noch nicht eingetretenen Gewöhnung an die Einsatzbedingungen im IK - Bereich ni cht mit besonderen Schwierigkeiten verbu nden, so dass sie sich in einer vergleichb a- ren Ausgangssituation befinden wie die Flugbegleiter, die zum Stichtag der gemischten Gruppe angehören , jedoch keinen Anspruch auf die Vergünstigu n- gen in Nr. 2 SP haben . Es ist weder vorgetragen noch offenkundig, dass die Betriebsparteien im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative davon ausgehen konnten, dass die ganz überwiegende Mehrzahl der Flugbegleiter der IK - Gruppe langjährig ausschließlich auf Langstrecken flügen eingeset zt worden ist. cc) Die in Nr. 2 SP vorgenommene Gruppenbildung ist darüber hinaus auch nicht zur Erreichung des vorgegebenen Ziels erforderlich. Die Regelung führt zu einer dauerhaften Begünstigung der von ihr erfassten Flugbegleiter . Hierfür ist kein sac hlicher Grund erkennbar. Die Beklagte selbst geht vielmehr davon aus, dass die Angehörigen der IK - Gruppe nur h- . Die Notwendigkeit einer dauerhaften unterschiedlichen Behandlung hat sie weder dargelegt noch ist dies e offen kundig . 4. Rechtsfolge des Verstoßes von Nr. 2 SP gegen den Gleichheitssatz aus § 68 Abs. 1 TV PV ist die Unwirksamkeit der Sozialplanregelung. Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf die in Nr. 2 SP vereinbarten Leistungen. 21 22 23 - 8 - 1 AZR 43/12 - 9 - a) Nach der Senatsrechtsprechung führt ein gegen § 75 Abs. 1 B e trVG /§ 68 TV PV verstoßende r Ausschluss eines Arbeitnehmers aus dem Geltungsbereich eine r begünstigenden Regelung zwar dazu, dass dieser die ihm durch die gleichheitswidrige Gruppenbildung vorenth altene Leistung bea n- spruchen kann. Dies beruht indes darauf, dass der gleichheitswidrige Au s- schlusstatbestand nicht angewandt wird und so die Gleichstellung mit den übrigen Arbeitnehmern erreicht wird (vgl. BAG 19. Februar 2008 - 1 AZR 1004/06 - Rn. 41 f., BAGE 125, 366) . Hier hingegen fordert der Kläger die Anwendung der gleichheitswidrigen Norm auf die von ihr nicht erfassten Arbei t- nehmer . Dies hätte zur Folge , dass alle rund 8.000 Flugbegleiter am Standort F ein Zusatzrequest Kont beanspruchen könnten un d nicht verpflichtet wären, mehr als fünf Einsatztage Kont im Quartal zu fliegen. Damit wäre die Beklagte unstreitig außerstande, ihren Flugbetrieb aufrechtzuerhalten und die Arbeitslei s- tung des Klägers in Anspruch zu nehmen. Daher kann der Kläger nur verl a n- gen, da ss der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in anderer Weise, nämlich durch Nichtanwendung der Regelung der Nr. 2 SP beseitigt wird . Hierfür spricht zudem , dass die Anwendung der Nr. 2 SP auf alle Flugb e- gleiter den Regelungs zweck dieser Bestimmung , Milderung vorübergehender Umstellungsschwierigkeiten, die den Angehörigen der IK - Gruppe durch die neue Einsatzstruktur entstehen, verfehlen und der Begünstigung einen gänzlich anderen Sinn geben würde . b) Gleichwohl muss der Kläger ei ne gleichheitswidrige Behandlung nicht hinnehmen. Vor einer weiteren Anwendung der Nr. 2 SP ist er individualrech t- lich geschützt. Wenn die Beklagte künftig die Dienstpläne unter Beachtung von Nr. 2 SP erstellen sollte, wären diese unwirksam. Einer hierauf beruhenden Weisung müsste der Kläger nicht nachkommen. Eine solche Anweisung wäre nicht nur unbillig iSv. § 106 GewO, § 315 BGB, sondern nichtig, weil sie auf einer unwirksamen Regelung beruht (hierzu BAG 22. Febru ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24 ) . Im Falle der Leistungsverweigerung könnte die Beklagte in Annahmeverzug geraten. 24 25 - 9 - 1 AZR 43/12 c) Entgegen der Auffassung der Revision steht diesem Ergebnis Union s- recht nicht entgegen. Dieses ist im Fall des Klägers nicht betroffen, da er nicht wegen seines Alters benachteili gt wird, sondern wegen seiner fehlenden Zug e- hörigkeit zur IK - Gruppe. Schmidt Koch Linck Schäferkord N. Schuster 26
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