1. Senat - Mitbestimmung bei der Arbeitszeit - Unterlassungsanspruch

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 22. August 2017 Erster Senat - - ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart - Kammer n Aalen - - 9 BV 6/14 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Beschluss vom 5. November 2015 - 6 TaBV 4/15 - Entscheidungsstichwort e : - Unterlassungsanspruch Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu - ABR 4/16 - und - 1 ABR 3/16 - ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 5/16 6 TaBV 4/15 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. August 2017 BESCHLUSS Münchberg , Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin, 2. Antragsteller, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 22. August 2017 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber und Dr. Heinkel sowie die ehre n- amtlichen Richter Hayen und Prof. Dr. Rose für Recht erkannt: 1. Auf d ie Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird unter deren Zurückweisung im Übrigen der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 5. November 2015 - 6 TaBV 4 /15 - teilweise aufgeh o- ben . - 2 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 3 - 2. Auf die Besch werde der Arbeitgeberin wird der B e- schluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 23. Februar 2015 - 9 BV 6 /14 - teilweise abgeändert und der Antrag des Betriebsrats zu Ziffer 1 abgewiesen. Gründe A. Die Beteiligten streiten über Unterlassungsansprüche des Betriebsrats. Die tarifgebundene Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Dienstlei s- tungsunternehmen in den Bereichen Brief - und Paketsendungen. In deren B e- trieb Niederlassung BRIEF G ist der antragstellende Betriebsrat gebi l det. Auf die in der s tationären Bearbeitung von Brief - und Paketsendungen b e schäfti g- ten Arbeitnehmer ohne Zustelltätigkeiten findet der Tarifvertrag Nr. 37b über April 1998, TV Arbeitszeit) Anwe n dung. Nach dessen § 3 Abs. 1 sind für alle Ar beitnehmer Dienstpläne aufzuste l len, wobei Grundlage für die Verteilung der Arbeitszeit die tarifvertraglich bzw. ei n- zelarbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit ist. In sog. arbeitsplatzbezog e nen Rahmendienstplänen vereinbaren die Betriebsparteien für ve rschiedene Fallg e- staltungen Regelungen über eine Verteilung der wöchentlichen Arbeit s zeit auf die einzelnen Arbeitstage sowie deren Beginn und Ende. Für Arbei t nehmer mit Zustelltätigkeiten werden nach § 2 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vom 16. März 2011 ( BV Arbeitszeit) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit ei n- schließlich der Ruhepausen in sog. Saisondienstplänen dar gestellt. In der Vorweihnachtszeit (sog. Starkverkehrszeit) sowie während der Sommerferien deckt die Arbeitgeberin zusätzlichen Personal bedarf in der stat i- onären Bearbeitung durch Einstellung befristet Beschäftigter. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, führt sie das Zustimmungsersetzungsverfahren durch und beschäftigt die betroffenen Arbeitnehmer vorläufig iSv. § 100 Abs. 2 BetrVG . 1 2 3 - 3 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 4 - An der Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu bestehenden Ra h- men - und Saisondienstplänen wird der Betriebsrat ebenso wenig beteiligt wie bei der erstmaligen Zuweisung neu eingestellter Arbeitnehmer . Im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahren s ha t der Betrieb s- rat im Wege mehrerer Wideranträge Unterlassungsbegehren geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe sowohl bei der konkreten Zuordnung der Stamm ar beitnehmer zu den vereinbarten Saison - und Rahmendienstplänen als auch der neu e ingestellte n Arbeitnehmer zu den Rahmendienstplänen ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu. Auch fehle es bei neu eingestellten Arbeitnehmern an einem kollektiven Tatbestand. Dieses entfalle nicht in f olge der bisherigen Duldung des betrie bsverfassungswidrigen Verha l- tens der Arbeitgeberin. Hinsichtlich der neu eingestellten Arbeitnehmer stehe dem Mitbestimmungsrecht auch nicht die zwingende Beteiligung in personellen Angelegenheiten nach § 99 BetrVG entgegen. Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt, 1. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, A r- beitnehmer iSd. § 5 BetrVG, die eingestellt sind, ta t- sächlich zur Arbeitsleistung einzusetzen oder die E r- bringung von Arbeitsleistung durch diese zu dulden, ohne dass zuvor über Beginn und Ende der für diese maßgeblichen täglichen Arbeitszeiten einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mit dem Betriebsrat eine Einigung erzielt oder durch den Spruch der Ein i- gungsstelle ersetzt worde n ist, 2. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, A r- beitnehmer iSd. § 5 BetrVG, die eingestellt sind, in einen bestehenden mitbestimmten Dienstplan einz u- setzen, ohne dass zuvor mit dem Betriebsrat über den Einsatz eine Einigung erzielt oder durc h den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist, 3. der Arbeitgeberin für jeden Tag und für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Verpflichtung aus Ziff. 1. und/oder Ziff. 2. ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro anzudrohen ; 4. h il fsweise zu Antrag Ziff. 2. : festzustellen, dass die Arbeitgeberin vor Einstellu n- gen von Arbeitnehmern iSd. § 5 BetrVG verpflichtet 4 5 6 - 4 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 5 - ist, den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG darüber zu unterrichten, in welchem konkreten mitbestimmten Dienstplan, aus dem sich der arbeitstägliche Arbeit s- beginn und das arbeitstägliche Arbeitsende sowie die Lage der Pausen ergibt, der Einsatz der Beschäfti g- ten erfolgen soll und seine Zustimmung hierzu einz u- holen. Die Unterrichtungsverpflichtung gilt auch für vorläufige Ei nstellungen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Das Mitb e- stimmungsrecht des Betriebsrats sei aufgrund der mit ih r vereinbarten Saison - und Rahmendienstpläne verbraucht. Zudem erfolge die Einteilung der neu ei n- gestellten Arbeitnehme r vor deren tatsächliche r Eingliederung in die Betriebso r- ganisation. Erst mit der Aufnahme der Tätigkeit an dem zugewiesenen Arbeit s- platz handele es sich um Arbeitnehmer iSd. Betriebsverfassungsgesetzes. Z u- vor bestehe kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs . 1 Nr. 2 BetrVG; nachfo l- gend nehme sie keine neuen Zuordnungen vor. Weiterhin enthielten die §§ 99, 100 BetrVG bei Neueinstellungen abschließende Reg e lungen. Anderenfalls könne der Betriebsrat im Falle einer Nichteinigung über die Zuweisung kurzze i- tig Bes chäftigter zu einem Dienstplan ein faktisches Beschäftigungsverbot e r- zwingen. Das verletze die Arbeitgeberin in ihren Grundrechten aus Art. 12 und Art. 14 GG. Schließlich überschreite die begehrte Unterlassung der Beschäft i- gung auch die Grenzen des Unterla ssungsanspruchs. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 1. bis 3. stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Antr agsabweisung. In der Rechtsbeschwerdeinstanz hat der Betriebsrat seine Unterlassungsanträge durch weitere , hilfsweise gestellte A n- träge ergänzt. B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hat hinsichtlich des Antrags zu 1. und de s Antrag s zu 3., soweit die ser auf den Antrag zu 1. bezogen ist, Erfolg. Im Ü brigen ist sie unbegründet. Der hilfsweise gestellte Antrag zu 4. und die weiteren in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellten Hilfsa nträge fallen d a- her dem Senat nicht zur Entscheidung an. 7 8 9 - 5 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 6 - I. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht ihre Beschwerde gegen den Antrag zu 1. zurückgewiesen hat. Dieser ist unbegründet. Daher fällt der Antrag zu 3 ., der ersichtlich nur für den Fall des Obsiegens gestellt i st, insoweit nicht zur Entscheidung an. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass es für die von dem Unte r- lassungsantrag erfassten Fallgestaltungen - den Einsatz von Arbeitnehmern unabhängig von einer Zuordnung zu vereinbarten Saison - oder Rahmendiens t- p länen - an einer Wiederholungs - oder einer Erstbegehungsgefahr fehlt, die Tatbestandsvoraussetzung e ines Unterlassungsanspruchs ist (dazu BAG 18. November 2014 - 1 AZR 257/13 - Rn. 3 8 f f . , BAGE 150, 50) . Zwar folgt eine Wiederholungsgefahr bereits aus der erstmaligen Verletzung eines Mitbesti m- mungsrechts in einem konkreten betrieblichen Anlassfall. Der Betriebsrat macht aber selbst nicht geltend, die Arbeitgeberin habe Stammarbeitnehmer oder neu eingestellte Beschäftigte unabhängig von den mit ihm vereinbar ten Saison - und Rahmendienstplänen - mögen diese im Hinblick auf ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unzureichend sein - eingesetzt. Es sind auch keine Umstände vorgetragen, aus denen sich eine entsprechende Erstbeg e- hungsgefahr durch die Arbeitgeberin ergeben könnte. II. D ie Rechtsbeschwerde ist im Übrigen unbegründet. D er Antrag zu 2 . und der Antrag zu 3., soweit er sich auf dieses Unterlassungsbegehren bezieht, sind begründet. 1. D er Antr a g zu 2. ist nach gebotener Auslegung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. a) D as Unterlassungsbegehren des Betriebsrats erfasst alle Arbeitnehmer , unabhängig davon, ob sie Zustelltätigkeiten ausüben oder in der stationären B earbeitung tätig sind. Weiterhin bezieht e s sich - wie auch der Antrag zu 1. zeigt - auf die nicht mitbestimmte personenbezogene Zuordnung sowohl von Stammarbeitnehmern als auch von neu eingestellten Arbeitnehmern zu den von den Betriebsparteien vereinbarten Saison - und Rahmendienstplänen. 10 11 12 13 14 - 6 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 7 - b) Mit diesem Inhalt sind die Anträge hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrten Unterlassungspflichten sind so konkretisiert, dass die Arbeitgeberin erkennen kann, was von ihr verlangt wird. 2. Das mit dem Antrag zu 2. verfolgte Unterlass ungsbegehren ist begrü n- det. a) D er Betriebsrat kann sich für sein Unterlassungsbegehren auf eine Ve r- letzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG stützen. a a ) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich der Betriebsrat gegen zu e rwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbesti m- mungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs we h- ren (BAG 30. Juni 2015 - 1 ABR 71/13 - Rn. 16 mwN ) . bb) Sowohl die Zuordnung der Stammarbeitnehmer als auch die der neu eingestellten Arbeitnehmer zu den lediglich arbeitsplatzbezogenen Rahme n- dienstplänen und zu den auf Grundlage der BV Arbeitszeit erstellten Saiso n- d ienstplänen unterfällt als Festlegung der konkreten Lage und Verteilung der Arbeitszeit dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Weder die Rahmen dienst pläne noch die BV Arbeitszeit regeln eine konkrete Zuordnung der einzelnen Arbeitnehm e r . Sie enthalten auch kei ne ko n- krete n Verfahrensgrundsätze, die von der Arbeitgeberin lediglich umgesetzt werden müssten. (1 ) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeits zeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Der Zweck des Mi t- bestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Pr i- vatlebens nutzbaren Zeit zur G eltung zu bringen (BAG 30. Juni 2015 - 1 ABR 71/13 - Rn. 22 mwN) . Das Beteiligungsrecht umfasst bei D ienstplänen wie den vorliegenden nicht nur deren Erstellung und Ausgestaltung bezogen auf Beginn 15 16 17 18 19 20 - 7 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 8 - und Ende der Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen, sonder n auch die B e- stimmung desjenigen Personenkreises, der seine Arbeitsleistung danach zu erbringen hat. Darüber hinaus erfasst das Mitbestimmungsrecht auch die Z u- ordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu einem mitbestimmten Dienstplan (für Schichtpläne BAG 19. Ju ni 2012 - 1 ABR 19/11 - Rn. 18 mwN, BAGE 142, 87) . (2 ) Soweit die Zuordnung neu eingestellter Arbeitnehmer zu den einzelnen Rahmendienstplänen zwischen den Betriebsparteien im Streit steht, fehlt es entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin (unter Hinweis auf LAG Nürnberg 21. Dezember 2011 - 4 TaBV 19 /11 - ) nicht an einem für das Mitbestimmung s- recht erforderlichen kollektiven Tatbestand. Ein solcher liegt vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Recht s- ausüb ung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berührt (BAG 30. Juni 2015 - 1 ABR 71/13 - Rn. 27 mwN) . Die Festlegung der Lage der Arbeitszeit und die der Pausen neu eingestellter Arbeitnehmer berührt typischerweise nicht nur deren Interesse, sondern auch das der Stammbele g- schaft. Es geht um die Frage, welche Arbeitnehmer zu welcher Zeit mit welchen anderen Arbeitnehmern ihre Arbeitsleistung erbringen. Diese Frage stellt sich auch in Bezug auf die neu eingestellten Arbeitnehmer unabh ängig von deren Person und deren individuellen Wünschen (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 19 mwN, BAGE 122, 127) . (3 ) Das Mitbestimmungsrecht gilt auch für neu eingestellte Arbeitnehmer. Es setzt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht die Aufnahme der Arbeit an einem vom Arbeitgeber zugewiesenen Arbeitsplatz voraus. Zudem werden die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht durch die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats in den personellen Angelegenheiten ve r- drängt. ( a ) Nach § 1 Abs. 1 BetrVG sind in Betrieben mit mindestens fünf wahlb e- rechtigten Arbeitnehmern Betriebsräte zu bilden. Diesen weist das Betriebsve r- fassungsgesetz bestimmte Mitbestimmungsrechte und Mitwirkungsbefugnisse zu. Dadurch gewährleistet das Gesetz eine Beteil igung der Arbeitnehmer an Entscheidungsbefugnissen des Arbeitgebers, die ihm infolge de s durch den 21 22 23 - 8 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 9 - Arbeitsvertrag vermittelten Direktionsrechts und das Eigentum oder den Besitz an Produktionsmitteln zustehen (vgl. Fitting 28. Aufl. § 1 Rn. 2) . Die Beteil i- g ungsbefugnisse des Betriebsrats erstrecken sich auf die Arbeitnehmer des Betriebs. Das sind nach § 5 Abs. 1 BetrVG zunächst jene, die unmittelbar in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und aufgrund dessen zur Arbeitsaufnahme in dessen Betrie b verpflichtet sind (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 1 7 , BAGE 144,74) . Hierfür kommt es auf den Vollzug der Eingliederung in den Betrieb nicht an. ( b ) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus der Systematik des Betriebsve r- fassungsgesetzes. Die Mitbe stimmungsrechte des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten nach § 99 BetrVG einerseits und in sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG andererseits betreffen unterschiedliche Reg e- lungsgegenstände und sind mit anderen Konfliktlösungsmecha nismen ausg e- stattet. Sie stehen daher selb st ständig nebeneinander (st. Rspr. BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - zu B II 6 b der Gründe, BAGE 98, 60). Auch für die A n- nahme, bei Neueinstellungen lasse die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG keinen Raum (so Bayreuther NZA 2016, 921, 922) , fehlt es an Anhaltspunkten. Mit der Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung oder deren Ersetzung im a r- beitsgerichtlichen Verfahren ist keine Ent scheidung über die konkrete Lage der Arbeitszeit und der Pausen dieses Arbeitnehmers verbunden. cc ) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verletzt die Arbei t- geberin das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Sie weist sowohl Stammarbeitnehmer als auch neu eingestellte Arbei t- nehmer den mitbestimmten Saison - und Rahmendienstplänen zu, ohne den Betriebsrat an dieser Maßnahme zu beteiligen. Dies ist nicht deshalb entbeh r- lich, weil der Betriebsrat an der Erstellung der Saison - und Rahmendienstpläne mitgewirkt hat. Die Betriebsparteien haben weder in diesen noch in der BV A r- beitszeit ein Zuweisungsverfahren geregelt, das die Arbeitgeberin lediglich vol l- ziehen müsste. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ihr in diesen Rahme ndiens t- plänen oder durch die BV Arbeitszeit das Recht eingeräumt worden wäre, ohne 24 25 - 9 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 10 - seine Mitwirkung die erforderliche Zuordnung der Arbeitnehmer vorzunehmen. Deshalb kann es dahinstehen, ob der Arbeitgeberin ein solches einseitiges G e- staltungsrecht über ei nen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand überhaupt e r- öffnet werden kann (dazu BAG 8. Juni 2004 - 1 ABR 4/03 - zu B III 4 a der Gründe mwN, BAGE 111, 48) . Allerdings hat der Betriebsrat sein Mitbesti m- mungsrecht in der Vergangenheit nicht in Anspruch genomme n. Das ist jedoch unschädlich. Weder kann der Betriebsrat auf die Ausübung eines Mitbesti m- mungsrechts verzichten (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Grü n- de, BAGE 106, 204) noch kann das Mitbestimmungsrecht verwirken (BAG 28. August 2007 - 1 ABR 70/06 - Rn. 14 mwN) . b) Das Unterlassungsbegehren des Betriebsrats ist kein unbegründeter Globalantrag. Es umfasst keine Fallgestaltungen, die nicht durch das Mitb e- stimmungsrecht gedeckt sind. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin handelt es sich n icht de s- halb um einen unbegründeten Globalantrag, weil der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. Unterlassungsanspruch auf ihr mitbestimmungswidriges Handeln, also die b e- trieblichen Anlassfälle bezieht. Diese sind durch mitbestimmte Saison - und Rahmendienstpläne sowie die Missachtung des Mitbestimmungsrechts durch Zuweisung der bereits beschäftigten und der neu eingestell te n Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrats gekennzeichnet. Nichts anderes bringt das Unterlassungsbegehren des Betriebsrats zum Ausdruck. c) D as Unterlassungsbegehren geht auch nicht über das zum Schutze des Mitbestimmungsrechts Gebotene hinaus. a a) Verletzt der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, entspricht es dem negatorischen Rechtsschutz zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts, den Arbeitgeber als Störer auf Unterlassung eines nicht mitbestimmten zeitlichen Einsatzes der Arbeitnehmer - als Verletzungshan d- lung - in Anspruch zu nehmen. Die Konnexität zwischen Rechtsverletzung und Rechtsschutzziel ist daher entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde 26 27 28 29 - 10 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 - 11 - gewahrt. Dabei kann nicht - wie die Arbeitgeberin meint - - rechtlichen Arbeitsvertrags zweier anderer r weiterer rechtlicher Schluss, es handele sich bei diesem nicht um eine soziale Angelegenheit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, unzutreffend. b b) Die Zuerkennung des Unterlassungsanspruchs verletzt die Arbeitgeb e- rin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs . 1 GG, welches vorliegend allein maßgebend sein kann (vgl. BVerfG 18. Dezember 1985 - 1 BvR 143/8 3 - zu II 2 der Gründe; s h. auch 30. April 2015 - 1 BvR 2274/12 - Rn. 17) . (1 ) Das Recht auf unternehmerische Betätigung ist nicht schrankenlos g e- währleistet . Die mögliche Beeinträchtigung der unternehmerischen Entsche i- dungsfreiheit durch mitbestimmte Regelungen über die Verteilung der Arbeit s- zeit auf die einzelnen Wochentage begrenzt nicht das Mitbestimmungsrecht. Diese Beschränkung ist vielmehr die im Gesetz angelegte Folge des Bestehens von Mitbestimmungsrechten (BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 31/03 (A) - zu B III 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 227) . (2 ) r- schäftigung der Arbeitnehmer wird nicht gänzlich untersagt, sondern sie ist von einer mitbestimmten oder über die Einigungsstelle erzwingbaren Regelung der Betriebsparteien abhängig. Der Unterlassungsanspruch bezieht sich deshalb entgegen der Annahme der R der Arbeitnehmer und dies auch nur für den Fall, dass die Arbeitgeberin keine Übereinkunft mit dem Betriebsrat, ggf. durch einen Spruch der Einigungsstelle über die Zuordnung der Arbei tnehmer zu den bestehenden Rahmen - und Sa i- son dienstplänen herbeiführt. Deshalb kann der auf die Verletzung des Mitb e- stimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gestützte Unterlassungsa n- spruch auch nicht mit der Aufhebung personeller Maßnahmen nach § 101 BetrVG gleich ge setzt werden. Schließlich übersieht die Arbeitgeberin, dass sie mit dem Betriebsrat allgemeine Grundregeln über die Dienstplangestaltung ei n- schließlich der erforderlichen Kriterien, denen ein Dienstplan zu entsprechen 30 31 32 - 11 - 1 ABR 5/16 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 hat, vereinbaren kann (dazu ausf. BAG 8. Dezember 2015 - 1 ABR 2/14 - Rn. 15, BAGE 153, 318; 1. Juli 20 0 3 - 1 ABR 22/02 - zu B II 2 b dd (1) der Gründe, BAGE 107, 9) . Auch können die Betriebsparteien Verfahrensregelu n- gen treffen, die eine ggf. erforderliche kurzfristige Entsche idung der Einigung s- stelle herbeiführen. 3. Der Antrag zu 3 . ist, soweit er sich auf den Antrag zu 2 . bezieht, zulä s- sig und begründet. Das Prozessgericht kann dem Schuldner für den Fall, dass er der Verpflichtung zuwiderhandelt, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, gemäß § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO auf Antrag wegen einer jeden Zuwide r- handlung die Festsetzung von Ordnungsgeldern androhen. Der Antrag kann mit dem Sachantrag im Erkenntnisverfahren verbunden werden (BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 24 , BAGE 122, 127) . Die auch im Falle des allgeme i- nen Unterlassungsanspruchs zu beachtende Höchstgrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG (BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B V der Gründe, BAGE 110, 252) ist gewahrt. Für eine Begrenzung nach Maßgabe des § 101 Satz 3 BetrVG besteht kein Raum. Hierbei handelt es sich um ein Zwangsgeld, mittels dessen der Arbeitgeber zu der Befolgung eine r gerichtliche n Anordnung angehalten werden soll (§ 888 ZPO) . Hingegen richtet sich die Durchsetzung einer gerichtlichen Unterl assungsverfügung nach den Grundsätzen des § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO. Schmidt Treber Heinkel Hayen Rose 33

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