1. Senat - Mitbestimmung bei der Festlegung von sog. Ausgleichszeiträumen/Schwankungsbreiten - Zuständigkeit in Fällen sog. gespaltener Arbeitgeberstellung

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 26. September 2017 Erster Senat - 1 ABR 57/15 - ECLI:DE:BAG:2017:260917.B.1ABR57.15.0 I. Arbeitsgericht Hamburg Beschluss vom 22. Januar 2014 - 16 BV 24/13 - II. Landesarbeitsgericht Hamburg Beschluss vom 6. Juli 2015 - 8 TaBV 7/14 - Entscheidungsstichworte : Mitbestimmung bei der Festlegung von sog. Ausgleichszeiträumen/ Schwankungsbreiten - Zuständigkeit in Fällen sog. gespaltener Arbeitg e- berstellung Leitsätze: 1. Die Beachtung der Grundsätze des Einigungsstellenverfahrens sind erst zu prüfen, soweit die Einigungsstelle eine der Mitbestimmung unte r- liegende Angelegenheit materiell ausgestaltet, nicht aber, wenn sie sich für unzuständig erklärt. 2. Die Festlegung eines Ausgleichszeitraums der regelmäßigen durc h- schnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit so wie der Schwankungsbreite e i- nes Arbeitszeitkontos betreffen die Lage der Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 2 BetrVG und stehen mit dieser in einem untrennbaren Zusamme n- hang. Diese einheitliche mitbestimmungspflichtige Angelegenheit kann nicht aufgespalten werden, auch wenn sie weitergehende vergütung s- rechtliche Folgen haben kann. ECLI:DE:BAG:2017:260917.B.1ABR57.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 57/15 8 TaBV 7/14 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. September 2017 BESCHLUSS Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller, 2. Beschwerdeführer und Rechtsbeschwerdeführer, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 26. September 2017 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber und Dr. Heinkel sowie die e h- renamtlichen Richter Fasbender und Dr. Klebe für Recht erkannt: - 2 - 1 ABR 57/15 ECLI:DE:BAG:2017:260917.B.1ABR57.15.0 - 3 - Auf die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers wird der B e- schluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 6. Juli 2015 - 8 TaBV 7/14 - aufgehoben. Auf die Beschwerde des Arbeitgebers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. Januar 2014 - 16 BV 24/13 - abgeändert und der Antrag des Betrieb s- rats abgewiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht bei der Festl e- g ung und Ausgestaltung von Ausgleichszeiträume n für Arbeitszeit en gestellter Arbeitnehmer . Der antragstellende Betriebsrat ist für den Betrieb des zu 2. beteiligte n Arbeitgeber s gewählt. Dieser ist ein eingetragener Verein , der seine Beschäfti g- te n auf der Grundlage eines Personalgestellungsvertrags im Pflege - und Fun k- tionsdienst der A GmbH ( K linikum) ein setzt. Der Arbeitgeber ist nicht tarifg e- bunden, wendet aber den Tarifvertrag für den Kra n kenhaus - Arbeitgeberverband Hamburg e.V. vom 14. Juni 2007 idF vom 7. Mai 2012 (im Folgenden TV - KAH) a n . N ach § 6 Abs. 1 TV - KAH beträgt die rege l mäßige Arbeitszeit ausschließlich der Pausen durchschnittlich 38,5 Stunden wöchentlich , wobei nach Abs. 2 di e- ser Tarifvorschrift für die Berechnung des Durchschnitts ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen ist . Der Einsatz der gestellten Arbeitnehmer erfolgt nach Schichtplänen, die das K linikum mit dem bei ihm gebildeten Betriebsrat vereinbart. Gleichwohl ve r- langte der antragstellende B etriebsrat vom Arbeitgeber den Abschluss einer nach § 6 Abs. 2 TV - KAH sowie zulässige Plus - von den Betriebsparteien errichtete Einigungsstelle erklärte sich mit S pruch vom 1 2 3 - 3 - 1 ABR 57/15 ECLI:DE:BAG:2017:260917.B.1ABR57.15.0 - 4 - 29. Au gust 2013 für unzuständig , weil die beanspruchte Mitbestimmung dem Betriebsrat des K linikums obliege . Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, der Spruch der Einigung s- stelle sei bereits aufgrund erheblicher Verfahrensfehler aufzuheben . Überdies betreffe die Festlegung von Ausgleichszeiträumen iSd. Tarifvertrags und max i- malen Schwankungen auf einem zu führenden Arbeitszeitkonto nicht nur die Lage der betriebli chen Arbeit s zeit gestellter Arbeitnehmer , sondern auch einen Entlohnungsgrundsatz iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG . Sie be stimme über den Zeit raum, i nnerhalb dessen zuschlagspflichtige Arbeits zeit anfie le. Hierbei habe der Betriebsrat des Gestellungsbe triebs mitzubestimmen . Der Betriebsrat hat beantragt s- gleichszeiträume nach § 6 Abs. 2 TV - KAH sowie zulässige Plus - August 2013 respektive 3. September 2013 unwirksam ist. Der Arbeitgeber hat Antragsabweisung beantragt. Die V orinstanzen haben dem Antrag stattgegeben. Mit seiner Recht s- beschwerde begehrt der Arbeitgeber die Abweisung des Antrags. B. Die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers ist begründet. Dem Betrieb s- rat steht das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nicht zu. Das hat das Landesarbeitsgericht verkannt. I. Der Antrag ist zulässig. 1. Der Antrag des Betriebsrats bedarf der Auslegung. a) Er ist s einem Wortlaut nach auf die Feststellung der Unwirksamkeit e i- nes Einigungsstellenspruchs gerichtet. Ein solcher Antrag wär e aber unzulä s- sig, weil er kein nach § 256 Abs. 1 ZPO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zum Gegenstand hätte. Beschlüsse der Einigungsstelle, mit denen diese ihre Zuständigkeit bejaht oder verneint, begründen als Entscheidungen über eine Rechtsfrage ke in Rechtsverhältnis zwischen den Betriebsparteien. Sie stellen 4 5 6 7 8 9 10 11 - 4 - 1 ABR 57/15 ECLI:DE:BAG:2017:260917.B.1ABR57.15.0 - 5 - keine die Einigung der Betriebsparteien ersetzende und diese bindende Reg e- lung iSd. § 87 Abs. 2 BetrVG dar. Die Zuständigkeit der Einigungsstelle ist a b- hängig vom Bestehen eines Mitbestimmungsr echts. Nur hierüber können die Gerichte mit Bindungswirkung entscheiden ( st. Rspr. , zB BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 18/14 - Rn. 13 mwN ) . b) Eine Betriebspartei kann allerdings mit einer auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts gerichteten Feststellung ihr Verfa h- rensziel erreichen. Dazu ist der Antrag unter Heranziehung des jeweiligen Vo r- bringens möglichst so auszulegen, dass er die vom Antragsteller erstrebte Sachentscheidung zulässt ( BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 18/14 - Rn. 15 mwN ) . Vorliegend lässt sich den Ausführungen des Betriebsrats entnehmen, dass er ein Mitbestimmungsrecht zum vereinbarten Regelungsgegenstand der Einigungsstelle in Anspruch nimmt. Danach verlangt er die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei der Fest legung des Ausgleichszeitraums nach § 6 Abs. 2 TV - KAH und der innerhalb des Ausgleichszeitraums zulässigen Plus - und Minusstunden. 2. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht nicht entgegen, dass die Fes tstellung eines Mitbesti m- - lassen sich diese Begrifflichkeiten der Vorschrift des § 6 Abs. 2 TV - KAH nicht zuordnen. Das Vorbringen des Betriebsrats macht aber hinreichend deutlich, da ss damit die festzulegende Schwankungsbreite der zu leistenden Arbeit s- stunden innerhalb des Ausgleichszeitraums nach § 6 Abs. 2 TV - KAH gemeint ist . Dies hat der Arbeitgeber auch so verstanden. II . An dem Verfahren sind keine weitere n Personen oder Stellen iSd. § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der B e- triebsparteien des K linikums ist nicht betroffen. Der antragstellende Betriebsrat erstrebt keine Mitwirkung an Entscheidungen der Arbeitgeberin de s Einsatzb e- triebs. 12 13 14 - 5 - 1 ABR 57/15 ECLI:DE:BAG:2017:260917.B.1ABR57.15.0 - 6 - II I . Der Antrag ist unbegründet. In der fraglichen Angelegenheit hat der B e- triebsrat nicht mitzubestimmen. 1. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht die Einhaltung der Grundsätze des Einigungsstellenverfahrens einer gesonderten Prüfu ng unterzogen. Deren Beachtung ist für die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses und damit für die Beantwortung einer Rechtsfrage irrelevant. Verfahrensfehler der Einigungsstelle sind erst zu prüfen, soweit sie eine der Mitbestimmung unterli e- gende Angelegenheit materiell ausgestal tet , nicht aber, wenn sie sich für unz u- ständig erklärt . 2 . Anders als der Arbeitgeber meint, ist ein Mitbestimm ungsrecht nicht nach dem Ein gangs halbs atz des § 87 Abs. 1 BetrVG ausgeschlossen. Die b e- treffende Angelege nheit ist weder gesetzlich noch tarifvertraglich abschließend gere gelt . § 3 Satz 2 ArbZG enthält keine abschließende Regelung , sondern b e- schreibt lediglich den Rahmen, innerhalb dessen werktägliche Arbeitszeit ve r- längert werden kann. Der Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG und ein damit einhergehender Ausschluss des Mitbestimmungsrechts verlangt die Tarif gebundenheit des Arbeitgebers iSv. § 3 Abs. 1 TVG ( BAG 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 21 , BAGE 139, 332 ) . Nicht ausreichend ist es, wenn der Ar beitgeber tarifliche Regelungen lediglich aufgrund vertragl i- cher Vereinbarungen anwendet. 3. Die Festlegung des Ausgleichszeitraums für die Einhaltung der Wochenarbeitszeit sowie der Umfang der Schwankungsbreite eines Arbe itszei t- kontos sind zwar nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtig . Der antragstellende Betr iebsrat ist jedoch nicht Träger des Mitbestimmungsrechts. a) Nach dieser Vorschrift hat ein Betriebsrat mitzubestimmen bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verte i- lung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Das Mitbestimm ungsrecht dient dazu, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien Zeit für die Gestaltung ihres Privatlebens zur Geltung zu bringen (BAG 17. November 2015 - 1 ABR 76/13 - Rn. 24, BAGE 153, 225) . 15 16 17 18 19 - 6 - 1 ABR 57/15 ECLI:DE:BAG:2017:260917.B.1ABR57.15.0 - 7 - b) Bestimmt sich das zeitliche Maß der vom Arbeitnehmer geschuldeten A rbeitszeit nach einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit un d ist für die Berechnung des Durchschnitts ein bestimmter Zeitraum vorgegeben, bedarf es neben der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit z u- gleich der Festlegung des Ausgleichzeitraums, auf den bezogen die jeweilige Wochenarbeitszeit zu v erteilen und zu erreichen ist. Dazu ist von den Betrieb s- parteien ein Zeitrahmen zu de finieren, innerhalb dessen Unter - oder Übe r- schreitungen einer fiktiv nach dem Durchschnittswert fortgeschriebenen rege l- mäßigen wöchentlichen A rbeitszeit aufgrund der tatsä chlich erbrachten Arbeit s- stunden auszuglei chen sind . Weiterhin kann die maximale Schwankungsbreite eines danach zu führenden Arbeitszeitkontos festgelegt werden. Mit diesen R e- gelungen können die Betriebsparteien die Lage der betrieblichen Arbeitszeit entsp rechend den I nteressen de s Arbeit gebers und denen der Arbeitnehmer gestalten . S owohl d ie Bestimm ung eines Ausgleichszeitraums als auch die der Schwankungsbreite des Arbeitszeitkontos betr effen die Lage und die Verteilung der Arbeitszeit iSd. gesetzlichen M itbestimmungstatbestands . Sie steh en daher in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Festlegung von Beginn und E n- de der täglichen Arbeitszeit und deren Verteilung auf die einzelnen Wochentage ( BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 21 ) . Hierbei handelt es sich um eine einheitliche mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Diese kann nicht - wie der Betriebsrat meint - aufgespalten werden in eine solche zur Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit und in eine sol che zur Festlegung von Au s- gle ichszeiträumen und arbeitstäglichen Schwankungsbreiten. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt ein e Aufspaltung der einheitlichen Mitbestimmungsangelegenheit nicht aus einer Vergütungspflicht des Arbeitg e- bers für zuschlagspflichtige Arbe itszeitlagen . Auch wenn die jeweilige Lage der Arbeitszeit aufgrund arbeits - oder tarifvertraglicher Regelungen weitergehende vergütungsrechtliche Folgen haben kann , handelt es sich nicht um eine Ang e- legenheit der betrieblichen Lohngestaltung iSv. § 87 Abs . 1 Nr. 10 BetrVG ( BAG 1. Juli 2003 - 1 ABR 22/02 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 107, 9 ) . c ) Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG steht vorli e- gend dem Betriebsrat des K linikums als Einsatzbetrieb und nicht dem antra g- 20 21 - 7 - 1 ABR 57/15 ECLI:DE:BAG:2017:260917.B.1ABR57.15.0 stellenden Betriebsrat zu. Nach der st ändigen Rechtsprechung des Senats b e- stimmt sich die Zuständigkeit für die Wahrnehmung von Mitbestimmungs rec h- ten in Bezug auf gestellte A rbeitnehmer nach dem Gegenstand des Mitbesti m- mungsrechts und der darauf bezogenen Entscheidungsmacht des jeweiligen Arbeitgebers. In Fragen der Arbeitszeit ist Gegenstand des Mitbestimmung s- rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Interesse der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit , die zu gleich die ihrer freien Zeit bestimmt . Soweit Arbei t- nehmer einem Drittbetrieb gestellt werden und in dessen Betriebsorganisation zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung eingegliedert werden , begründet dieser Normzweck die Zuständigkeit des dortigen Betriebs rats. I n einem solchen Fall einer sog. gespaltenen Arbeitgeberstel lung steht dem Arbeitgeber des Einsat z- betriebs das Weisungsrecht in Be zug auf die gestellten A rbeitnehmer zu . Au f- grund dessen ist er be fugt , innerhalb seiner Betriebsorganisation anstelle des Vertragsarbeitgebers Beginn und Ende der Ar beitszeit auch für di e gestellten A rbeitnehmer festzulegen (BAG 18. Juli 2017 - 1 ABR 15/16 - Rn. 23) . An di e- ser Entscheidung kann ein Betrieb srat, der für den Gestellungsb etrieb und d a- mit einen anderen Betrieb gebildet ist, nicht beteiligt werden. Anderes mag zwar gelten, soweit sich der gestellende Arbeitgeber im Gestellungsvertrag konkrete Weisungsrechte hinsichtlich des zeitlichen Einsatzes der gestellten Arbeitne h- mer vorbehalten hat ( vgl. BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - Rn. 31 , BAGE 98, 60 ) . Auf eine solche Angelegenheit beruft sich der antragstellende Betriebsrat aber nicht. Schmidt Treber Heinkel Fasbender Klebe

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