1. Senat - Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Übernahme eines Leiharbeitnehmers - nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 30. September 2014 Erster Senat - 1 ABR 79/12 - I. Arbeitsgericht Braunschweig Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 7 BV 12/11 - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Beschluss vom 19. September 2012 - 17 TaBV 124/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Übernahme eines Leiharbei t- nehmers - nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung Bestimmungen: BetrVG § 99; AÜG § 1 Abs. 1 Satz 2 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 79/12 17 TaBV 124/11 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 30. September 2014 BESCHLUSS Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin und Rechtsbeschwerdeführerin, 2. Beschwerdeführer, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 30. September 2014 durch die Präsidentin des Bundesarbe itsgerichts Schmidt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bunde s- arbeitsgericht K. Schmidt sowie die ehrenamtlichen Richter Schäferkord und Platow für Recht erkannt: - 2 - 1 ABR 79/12 - 3 - Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den B e- schluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. September 2012 - 17 TaBV 124/11 - wird zurückg e- wiesen, soweit sie sich gegen die Entscheidung über den Antrag zu 1. richtet. Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt. Von Rechts wegen! Gründe A. Die B eteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verwe i- gerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist nach ihrem unwidersprochen g e- B GmbH & Co. KG, welche 272 (Stamm - )Arbeit nehmer und 55 Leiharbeit - nehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb ist der zu 2. b e teiligte B e triebsrat gebildet. Diesem teilte die vormalige Arbeitgeberin im D e zember 2006 ihre grundsätzl i- che Absicht mit, ab dem 1. April 2007 alle freien oder frei we r denden Stellen mit Arbeitnehmern zu besetzen, die bei der D GmbH & Co. KG (D ) angestellt sind und der A r beitgeberin zur Arbeitslei s tung überlassen wer den . Die D ve r fügt über ein e Erlaubnis zur Arbeitne h merüberlassung. Am 4. Mai 2011 schrieb die vormalige Arbeitgeberin unternehmensi n- Juni 2011 i n- e fristete Arbeitnehmerin W (nunmehr R ). Am 29 . Juni 2011 ging bei ihr e i ne Hau s mi t te i- lung des Betriebsrats ein , mit der er seine Z u stimmung zu di e ser Ma ß nahme verweigerte und ua. ausführte : 1 2 3 - 3 - 1 ABR 79/12 - 4 - praktizierte Dauerausleihe und die damit ei n- hergehende Umgehung der im B geltenden Tari f ordnung verstößt gegen Artikel 9 des Grundgesetzes. Ziel des AÜG ist es, neue Beschäft i gungsmöglichkeiten zu e r- schließen. Ziel war und ist es nicht, Stammarbeitsplätze in Leiharbeitsplätze umzuwa n Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 unterrichtete die vormalige Arbeitg e- berin den Betriebsrat über die beabsichtigte vorläufige Einstellung der Arbei t- nehmerin. Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 6. Juli 2011. Mit am 7. Juli 2011 beim Arbeitsg ericht eingegangener Antragsschrift hat die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau R sowie die Feststellung der dri n ge n den Erforderlich keit deren vorläufigen Einsatzes begehrt. Sie hat vorg e bracht, die vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe berechtigten nicht, der pers o nellen Maßnahme die Zustimmung zu verweigern . Die vorläufige Durc h führung der Maßnahme sei dringend erforderlich. Die Arbeitgeberin hat - sinngemäß - beantragt, 1. die vom Betriebsrat mit Hausmitteilung vom 29. Juni 2011 verweigerte Zustimmung zur Einstellung von Frau R zu ersetzen und 2. festzustellen, dass die zum 1. Juli 2011 vorgeno m- mene vorläufige Einstellung von Frau R aus sac h l i- chen Gründen dringend erforderlich war. Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen entsprochen. Das Landesarbeit s- gericht hat sie auf die Beschwerde des Betriebsrats am 19. September 2 012 abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiede r- herstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantra g unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung 4 5 6 7 8 9 - 4 - 1 ABR 79/12 - 5 - der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme war das Verfahren einzustellen. I. Der im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene und vom Betr iebsrat nicht in Abrede gestellte Vortrag, die Arbeitgeberin sei Rechtsnachfolgerin der B GmbH & Co. KG, hat keine verfahrensrechtl i chen Auswirkungen. Es ist zwar unklar, auf welchen Tatsachen die mitgeteilte Rechtsnachfolge ber uht; das ist aber unschädlich. Sollte es sich um eine bloße Umfirmierung handeln, folgte hieraus keine prozessuale Besonderheit. Sollte ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB (oder eine gesellschaftsrechtliche U m strukturierung mit den Folgen des § 613a BGB) stattgefunden haben, wäre die Arbeitgeberin zum einen ve r- fahrensrechtlich in die Stellung als Rechtsb e schwerdeführerin und zum anderen betriebsverfassungsrechtlich in die Recht s stellung der vormaligen Antragstell e- rin eingetreten. Auch der Betriebsrat wäre Funktionsnachfolger seines Vorgä n- gers und träte in dessen Beteiligtenstellung in einem arbeitsgerichtlichen B e- schlussverfahren ein (vgl. zum Be triebsübe r gang BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 12 ff., BAGE 131, 1 ) . II. Der zulässige Zustimmungsersetzu ngsantrag zu 1. ist unbegründet. 1. Das mit dem Antrag verfolgte Zustimmungsersetzungsbegehren ist z u- lässig. D ie Arbeitgeberin besitzt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitne h- mer beschäftigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 BetrVG (auch) vor der Überna hme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen. 2. Der Antrag ist unbegründet. Zwar hat d ie vormalige Arbeitgeberin den Betriebsrat mit ihrer Einstellungsmeldung vom 22. Juni 2011 ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG iVm . § 14 Abs. 3 AÜG um Zusti m- mung zu der beabsichtig ten Übernahme von Frau R zur Arbeitslei s tung e r sucht, so dass d ie Frist für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zu laufen begon nen hat. Auch gilt die Zustimmung des Betrieb s ra ts 10 11 12 13 - 5 - 1 ABR 79/12 - 6 - nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be trVG als erteilt, denn er hat mit der am 29. Juni 2011 bei der vormaligen Arbeitgeberin eingegangenen Hausmitte i lung seine Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG v erweigert. Der Antrag der Arbeitgeberin auf gerich t liche Ersetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG hat aber ke i nen E r folg, weil der Betriebsrat seine Zustimmung zu Recht mit der Begründung ve r weigert hat, die geplante Maßnahme verstoße gegen ein Ges etz. a) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßna h- me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst g e- gen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als so l- che untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerung s- grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen daher dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt ( vgl. zB BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 65 mwN ) . b) Hiernach hat der Betriebsrat die Zustimmung zwar nicht im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen Art. 9 GG, wohl aber gegen das AÜG zu Recht verweigert. aa) Der vom Betriebsrat geltend gemachte Verstoß gegen Art. 9 GG unter l- lung an sich verhindern will. Der auf die allein in Frage kommende kollektive Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestützte Einwand berührt allenfalls die Arbeitsbedingungen der einzustellenden Leiharbeitnehmerin. bb) Zutreffend macht der Betriebsrat aber geltend, die beabsichtigte pers o- nelle Einzelmaßnahme verstoße gegen das AÜG. Maßgeblich ist die im Zei t- 14 15 16 17 - 6 - 1 ABR 79/12 - 7 - punkt der Senatsentscheidung geltende Rechtslage und damit ua. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. a, Buchst. zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von April 2011 ( - Missbrauchs - verhinderungsgesetz - BGBl. I S. 642) - in § 1 Abs . 1 AÜG eingefügt worden ist und nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes am 1. Dezember 2011 in Kraft trat. Diese Bestimmung untersagt die nicht vorübergehende Überla s- sung von Arbeitnehmern. Sie stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. Die beabsichtigte Übernahme der Leiharbeitnehmerin R zur Arbeit s lei s tung ve r- r la s sung zugrunde. (1) Entsch eidend ist die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen En t- scheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch. Gegenstand eines Verfa h- rens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personell e Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antra g- stellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßg a- be der i m Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten. Das gilt auch, wenn die Änderung der Rechtslage für die vom B e- triebsrat angebrachten Verweigerungsgründe eine geänderte rechtliche Beurte i- lung erfordert. Wenn und soweit darin eine Änderung des Verfahrensgege n- standes und damit - trotz gleichbleibenden Antragswortlauts - eine Antragsä n- derung liegt, ist diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig, wenn der fes t- gestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Recht slage e r- möglicht, der Streitstoff nicht erweitert wird und die Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 30 mwN , BAGE 145, 355 ) u- erhafte Auslei u- stimmungsverweigerungsgrund hat sich nicht verändert. Für seine Beurteilung ist die derzeitige Rechtslage maßgeblich. Soweit mit der Änderung der zu b e- 18 - 7 - 1 ABR 79/12 - 8 - achtenden Rechtslage zugleich eine Änderung des Verfahrensgegenstandes in der Rechtsbeschwerdeinstanz verbunden sein sollte, wäre diese ausnahmswe i- se zulässig. Der Sachverhalt steht fest. Rechte der Beteiligten werden nicht b e- einträchtigt. (2) Danach kommt es auf das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehm erübe r- lassung in der am 30. September 2014 geltenden Fassung an. Nach der Rech t- sprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Das folgt aus einer Auslegung der Norm (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 ff., BAGE 145, 355 ; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 17, BAGE 146, 384 ) . Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist damit eine den Wortsinn übersteigende Rechtsfortbildung nicht verbunden. (a) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gebietet kein bestimmtes E r- gebnis ( vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 33, BAGE 145, 355 ) . Der in der Vorschrift gebrauchte Modus des Indikativs deutet allerdings nicht immer auf die (bloße) Beschreibung eines Geschehens , sondern kann auch Verbin d- lichkeit ausdrücken . In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es nicht unüblich, stilistisch anstelle des (befehlenden) Imperativs den (beschreibenden) Indikativ zu verwenden (vgl . hierzu die Empfehlungen zur Gestaltung von Rechtsvo r- schriften des Bundesministerium s der Justiz in: Handbuch der Rechtsförmlic h- keit 3. Aufl . 2008 [BAnz. vom 22. Oktober 2008 Nr. 160a S. 1 ff.] Teil B - Allgemeine Empfehlungen für das Formulieren von Rech tsvorschriften - Rn. 83 und Teil C - Stammgesetze - Rn. 393) . Die Verwendung des Indikativs lässt daher nicht zwingend darauf schließen, ein Ver - oder Gebot nicht aufste l- len zu wollen. (b) Gesetzessystematische Erwägungen streiten für einen obligatorisch en Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ( vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 3 4, BAGE 145, 355 ; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 26, BAGE 146, 384 ) . § i- nem Abs. 1 Satz 1, dass Arbeitge ber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) A r- 19 20 21 - 8 - 1 ABR 79/12 - 9 - beitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen . Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an En tleiher vorübe r- gehend. Im Kontext zu § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG deutet dies darauf, die unter den Erlaubnisvorbehalt für die Verleiher gestellte Überlassung ( nur ) in einer v o- rübergehend en zu sehen und eine dem nicht entsprechende Überlassung als gesetzwidrig, mithin nicht erlaubnisfähig einzuordnen. Dass Satz 2 von § 1 Abs. s- gehende Bedeutung im Sinn einer gesetzliche n Zuläs sigkeitsvoraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung hat, zeigt ferner der systematische Vergleich mit Satz 3 der Vorschrift, in welchem näher festgelegt ist, in welcher Konstellation keine Arbeitnehmerüberlassung (und damit auch keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) vorliegt. (c) Entscheidend für ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Unte r- sagung der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung sind Sinn und Zweck der Vorschrift. Regelmäßig erschöpfen sich gesetzliche Bestimmungen ni cht in bloßen Beschreibungen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nach der Intention des Gesetzgebers die nicht vorübergehende Arbei t- nehmerüberlassung ohne Folgen bleiben sollte. Wenn aber davon auszugehen ist, dass mit § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜ G - wie auch sonst bei Gesetzen, die über Definitionen oder Fiktionen hinausgehen - überhaupt etwas geregelt werden soll, so besteht der Regelungsinhalt darin, die nicht vorübergehende Arbei t- nehmerüberlassung auszuschließen ( vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 35, BAGE 145, 355 ) . (d) Entgegen der von der Arbeitgeberin unter Verweis auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 29. Oktober 2013 ( - 7 TaBV 15/13 - ) vertretenen Auffassung sprechen weder die Gesetzesmaterialien noch ein im Gesetzgebungsverfahren deutlich erkennbarer Wille des Gesetzgebers gegen ein Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagende Norm. 22 23 - 9 - 1 ABR 79/12 - 10 - (aa) Der Gesetzgeber wollte mit dem Missbrauchsverhinderungsg esetz und damit auch mit der Einfügung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG unionsrechtliche Vo r- (so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bu n- destages, BT - Plenarpro t okoll 17. Wahlperiode S. 11366 [B] ) . Er ist davon au s- gegangen, die Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Pa r- laments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104 - ) erfordere Änderu n- gen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil sie Arbeitnehmerüberlassung als vorübergehend definiere ( vgl. den Regierungsentwurf zum Missbrauchsverhi n- derungsge setz BT - Drs. 17/4804 S. 1) . Vor diesem Hintergrund ist mit § 1 Abs. 1 Satz 2 A das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht ( BT - Drs. 17/4804 S. 8 ) . Das bedeutet nach den verlautba r- ten Vorstellungen des Gesetzgebers (BT - Drs. 17/4804 S. 8) : o- rübergehende Überlassungen angelegtes Modell der A r- beitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsve r- hältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitne h- mer vorübergehend ist. Dabei wird e- im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zei t- komponente verstanden und insbesondere auf genau b e- stimmte Höchstüberlas soll, kommt doch erkennbar zum Ausdruck, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen werden sollte, die ein anderes als das auf vorübergehende Übe r- las sungen angelegte Modell von dem Parlamentarischen Staatssekretär Dr. Ralf Brauksiepe verantworte te, auf eine schriftliche Abgeordnetenfrage gegebene Antwort vom 2 9 . Februar ntsprechend dem Wesen einer Klarstellung eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt emnach auch weite r- 24 25 - 10 - 1 ABR 79/12 - 11 - hin eine nicht von vornherein zeit lich befristete Überlassung von Zeitar beitne h- (vgl. BT - Drs. 17/8829 S. 24) , vermag das nicht zu entkräften. Ungeachtet dessen, dass eine - im vorliegenden Fall nach dem Inkrafttreten des geänderten AÜG verfasste - Stellungnahme selbst von den am Gesetzg e- bungsverfahren beteiligten Personen oder Stellen zumindest auch Beweggrü n- de und Erwartungen bek unden mögen und nicht stets und ausschließlich den Wille n des parlamentarischen Gesetzgebers , ist die zitierte Antwort wide r- sprüchlich. In ihr wir d einerseits erklärt, dass eine Modifikation der Rechtslage nicht beabsichtigt gewesen sei, andererseits aber auch ausgeführt, der Geset z- geber habe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG klargestellt, dass das AÜG ein auf eine Modell der Arbeitnehmerüberlassung regelt, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübe r- ( BT - Drs. 17/8829 S. 24) . (bb) Dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers durch die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Rechtslage modifiziert worden ist, zeigen vor allem die Bestimmungen zum Inkrafttreten des geänderten Gesetzes. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG gehört zu den Vorschriften, die nach Art. 2 des Mis s- br auchsverhinderungsgesetzes nicht schon einen Tag nach der Gesetzesve r- kündung am 29. April 2011, sondern erst am 1. Dezember 2011 in Kraft traten. Das erheblich spätere Inkrafttreten begründete der Gesetzgeber mit der Erw ä- r- traglichen Vereinbarungen und sonstige Regelungen bei Bedarf an die neue (BT - Drs. 17/4804 S. 11) . Wäre durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der Neufassung keine von der vormaligen Rechtslage abwe i- che s- t- lich hinauszuschieben ( vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 37, BAGE 145, 355 ) . (e) Mit der Interpr etation von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Verbotsnorm sind entgegen der insoweit nicht näher begründeten - und im Übrigen auch nicht 26 27 - 11 - 1 ABR 79/12 - 12 - tragenden - Erwägung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg in seiner Entsche i- dung vom 29. Oktober 2013 ( - 7 TaBV 15/13 - ) nicht di e Grenzen der richterl i- chen Rechtsfortbildung überschritten. Der Vorwurf einer der Gewährleistung von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG zuwiderlaufenden unzulässigen Rechtsfortbildung ist schon im Ausgangspunkt nicht gerechtfertigt. Es handelt sich nich t um eine (unzulässige) Fortbildung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, so n- dern um seine an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie Gesetzeshistorie orientierte Auslegung. (f) Dem Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübe r- gehende Arbeitneh merüberlassung untersagende Bestimmung begegnen keine unionsrechtlichen Bedenken. (aa) Das gilt zum einen für die in Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) anerkannte unternehmerische Freiheit. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Richtlinie 2008/104 eine Regelung zur nicht v o- rübergehenden Arbeitnehmerüberlassung enthält und damit den für die Anwe n- dung der GRC notwendigen unionsrechtlichen Bezug nach Art. 51 Abs. 1 GRC herstellt. Jedenfalls w ird durch ein solches Verbot die durch Art. 16 GRC insb e- sondere geschützte Vertragsfreiheit nicht in einem Umfang eingeschränkt, der geeignet wäre, von einer Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu sprechen (auf eine Beeinträchtigung des e- sensgehalt s Juli 2013 - C - 426/11 - [Alemo - Herron ua. ] Rn. 35) . Vielmehr achtet der gesetzlich vorgesehene, aus Gründen des Gemeinwohls erfolgende und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit genügende geringfügige Eingriff iSv. Art. 52 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GRC den wesentlichen Gehalt der unternehmerischen Freiheit. Zudem dient das Verbot dem durch Art. 31 Abs. 1 GRC geschützten Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer a uf gesunde, sichere und würdige A r- beitsbedingungen und damit dem Schutz der Rechte Anderer. Hiernach ist der deutsche Gesetzgeber befugt, die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberla s- sung zu unterbinden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 47, BAGE 145, 3 55 ) . 28 29 - 12 - 1 ABR 79/12 - 13 - (bb) Zum anderen unterliegt es keinen Zweifeln, dass die Richtlinie 2008/104 dem nationalen Verständnis des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als Unters a- gung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht entgege n- steht. (aaa) Sollte nach der Richtlini e 2008/104 die nicht vorübergehende Arbei t- nehmerüberlassung verboten sein, müsste § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits w e- gen des Gebots der unionsrechtskonformen Auslegung in diesem Sinn ausg e- legt werden (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355 ) . (bbb) Sollte die Richtlinie 2008/104 die nicht vorübergehende Arbeitnehme r- überlassung nicht untersagen, so kann ihr immerhin aber klar und zweifelsfrei entnommen werden, dass sie bei der Leiharbeit von einer im Wesentlichen ausgeht. (aaaa) Nach den verlautbarten Vorstellungen des Richtliniengebers entspricht Leiharbeit nicht nur dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen, sondern auch dem Bedürfnis der Arbeitnehmer, Beruf und Privatleb en zu vereinbaren. Sie trägt somit zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Teilnahme am und zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt be i (Erwägungsgrund 11 der Richtlinie) . Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie 2008/104 für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unte r- f- 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104 eine natürliche oder juristische Person, die mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort u nter Aufsicht 3 Abs. 1 Buchst. c Richtlinie n- ternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsve r- hältnis einge gangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu i- 30 31 32 33 - 13 - 1 ABR 79/12 - 14 - ten. Art. 3 Abs. 1 Buchst. sche Person, in deren Auftrag und u n- 3 Abs. 1 Buchst. e Richtlinie 2008/104 der Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unterneh men zur e- (bbbb) Auch d ie Auswertung der Sprachfassungen der Richtlinie 2008/104 e r- lau bt keinerlei Zweifel daran, dass Anwendungsbereich und Begriffsbesti m- mungen der Richtlinie an den Umstand einer temporären Arbeit des Leiharbei t- nehmers bei dem entleihenden Unternehmen anknüpfen. Das ist buchstäblich ausgedrückt in der französischen englischen ( ), spanischen ( ), italienischen ( ), griechischen ( ) , bulgarischen ( po p echodnou i- i- temporariamente, tempo rária , a- asne, do asný, do tilapäisesti (cccc) deutlich in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2008/104 zum Ausdruck. Der ursprüngliche Vorschlag für eine Richtlinie über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern - von der Kommiss ion vorgelegt am 20. März 2002 - enthielt eine mit diesem oder einem ähnlichen Merkmal verknüpfte Beschre i- bung noch nicht (ABl. EG C 203 E vom 27 . August 2002 S. 1) egislat i- ve n Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedi n- gungen von Leiharbeitnehmern ( ABl. E U C 25 E vom 29. Janu ar 2004 S. 368) 34 35 - 14 - 1 ABR 79/12 - 15 - erson, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen Arbeitsvertrag schließt oder ein Arbeitsverhältnis von unbestimmter oder befristeter Dauer eingeht, um zeitweilig einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden, unter dessen Leitung und Auf Der geänderte Vorschlag der Kommission (CE LEX 52002PC0701) verwendet einen Arb eitsvertrag geschlossen haben oder ein Arbeitsverhältnis eingega n- gen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um t- ist eine Person, die mit einem Leiharbeitunternehmen einen A r- beitsvertrag geschlossen hat oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt zu werden und dort unter dessen Aufsicht befristet zu arbeiten Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unte r- nehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort befristet unter dessen Aufsicht zu 24/2008 vom Rat festgelegt am 15. (ABl. EU C 254 E vom 7 . Oktober 200 8 S. 36) knüpft an. (ccc) Damit nicht vorübergehende von (Leih - )Arbeitnehmern eines (Leiharbeits - )Unternehmens an (entleihende) Unternehmen überhaupt der Richtlinie 2008/104 unterfällt. Ginge man hiervon aus, hinderten die Richtlinienvorgaben jedenfalls keine Untersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ( im Ergebnis ebenso BAG 10. Jul i 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 46, BAGE 145, 355 ) . Nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 sind zwar Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiha r- beit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfer tigt . Versteht man di e- se Vorschrift dahingehend, dass sie die Beibehaltung oder die Einführung von Verboten oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit verbietet, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wäre bei einer Unterbindu ng nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung durch § 1 36 - 15 - 1 ABR 79/12 - 16 - Abs. 1 Satz 2 AÜG - ebenso wie bei der die Leiharbeit im unionsrechtlichen Sinn einschränkenden Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG - aber von solch einer Rechtfe rtigung auszugehen. Als Beispiele für mögliche Rechtfertigungsgründe führt Art. 4 Abs. 1 Halbs. 2 Richtlinie 2008/104 unmissverständlich ua. den Schutz der Leiharbeitnehmer sowie die Notwendi g- keit, das reibungslose Funktionieren des Arbeitsmarktes zu gewäh rleisten und eventuellen Missbrauch zu verhüten, an (vgl. hierzu auch den Erwägung s- grund 18 der Richtlinie) . Die Erlaubnispflicht für Verleiharbeitgeber und die U n- tersagung der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG dienten solchen Gründen des Allgemeinintere s- nach der Richtlinie u n- verkennbar dadurch geprägt ist, dass Arbeitnehmer entleihenden Unternehmen überlassen werden, damit sie dort unter deren Aufsicht un e- wäre auch im unionsrechtlichen Verständnis kein Ge - , sondern Miss brauch dieser Arbeitsform. Darauf lässt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 5 der Rich t- den en die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhi n- dern sind. (ddd) In diesem Zusammenhang bedarf es ke iner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union - Gerichtshof - im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrag s über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) . Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist bezüglich der Annahme, das Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG als eine die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ausschließende Norm laufe den Vorg aben der Rich t- linie 2008/104 nicht zuwider, derart offenkundig, dass für Zweifel kein Raum bleibt (vgl. zu diesem Maßstab EuGH 6. Oktober 1982 - 283/81 - [CILFIT] Slg. 1982, 3415; ErfK/W ißmann 14 . Aufl. Art. 267 AEUV Rn. 33 mwN) . Das beim Gerichtshof anhängige Vorabentscheidungsersuchen des finnischen Työtuomio istuin (eingereicht am 9. Oktober 2013 - Auto - ja Kuljetusalan Työntekijäliitto AKT ry/Öljytuote ry, Shell Aviation Finland Oy ; beim EuGH a n- hängig unter dem Az. - C - 533/13 - ABl. EU C 352 vom 30. November 2013 37 - 16 - 1 ABR 79/12 - 17 - S. 10 ; vgl. hierzu auch zB Thüsing/Stiebert ZESAR 2014, 27) gebietet keine andere Sichtweise. (aaaa) Der Työtuomio istuin möchte mit seinem Vorabentscheidungsersuchen wissen, ob eine Tarifvertragsbestimmung über den E insatz von Leiharbeitne h- mern eine ungerechtfertigte Einschränkung des Einsatzes von Leiharbeitne h- mern darstellt, die mit Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104 unvereinbar ist und de s- halb unberücksichtigt bleiben muss. In der beim Työtuomio istuin anhängigen Rec htssache begehrt eine Gewerkschaft mit ihrer Klage, einen Arbeitgeberve r- band und dessen Mitglieder zu einer Strafzahlung nach dem Työehtosopimu s- laki (Tarifvertragsgesetz) zu verurteilen. Nach der für den Streitfall maßgebl i- chen Tarifbestimmung haben Untern ehmen den Einsatz von Leiharbeitnehmern auf den Ausgleich von Arbeitsspitzen oder sonst auf zeitlich oder ihrer Art nach begrenzte Aufgaben zu beschränken, die wegen der Dringlichkeit, der begren z- ten Dauer der Arbeit, erforderlicher beruflicher Kenntnisse und Spezialgeräte oder aus vergleichbaren Gründen eigenen Arbeitnehmern nicht übertragen u- r- den, die verschi edene Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, im Rahmen der no r- malen Tätigkeit eines Unternehmens neben dessen Stammarbeitnehmern und über einen längeren Zeitraum unter derselben Leitung beschäftigt werden. Der Työtuomio istuin hat dem Gerichtshof daher die Fr agen gestellt: a) Ist Art. 4 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie (2008/104/EG) dahin auszulegen, dass den nationalen Behörden ei n- schließlich der Gerichte die dauerhaft geltende Verpflic h- tung auferlegt wird, mit den ihnen zur Verfügung stehe n- den Mitte ln sicherzustellen, dass keine innerstaatlichen Vorschriften oder Tarifvertragsbestimmungen in Kraft sind oder angewandt werden, die einer Vorschrift der Richtlinie zuwiderlaufen? b) Ist Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie dahin auszulegen, dass er einer nation alen Regelung entgegensteht, wonach der Einsatz von Leiharbeitnehmern nur in den eigens aufg e- führten Fällen wie dem Ausgleich von Arbeitsspitzen oder bei Arbeiten, die nicht durch eigene Arbeitnehmern eines Unternehmens erledigt werden können, zulässig ist ? Kann der längerfristige Einsatz von Leiharbeitnehmern neben 38 - 17 - 1 ABR 79/12 - 18 - den eigenen Arbeitnehmern eines Unternehmens im Rahmen der gewöhnlichen Arbeitsaufgaben des Unte r- nehmens als verbotener Einsatz von Leiharbeitskräften eingestuft werden? c) Welche Mittel stehe n, wenn die nationale Regelung als richtlinienwidrig angesehen wird, dem Gericht zur Verf ü- gung, um die Ziele der Richtlinie zu erreichen, wenn es sich um einen von Privaten einzuhaltenden Tarifvertrag handelt? (bbbb) Damit sind Fragen aufgeworfen zum inhaltlichen Verständnis von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 bei einer nationalen Vorschrift, die den Einsatz von (verschiedenen) Leiharbeitnehmern unter den Vorbehalt besonders g e- nannter Fälle und Umstände stellt. S s- i- nieren ist, so ist in ihr aber jedenfalls - wie bereits ausgefü hrt - ohne jeden Zwe i- fel ausgedrückt, dass Leiharbeit und Leiharbeitsbeziehungen durch dieses Kr i- terium geprägt sind. (3) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung de r Zustimmung zur Einstellung berechtigt. Der Zweck der Regelung kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt. (a) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen und Versetzungen gegeben, wenn d as Ziel der Norm allein dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Maßnahme insgesamt u n- terbleibt. Bei Einstellungen ist das der Fall, wenn durch die betreffende Norm im t- nehme r überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden. Das in Betracht ko m- mende Gesetz muss den Zweck haben, die Organisationsgewalt des Arbeitg e- bers im Hinblick auf eine bestimmte Zusammensetzung der Belegschaft zu b e- schränken. Dementsprechend kommt das Zustimmun gsverweigerungsrecht insbesondere dann in Betracht, wenn mit der betreffenden Rechtsnorm auch 39 40 41 - 18 - 1 ABR 79/12 - 19 - die kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft gewahrt werden sollen (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 49 mwN , BAGE 145, 355 ) . (b) Danach ist der Ausschluss der nicht vorübergehenden Arbeitnehme r- überlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbotsgesetz, das den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. Denn er dient jedenfalls auch den kollektiven Interessen der betroffenen Belegschaft. Im In teresse auch der Stammarbeitnehmer soll eine Spaltung der Belegschaft begrenzt und die G e- fahr eingeschränkt werden, dass zumindest faktisch auf deren Arbeitsplatzs i- cherheit und die Qualität ihrer Arbeitsbedingungen Druck ausgeübt wird. Im Rahmen dieser Beg renzung wird die Organisationsgewalt des Arbeitgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, eingeschränkt. Demg e- mäß war in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits für die fr ü- her geltende zeitliche Höchstbegrenzung der Arbeitne hmerüberlassung ane r- kannt, dass ein Verstoß dagegen das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auslöste (grundlegend: BAG 28. September 1988 - 1 ABR 85/87 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 59, 380; vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 50, BAGE 145, 355 ) . (4) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Einstellung von Frau R ist nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und ve r stößt de s halb gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot. Dabei kann o f fenbl e i ben, wie der Begriff n falls bei der vorli e- o rüberg e Die ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorg e nommene Arbei t nehmerüberla s- sung, be i der ein Leiharbeitnehmer dauerhaft anstelle e i nes Stammarbeitne h- mers eingesetzt werden soll, ist nicht (mehr) v o rüberg e hend. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der beabsichtigten Übernahme von Frau R . III. Wegen des Feststellungsantrags zu 2. war das Verfahren in entspr e- chender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einz u- stellen. E ine Entscheidung über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Sat z 3 BetrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn r echtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden wor den ist 42 43 44 - 19 - 1 ABR 79/12 ( vgl. ausf. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B III der Gründe, BAGE 113, 109 ; vgl. auch 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 51 mwN, BAGE 130, 1 ) . Schmidt Koch K. Schmidt Schäferkord Platow

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