1. Senat - Mitbestimmung des Personalrats bei der Berechnung des Ferienüberhangs von Musikschullehrern

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 147/09 9 Sa 1/08 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 9. November 2010 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 9. November 2010 durch die Präsidentin des Bundesarbeits-gerichts Schmidt, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Linck und Dr. Koch sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Gentz und Platow für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 147/09 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsi-schen Landesarbeitsgerichts vom 28. Januar 2009 - 9 Sa 1/08 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche. Die Klägerin ist an der Musikschule der beklagten Stadt als Lehrkraft beschäftigt. Kraft vertraglicher Vereinbarung finden auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) vom 10. Dezember 1990 und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Durch einen zwischen der Beklagten mit der Gewerkschaft ver.di am 3. Februar 2005 vereinbarten Anwendungstarifvertrag wurde die durchschnittliche regel-mäßige wöchentliche Arbeitszeit für Musikschullehrer für die Zeit vom 1. August 2005 bis zum 31. Juli 2008 von 30 auf 27 Unterrichtsstunden zu 45 Minuten herabgesetzt. Die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden wird von den Lehr-kräften in Absprache mit den Schülern bzw. deren Eltern selbst festgelegt. Ein Dienstplan besteht nicht. Zum 1. August 2005 trat eine vom Direktor der Musikschule erlassene „Dienstanweisung über den Abbau des Ferienüberhangs“ in Kraft, an welcher die Beklagte den Personalrat zuvor nicht beteiligt hatte. Nach § 1 dieser Dienst-anweisung bezeichnet der sog. Ferienüberhang den Überhang an Freizeit, der durch die unterrichtsfreie Zeit in den Schulferien entsteht und der nicht durch Urlaub oder anderweitigen Arbeitseinsatz ausgefüllt ist. Gemäß § 4 der Dienst-anweisung wird der Ferienüberhang dadurch abgebaut, dass ein voll-beschäftigter Musikschullehrer wöchentlich außerhalb der Schulferien des Freistaates Sachsen nicht durchschnittlich 27, sondern 31,05 Unterrichtsein-123- 3 - 1 AZR 147/09 - 4 - heiten leistet, wobei ein Ausgleichszeitraum von 52 Wochen zugrunde gelegt wird. Mit Schreiben vom 7. November 2005 teilte der Personalrat der Be-klagten mit, der Ferienüberhang sei mitbestimmungswidrig und daher nicht wirksam umgesetzt worden. Anfang April 2006 leitete er ein Beschlussverfahren vor dem Verwaltungsgericht ein, in dem festgestellt werden sollte, dass durch die Dienstanweisung das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt worden sei. Das Sächsische Oberverwaltungsgericht lehnte den Antrag durch Beschluss vom 16. August 2010 ab (- PL 9 A 223/09 -) und ließ die Rechts-beschwerde zu. Ab dem 1. August 2005 erteilte die Klägerin außerhalb der Schulferien wöchentlich 31,05 Unterrichtsstunden. Sie hat geltend gemacht, seit diesem Zeitpunkt habe sie Überstunden in Höhe von wöchentlich 4,05 Stunden ge-leistet, da sie in jeder Unterrichtswoche durchschnittlich 31,05 statt der tariflich geltenden 27 Stunden unterrichtet habe. Die durch die Dienstanweisung erfolg-te Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit und die Festlegung des Ausgleichs-zeitraums seien unwirksam gewesen, weil sie unter Missachtung des Mit-bestimmungsrechts des Personalrats aus § 80 Abs. 3 Nr. 1 SächsPersVG erfolgt seien. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kläge-rin Überstundenausgleich im Umfang von 4,05 Stunden je Woche für die Zeit vom 1. August 2005 bis zum 31. Juli 2008 zu gewähren. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags aus-geführt, die Klägerin habe keine Überstunden geleistet, sondern nur die inner-halb eines Ausgleichszeitraums von 52 Wochen von ihr geschuldeten Unter-richtsstunden. Die Berechnung des Ferienüberhangs habe nicht der Zu-stimmung des Personalrats bedurft. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin 45678- 4 - 1 AZR 147/09 - 5 - ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeits-gerichts zu Recht zurückgewiesen. I. Die Klage ist zulässig. 1. Der Antrag der Klägerin bedarf der Auslegung. Aufgrund des Vortrags der Klägerin in den Vorinstanzen und ihren Klarstellungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Antrag einschränkend dahin auszulegen, dass die Klägerin den begehrten Überstundenausgleich von 4,05 Stunden für volle Unterrichtswochen außerhalb der Schulferien begehrt. Soweit die Schul-ferien im Laufe der Woche begonnen oder geendet haben, verlangt die Klägerin einen anteiligen Ausgleich. Gegenstand des Überstundenausgleichs ist nach den Darlegungen der Klägerin die Zahlung der tariflichen Überstundenver-gütung. Allein mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 2. Die Klägerin konnte ihr Begehren mit einer Feststellungsklage ver-folgen. a) Gegenstand einer Feststellungsklage kann auch das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Verpflichtungen aus einem Rechtsverhält-nis sein (BAG 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 19, EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9). Der auf die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung eines Über-stundenausgleichs gerichtete Feststellungsantrag hat eine solche Leistungs-verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. b) Für diesen Antrag liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Fest-stellungsinteresse vor. Der Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht ent-91011121314- 5 - 1 AZR 147/09 - 6 - gegen, denn das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu ver-meiden. Es kann auch erwartet werden, dass die Beklagte einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nachkommen und die sich daraus ergebenden Leistungsansprüche erfüllen wird (zu diesen Anforderungen BAG 13. März 2007 - 1 AZR 232/06 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 32). c) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Klägerin aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeits-gericht vom 4. Dezember 2008 vorgenommenen zeitlichen Begrenzung eine vergangenheitsbezogene Feststellung für den Zeitraum vom 1. August 2005 bis zum 31. Juli 2008 begehrt. Der nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Gegen-wartsbezug wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt (vgl. BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, AP BGB § 241 Nr. 4). II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den geforderten Überstundenausgleich. Sie hat keine Überstunden geleistet. 1. Für den Zeitraum vom 1. August 2005 bis zum 30. September 2005 richtete sich die Regelung von Überstunden nach § 17 Abs. 1 BAT-O, für den nachfolgenden Zeitraum ist § 7 Abs. 7 des zum 1. Oktober 2005 in Kraft ge-tretenen Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst für den Bereich Verwaltung im Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-AT) maßgeblich. a) Gem. § 17 Abs. 1 BAT-O sind Überstunden die auf Anordnung ge-leisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit iSv. § 15 Abs. 1 bis 4 BAT-O und die entsprechenden Sonderregelungen hierzu für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeits-stunden hinausgehen. Nach § 15 Abs. 8 Unterabs. 2 BAT-O ist dienstplan-mäßige Arbeit die Arbeit, die innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an den nach dem Dienstplan festgelegten Kalendertagen regelmäßig zu leisten ist. 15161718- 6 - 1 AZR 147/09 - 7 - Überstunden fallen danach erst an, wenn die vom Angestellten auf Anordnung des Arbeitgebers im Ausgleichszeitraum von 26 Wochen nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BAT geleisteten Arbeitsstunden über die geschuldete regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen (BAG 13. Dezember 2001 - 6 AZR 127/00 - zu B I 2 b aa der Gründe, ZTR 2002, 323). b) Gem. § 7 Abs. 7 TVöD-AT sind Überstunden, die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regel-mäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-AT) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche aus-geglichen werden. Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist nach § 6 Abs. 2 Satz 1 TVöD-AT ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen. 2. Die regelmäßige Arbeitszeit vollbeschäftigter Musikschullehrer bei der Stadt L betrug im Streitzeitraum gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT-O iVm. Nr. 2 der SR 2l II bzw. § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-AT iVm. § 52 Nr. 2 TVöD-BT-V, beide iVm. § 2 Abs. 2 Anwendungstarifvertrag, ohne Berücksichtigung des Ferienüberhangs 27 Unterrichtsstunden. Die Dauer der regelmäßigen wöchent-lichen Arbeitszeit der bei der Beklagten beschäftigten Musikschullehrer ergibt sich damit nach den anwendbaren Tarifregelungen erst nach Berücksichtigung des Ferienüberhangs. Nachdem die Klägerin nicht bestritten hat, dass der in der Dienstanweisung der Beklagten ausgewiesene Ferienüberhang von 4,05 Unterrichtsstunden zutreffend berechnet ist, hat diese durch die Anordnung des Ferienüberhangs die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit tarifgerecht konkre-tisiert. Da die Klägerin nicht mehr Unterrichtsstunden als nach der Dienstan-weisung vorgesehen geleistet hat, gibt es keine Überstunden, deren Ausgleich sie verlangen könnte. 3. Der Personalrat war bei der Festlegung der sich aus der Berück-sichtigung des Ferienüberhangs ergebenden Dauer der regelmäßig zu leistenden Arbeitszeit der Musikschullehrer nicht zu beteiligen. Nach § 80 Abs. 3 Nr. 1 Sächsisches Personalvertretungsgesetz idF der Bekanntmachung 192021- 7 - 1 AZR 147/09 - 8 - vom 25. Juni 1999 (SächsPersVG) hat die Personalvertretung, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, ggf. durch Abschluss einer Dienstvereinbarung mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzel-nen Wochentage. Bei der von der Beklagten vorgenommenen Bestimmung der Zahl der außerhalb der Schulferien zu leistenden Unterrichtsstunden geht es indes weder um Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit noch um die Ver-teilung der Arbeitszeit auf einzelne Wochentage. Die Unterrichtsstunden werden vielmehr - unstreitig - von den jeweiligen Musikschullehrern mit den Schülern bzw. deren Eltern vereinbart. Gegenstand der Dienstanweisung ist die Bestimmung der Dauer der sich aus der Berücksichtigung des Ferienüberhangs ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit. Diese unterliegt jedoch nach § 80 Abs. 3 Nr. 1 SächsPersVG nicht der Mitbestimmung des Personal-rats. 4. Selbst wenn man mit der Revision der Auffassung wäre, die Berück-sichtigung des Ferienüberhangs bei der Berechnung der Zahl der von den Musikschullehrern außerhalb der Schulferien zu leistenden Unterrichtsstunden unterliege der Mitbestimmung des Personalrats, wäre die Klage gleichwohl unbegründet. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebs-verfassungsrecht ist die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung zwar Wirk-samkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer beeinträchtigen. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt jedoch nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden. Bei Nichtbeachtung der Mit-bestimmung durch den Arbeitgeber erhält der Arbeitnehmer daher keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, welche die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen (18. September 2002 - 1 AZR 668/01 - zu I 1 c der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 99 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 1). 2223- 8 - 1 AZR 147/09 - 9 - b) Auch wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, diese Recht-sprechung sei auf Verstöße gegen Mitbestimmungsrechte aus dem Personal-vertretungsrecht übertragbar (vgl. dazu Fischer/Goeres Personalvertretungs-recht des Bundes und der Länder Stand August 2010 § 75 Rn. 73; Altvater/ Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler BPersVG 6. Aufl. § 75 Rn. 112 und § 69 Rn. 69; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber BPersVG Stand August 2010 § 75 Rn. 106; Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 f.), hat sie keinen Anspruch auf Überstundenvergütung im Umfang von 4,05 Stunden je Unterrichtswoche. Aus dem Regelungszweck des § 80 Abs. 3 Nr. 1 SächsPersVG lässt sich diese Rechtsfolge nicht herleiten. aa) Zweck dieses Mitbestimmungsrechts ist zum einen, dem Personalrat zu ermöglichen, darauf hinzuwirken, dass berechtigte Wünsche einzelner Be-schäftigter hinsichtlich der zeitlichen Lage ihrer Arbeitszeit in Einklang mit den dienstlichen Erfordernissen gebracht, dh. im Rahmen des Möglichen berück-sichtigt werden. Zum anderen ist es Aufgabe des Personalrats im Rahmen der arbeitszeitbezogenen Mitbestimmung, die Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen zu überwachen. Da diese Be-stimmungen auch der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeitszeitgestaltung dienen (vgl. § 1 Nr. 1 ArbZG), zielt die arbeitszeit-bezogene Mitbestimmung letztlich auf den Schutz der Beschäftigten vor über-mäßiger zeitlicher Inanspruchnahme (BVerwG 30. Juni 2005 - 6 P 9/04 - zu II 2 b dd der Gründe, BVerwGE 124, 34 zum wortgleichen § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG). bb) Ausgehend von diesem Schutzzweck des § 80 Abs. 3 Nr. 1 SächsPersVG könnte Rechtsfolge eines Verstoßes gegen dieses Mit-bestimmungsrecht bei der Festlegung des Ausgleichszeitraums nach § 6 Abs. 2 TVöD-AT allenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht der Arbeitnehmer sein (so bei einer mitbestimmungswidrigen Überstundenanordnung Kaiser in Richardi/Dörner/Weber § 75 Rn. 229). Ob dies auch für eine ohne Zustimmung des Personalrats erfolgte Festlegung der Arbeitszeit nach § 106 GewO gilt, bedarf hier keiner Entscheidung, denn der Streit der Parteien betrifft nicht diese Frage, 242526- 9 - 1 AZR 147/09 sondern die Forderung der Klägerin nach Vergütung von außerhalb der Schul-ferien wöchentlich über die 27 Unterrichtsstunden geleisteten weiteren 4,05 Stunden Musikschulunterricht. Ein derartiger Vergütungsanspruch lässt sich aus § 80 Abs. 3 Nr. 1 SächsPersVG iVm. der Theorie der Wirksamkeits-voraussetzung jedoch nicht herleiten. Schmidt Koch Linck Manfred Gentz Platow

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