1. Senat - Innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen - Einsatz von Leiharbeitnehmern

Bundesarbeitsgericht 1 . Senat Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 1 ABR 25/12 - I. Arbeitsgericht Lübeck Beschluss vom 22. September 2011 - 2 BV 55/11 - II. Landesarbeitsgericht Schleswig - Beschluss vom 29. Februar 2012 - 6 TaBV 43/11 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen - Einsatz von Leih - arbeitnehmern Gesetz e : BetrVG § § 93, 99 Abs. 1; SGB IX § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1; BGB § Abs. 2 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 25/12 6 TaBV 43/11 Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. Oktober 2013 BESCHLUSS Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller und Beschwerdeführer, 2. Rechtsbeschwerdeführerin, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 15. Oktober 2013 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richter am B undesarbeitsgericht Dr. Linck und Prof. Dr. Koch sowie die ehre n- amtlichen Richter Hayen und Rath für Recht erkannt: - 2 - 1 ABR 25/12 - 3 - Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Schleswig - Holstein vom 29. Februar 2012 - 6 TaBV 43/11 - wird zurückgewi e- sen. Von Rechts wegen! Gründe A . Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Ausschreibung von Arbeitsplätzen, die vorübergehend mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen. Die Arbeitgeberin stellt Bremsbeläge für Pkw, Lkw und Schienenfah r- zeuge her. In ihrem Werk in G beschäftigt sie über 900 Arbeitnehmer. Antra g- steller ist der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat. Die Arbeitgeberin setzte im Zeitraum von Juni bis August 2010 mehr als 100 Leiharbeitnehmer zur Sicherung ihrer Produktion ein. Ebenso beschäftigte sie ab dem 2. Januar 2012 in d en Bereichen Scheibenbremsbelag fertigung, Schiene, Sinter und Mischerei 30 Leiharbeitnehmer als Maschinenarbeiter im Schichtbetrieb. Der Einsatz dieser L eiharbeitnehmer war zunächst nur bis zum 31. März 2012 vorgesehen , ist jedoch bis zur Jahresmitte 2012 verlängert wo r- den . Eine innerbetriebliche Stell ena usschreibung vor der Übernahme der Lei h- arbeitnehmer erfolgte in beiden Fällen nicht. I n den genannten P roduktionsb e- reichen waren auch Arbeitnehmer aufgrund von befristeten Arbeitsverträgen tätig , deren Arbeitsverhältnisse entweder zum 14. November 2011 von der A r- beitgeberin vorzeitig gekündigt oder nicht über den 31. Dezember 2011 hinaus fortgesetzt wurden. 1 2 3 - 3 - 1 ABR 25/12 - 4 - Im Betrieb der Arbeitgeberin besteht eine Betriebsvereinbarung l- lenausschreibung en Dezember 1994 ( BV 1994 ) , in der es heißt: 2. Umfang der Ausschreibung Jeder neue oder freiwerdende Arbeits - und Ausbildung s- platz ist innerhalb des Betriebs a uszuschreiben. Der B e- triebsrat erhält eine Kopie der Stellenausschreibung. Im Einvernehmen mit dem Betriebsrat kann von einer Ste l- lenausschreibung abgesehen werden, wenn über die B e- setzung der Stelle mit einer bestimmten Person zwischen Arbeitgeber und Bet riebsrat Einvernehmen erzielt worden ist. Die Auswahl erfolgt auf der Basis der vereinbarten Au s- wahlrichtlinien und der zu vereinbarenden Beurteilung s- November 2003 ( BV 2003 ) ist gerege lt: 1. Geltungsbereich Die Betriebsvereinbarung gilt für alle Arbeitnehmer/innen der H GmbH, Werk G mit Ausnahme der leitenden Ang e- stellten nach § 5 III BetrVG und der Auszubildenden. 6. Vorrang innerbetrieblicher Bewerbungen Soweit keine Auswahl nach Ziffer 5 erfolgt, ist nach fo l- gender Reihenfolge zu entscheiden: 6.1 Innerbetriebliche Bewerber/innen haben Vorrang vor e x- ternen Bewerbern/innen, wenn die innerbetrieblichen B e- werber/innen eine für die Ausführung der ausgeschrieb e- nen Position befriedigende Qualifikation haben. 10. Stellenbedarf und Nichtbesetzung von Stellen 10.1 Die Besetzung freier Stellen orientiert sich an der Pers o- nalplanung. Wenn Stellen ausgeschrieben worden sind, so muss die Besetzung dieser ausgeschriebenen Stellen erfolgen, wenn innerbetriebliche Bewerber/innen vorha n- 4 5 - 4 - 1 ABR 25/12 - 5 - den sind, die für die Besetzung der Stelle eine zumindest befriedigende Qualifikation haben. 10.2 Von der Besetzung der Stelle kann ausnahmsweise abg e- sehen werden, wenn nach der Ausschreibung erfolgte sachliche und v on den Bewerbern/innen unabhängige Überlegungen Stellensperren oder Stellenstreichungen e r- forderlich gemacht haben. Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe die Stellen, auf denen Leiharbeitnehmer beschäftigt würden, unabhä ngig von deren Übernahmezeit innerbetrieblich auszuschreiben. Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt, 1. der Arbeitgeberin wird bei Meidung eines Ordnung s- geldes von bis zu 10.000,00 Euro für jeden einzelnen Fall in Bezug auf jeweils eine Einstellung unters agt, Einstellungen von Leiharbeitnehmern vorzunehmen, ohne dass vorher für die Stellen, die die Arbeitgeb e- rin vorübergehend mit Leiharbeitnehmern zu bese t- zen beabsichtigt, eine innerbetriebliche Stellenau s- n- au sschreibung en 2. festzustellen, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, Arbeitsplätze auszuschreiben, die sie vorübergehend mit Leiharbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem A n- trag z u 2 . festzustellen, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, Arbeitsplätze auszuschreiben, die sie für länger als einen Monat mit Leiharbeitnehmern zu bese tz en b e- absichtigt. Die Arbeitgeberin hat Antragsabweisung beantragt. Das Arbeitsgericht hat den erstinstanzlich allein gestellten Antrag zu 1 . abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Betriebsrats, der zwei t- 6 7 8 9 - 5 - 1 ABR 25/12 - 6 - instanzlich sein Begehren um die Anträge zu 2 . erweitert hat. Das Landesa r- beitsgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen und dem zu 2 . gestellten Hauptantrag entsprochen. Mit der nur für die Arbeitgeberin zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt diese die vollständige Antragsabweisung. B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist un begründet. Das Lande s- arbeitsgericht hat dem zuletzt zu 2 . gestellten Hauptantrag zu Recht entspr o- chen. Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, auch solche Arbeitsplätze innerbetrie b- lich auszuschreiben, die sie nur vorübergehend mit Leiharbeitnehmern bese t- zen will. Der Hilfsantrag fällt dem Senat nicht zur Entschei dung an. I. Der Hauptantrag des Betriebsrats ist zulässig. 1. Der in der ersten Instanz unterlegene Betriebsrat hat d ie zu 2 . erhob e- nen Feststellungsantr äge im Wege der Antragserweiterung (§ 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2, § 81 Abs. 3 ArbGG, § 533 ZPO) ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt. Das Landesarbeitsgericht hat diese offenbar als sachdienlich ang e- sehen und zugelassen. Im Übrigen hat sich die Arbeitgeberin auf die geände r- ten Anträge rügelos eingelassen. 2 . D i e A ntr äge bed ü rf en der Auslegung. a) Gegenstand der in der Rechtsbeschwerde angefallenen Anträge des Betriebsrats ist nur der Inhalt der sich aus § 93 BetrVG ergebenden Ausschre i- bungspflicht. Das Landesarbeitsgericht hat d en Antrag zu 1 . , mit dem d er B e- triebsrat sein Begeh r en auf die BV 1994 gestützt hat, rechtskräftig abgewiesen. b) Nach dem Wortlaut des Haupta ntrags zu 2 . ist dieser darauf gerichtet, die Ausschreibungspflicht von Arbeitsplätzen fest zu stell en , die - unabhängig von der Dauer - mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen. Ein solches A n- tragsverständnis w ürde auch Beschäftigungsmöglichkeiten erfassen, die nur für einen Tag oder nur unwesentlich länger bestehen . In diesem Sinn kann der A n- trag jedoch nicht verstanden werden. Die Arbeitgeberin hat im Jahr 2010 Lei h- 10 11 12 13 14 15 - 6 - 1 ABR 25/12 - 7 - arbeitnehmer zwischen vier Wochen bis zu vier Monaten beschäftigt . Daneben hat sie in ihrem Betrieb zu Beginn des Jahres 2012 Leiharbeitnehmer für einen Zeitraum von bis zu sechs Monaten eingesetzt . Nur u m diese Einsatzzeit en geht letztlich der Streit der Beteiligten. 3. Der so verstandene Antrag ist hinrei chend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor . Der Betriebsrat kann die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Arbeitge berin verpflichtet ist, die durch die betrieblichen Anlassfälle b e- zeichneten Arbeitsplätze innerbetrieblich auszuschreiben, losgelöst vom ko n- kreten Einzelfall durch einen abstrakten Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung stellen . Für einen Antr ag, mit dem die Ausschreibungspflicht für Arbeitsplätze festgestellt werden soll, bei denen die Einsatzzeit der Leiharbei t- nehmer unter vier Wochen liegt, würde es hingegen mangels eines konkreten betrieblichen Anlassfalls an einem Feststellungsinteresse fe hlen. II. Der Hauptantrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist schon wegen des in Nr. 6.1 BV 2003 vereinbarten Vorrangs von innerbetrieblichen Stellenbewe r- bern nach § 93 BetrVG zur Ausschreibung von Arbeitsplätze n verpflichtet , die sie mit Leiharbeitnehme rn zu besetzen beabsichtigt, deren Einsatzzeit vorau s- sichtlich vier Wochen übersteigt. 1. Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhal b des Betriebs ausgeschrieben werden. Die Vorschrift schreibt die Ausschreibung von Arbeitsplätzen nicht generell vor. Eine Ve r- pflic h tung hierzu besteht nur, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt hat oder die Ausschreibung zwischen den Betriebspa rteien vereinbart ist (BAG 1. Februar 2011 - 1 ABR 79/09 - Rn. 13, BAGE 13 7 , 106 ) . Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts hat der Betriebsrat von der Arbeit geberin die innerbetriebliche Ausschreibung von A r- beitsplätzen verlangt. Dass sich dieses Ausschreibungsverlangen nur auf b e- 16 17 18 - 7 - 1 ABR 25/12 - 8 - stimmte Arten von Tätigkeiten bezogen hat, wird von der Arbeitgeberin nicht geltend gemacht. 2. Die Ausschreibungspflicht besteht auch für Arbeitsplätze, die mit Lei h- arbeitnehmern b esetzt werden sollen. a) Nach der Senatsrechtsprechung besteht die Verpflichtung zur innerb e- trieblichen Stellenausschreibung von Arbeitsplätzen auch dann, wenn der A r- beitgeber die in Betracht kommenden Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern b e- setzen möchte. Zur Begründung hat der Senat auf den Wortlaut von § 93 BetrVG verwiesen, nach dem der Betriebsrat d ie innerbetriebliche Ausschre i- bung von sämtlichen Arbeitsplätzen verlangen kann , die der Arbeitgeber zu b e- setzen beabsichtigt. F ür eine solche Sichtweise spr echen zudem der systemat i- sche Zusammenhang zwischen § 93 BetrVG und § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie der Normzweck der Vorschrift. aa) Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG knüpft wie der in § 93 BetrVG verwandte Begriff an die an . Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einste l- lung einzuholen und dabei ua. über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz zu unter richten. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu der Einstellung ve r- weigern, wenn die nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung des Arbeit s- platzes im Betrieb unterblieben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG) . Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG lie gt vor, wenn Personen in den Betrieb des A r- beitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten A r- beitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene T ä- tigkeit zu verwirklichen. D as Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum B e- triebsinhaber stehen, ist dabei ohne Bedeutung . Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustimmungspflichtigen Einstellungen gehört daher auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb . Das stellt § 14 Abs. 3 19 20 21 - 8 - 1 ABR 25/12 - 9 - Satz 1 AÜG klar ( BAG 1. Februa r 2011 - 1 ABR 79/09 - Rn. 17, BAGE 13 7 , 106 ) . bb) Die Vorschrift des § 93 BetrVG soll es dem Betriebsrat im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu akt i- vieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen die Gelegenheit erha l- ten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Daneben soll das Stellenbesetzungsverfahren für die verfügbaren Arbeitsplätze durch die inne r- b e tri ebliche Stellenausschreibung transparent ausgestaltet werden ( BAG 1. Februar 2011 - 1 ABR 79/09 - Rn. 19, BAGE 13 7 , 106 ) . b ) Nach der Senatsrechtsprechung besteht d ie Ausschreibungspflicht auch dann , wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz mit einem Leiharb eitnehmer besetzen will . Allein h ierdurch wird der Arbeitsplatz dem innerbetrieblichen Ste l- lenmarkt nicht entzogen . Zur Begründung hat der Senat ua. angeführt, dass d ie Entscheidung s- freiheit des Arbeitgebers bei der Besetzung von freien Arbeitsplätzen gege n- über bestimmten besonders geschützten Arbeitnehmergruppen eingeschränkt ist . So gewährt § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX den im Betrieb beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmern und den ihnen Gleichgestellten gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch a uf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigke i- ten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die bisher zugewiesenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, kann dieser unter den in § 81 Abs. 4 SGB IX genannten Voraussetzungen eine anderweitige Beschäft i- gung und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht erfasst , eine entsprechende Vertragsänderung verlangen und durchsetzen (BAG 14. März 20 06 - 9 AZR 411/05 - Rn. 18) . Dies kann zu einem Vorrang des durch § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geschützten Arbeitnehmers bei der B e- setzung des einem Leiharbeitnehmer zugedachten Arbeitsplatzes führen. 22 23 24 - 9 - 1 ABR 25/12 - 10 - Ebenso kann der Arbeitgeber aufgrund der Rücksichtna hmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gehalten sein, Arbeitnehmern, die aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr im s tande sind, die ihnen nach § 106 Satz 1 GewO zug e- wiesene Arbeitsleistung zu erbringen, innerhalb des arbeitsvertraglich verei n- barten Rahmens eine Tätigkeit zu übertragen, zu deren Erbringung sie noch in der Lage sind (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 27, BAGE 134, 296) . Daher kann der Arbeitgeber auch insoweit verpflichtet sein, einen freien A r- beitsplatz mit einem bereits beschäftigten le istungsgeminderten Arbeitnehmer zu besetzen, wenn ihm die Neubestimmung der auszuübenden Tätigkeit rech t- lich möglich und zumutbar ist. 3. D anach ist d ie Arbeitgeberin verpflichtet, Arbeitsplätze auszuschreiben, die sie mit Leiharbeitnehmern besetzen will, wenn deren Einsatzzeit zumindest vier Wochen betragen soll. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde besteht zu einer teleologische n Reduktion von § 93 BetrVG kein Anlass . D as Aus s chrei bung sverlangen des Betriebsrats erweist sich auch nicht deshalb als unbegründet , weil mit Bewerbungen von im Betrieb beschäftigten Arbeitne h- mern auf die in Frage kommenden Arbeitsplätze offenkundig nicht zu rechnen ist. Der innerbetriebliche Stellenmarkt f ür die von der Ausschreibungspflicht e r- fassten Arbeitsplätze im Produktionsbereich ist nicht verschlossen . a ) Der Senat kann aufgrund der fehlenden Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts und einer hierauf bezogenen tatrichterlichen Würdigung nicht b e- urteilen, ob Bewerbungen von schwerbehinderten oder leistungsgemind erten Arbeitnehmern auf Arbeitsplätze, auf denen die Arbeitgeberin den Einsatz von Leiharbeitnehmern beabsichtigt , ausgeschlossen sind . D as Landesarbeitsg e- richt ist dem Vortrag der Arbeitgeberin nicht nachgegangen, wonach die mit Leiharbeitnehmern besetzte n Stellen im Produktionsbereich nicht für die B e- schäftigung von schwerbehinderten oder leistungsgeminderten Arbeitnehmern in Betracht kommen, weil die geringen Anforderungen an die Fähigkeiten und 25 26 - 10 - 1 ABR 25/12 - 11 - die niedrige Eingruppierung von vornherein dazu führen, das s mit innerbetrie b- lichen Bewerb ungen nicht zu rechnen sei . b ) Einer hierauf gestützten Zurückverweisung bedarf es indes nicht. D er Normzweck von § 93 BetrVG wird durch eine innerbetriebliche Stellenau s- schreibung für die in Frage kommenden Arbeitsplätze nicht offenkundig verfehlt . Die Stellen sind dem innerbetrieblichen Stellenmarkt nicht entzogen. Die A r- beitgeberin muss auch bei der Besetzung von Stellen in der Produktion , auf denen nur vorübergehend Leiharbeitnehmer eingesetzt werden sollen, aufgrund de r BV 2003 Bewerbungen ihrer Arbeitnehmer vorrangig berücksichtigen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass solche Bewerbungen für die zu besetzenden Ste l- len abgegeben werden. Die Betriebsparteien haben in Nr. 6.1 BV 2003 einen Vorrang von i n- nerbetrieblichen Be werbern mit befriedigender Qualifikation vor externen B e- werbern vereinbart. Nr. 10.1 Satz 2 BV 2003 verpflichtet die Arbeitgeberin, die ausgeschriebenen Stellen auch tatsächlich zu besetzen, wenn innerbetriebliche Bewerber vorhanden sind, die für die Stell e eine zumindest befriedigende Qual i- fikation haben. Ein Absehen von der Stellenbesetzung ist nur unter den in Nr. 10.2 BV 2003 genannten Voraussetzungen zulässig. Dass innerbetriebliche Bewerbungen für die Stellen im Produktionsbereich nicht ausgeschlossen sind, wird durch die Personalsituation um den Jahreswechsel 2011/12 verdeutlicht. Die Arbeitgeberin beschäftigte im zweiten Halbjahr 2011 rund 60 Arbeitnehmer aufgrund von befristeten Arbeitsvertr ägen . Deren Arbeitsverhältnisse wurden teilweise zum 14. No vember 2011 gekündigt oder liefen zum Jahreswechsel 2011 ohne Anschlussarbeitsvertrag aus. Dieser Personenkreis hätte sich auf die 30 Arbeitsplätze bewerben können, die ab dem Jahresanfang 2012 in der Produktion mit Leiharbeitnehmern besetzt w o rden sind . A ufgrund des in Nr. 6.1 BV 2003 vereinbarten Vorrangs von innerbetrieblichen Bewerbern hätte die A r- beitgeberin diese Bewerbungen bei de n Besetzung en ab dem 1. Januar 2012 auch berücksichtigen müssen. 27 28 - 11 - 1 ABR 25/12 III. Da bereits der Hauptantrag des Betriebsrats begründ et ist, fällt der Hilfsantrag, nach dem die Arbeitgeberin zur innerbetrieblichen Stellenau s- schreibung verpflichtet ist, wenn diese Stellen mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen, deren Einsatzzeit zumindest einen Monat beträgt, dem Senat nicht zur Ent scheidung an. Schmidt Linck Koch Hayen Rath 29

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