1. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 25.02.2015, 1 AZR 642/13.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Februar 2015 Erster Senat - 1 AZR 706/13 - ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 11. Januar 2012 - 9 Ca 5295/11 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 21. März 2013 - 7 Sa 261/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Pausengewährung - Annahmeverzug Bestimmungen: BGB § 615 Satz 1, § § 297, 295, 315 Abs. 3 Satz 2 ; BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 2, § 77 Abs. 1 Satz 1; ArbZG § 4; GewO § 106 Satz 1 Hinweis des Senats: Weitgehend parallel zu führendem Verfahren - 1 AZR 642/13 - ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 706/13 7 Sa 261/12 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Februar 2015 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungs beklagter und Revisionskläger , p p . Beklag te, Berufungs klägerin und Revisionsbeklagte , hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. Februar 2015 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsg e- richts Schmidt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richt e- rin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Hann und die ehrenamtliche Richterin Wege für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes - arbeitsgerichts Köln vom 21. März 2013 - 7 Sa 261/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 21. März 2013 - 7 Sa 261/12 - wird dahingehend berichtigt, dass Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - über Verg ü- tung wegen Annahmeverzugs. Die Beklagte führte im Auftrag der Bundespolizei auf dem Flughafen Köln/Bonn in drei Schichten Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer war von teilweise kurzfrist i- gen Anforderungen der Bundespolizei abhängig. Der Kläger ist als Flu gsicherheitskraft bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Sein Bruttostundenlohn betrug bei einem m o- natlichen Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden bis zum 30. Juni 2011 11,81 Euro, vom 1. Juli 2011 bis zum 29. Februar 2012 12,06 Euro und ab dem 1. März 2012 12,36 Euro. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der bis zum 30. September 2010 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach - und Sicherheit s- gewerbe in Nordrhein - Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) Anwendung . Dessen § 2 lautet : § 2 Arbeitsbedingungen für vollzeitbeschäftigte A r- beitnehmer 1 . Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitb e- schäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 1 2 3 4 - 3 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 4 - 160 Stunden. 2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitb e- schäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahrs 260 Im Betrieb der Beklagten beschloss eine Einigungsstelle a m 11. März - (BV 2010) , de ren Nr. 3 lautet: 3 Ruhepausen und unbezahlte Pausen (1) Dem Mitarbeiter wird bei Dienstbeginn mitgeteilt, wann er eine Ruhepause hat (§ 4 ArbZG). Sobald unvorhersehbare betriebliche Belange eine Ve r- schiebung der Ruhepausen erfordern, hat der Disp o- nent hierüber unverzüglich unter Abwägung der b e- trieblichen und persönlichen Belange des betroffenen Mitarbeiters zu entscheiden und dies dem Mitarbeiter mitzuteilen. (2) Bei e iner Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden können arbeitstäglich bis zu 30 Minuten unbezahlte P ausen zusätzlich zu den Ruhepausen gem. § 4 ArbZG a n- gewiesen werden. In Einzelfällen können an einem Arbeitstag mehr als 30 Minuten zusätzlich angeor d- net werden. Geschieht dies, so reduzieren sich die zusätzlichen unbezahlten Pausen der Folgetage des jewei ligen Monats entsprechend. Diese Betriebsvereinbarung wurde vom Betriebsrat angefochten. Das Verfahren endete am 24 . Ju n i 2010 durch den Abschluss eines Vergleich s. In diesem ist bestimmt: 1. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 01.03.2010 unwir k- sam ist. 3. Für die Übergangszeit findet der Spruch vom 01.03.2010 mit Ausnahme der Nr. 3 (Pausenreg e- lung) Anwendung. Für die Übergangszeit treffen die Beteiligten eine Pausenregelung wie folgt: Die gesetzliche Pause hat in einem Zeitfenster mit Beginn der 3. Arbeitsstunde bis zum Abschluss der 7. Arbeitsstunde zu liegen. Der genaue Zeitpunkt der 5 6 - 4 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 5 - Pause ist dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbin d- lich mitzuteilen. Am 3 1. Januar 2011 beschloss eine Einigungsstelle eine neue B e- - (BV 2011) . In dieser ist b e- stimmt: § 9 Pausen (1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepa u- sen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen B e- ginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der R u- hepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei B e- ginn der Schicht mitgeteilt. (2) Es können pro Schicht zusätzlich unbe zahlte Ruh e- pausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt u n- bezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitst a- gen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeor d- ne t werden. Die Lage der gesetzlichen Pause und der zusätzlichen Arbeitsunterbr e- chung für den jeweiligen Einsatztag wurden erst in der Nacht vor dem Einsat z- tag von den Disponenten der Beklagten festgelegt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für Z eiten pausenbedingter Arbeitsunterbrechungen sei die Beklagte in Annahmeverzug geraten. Die jewe i- ligen Pausenanordnungen seien unwirksam. Die Pausen dienten nicht der E r- h o lung. Ihre zeitliche Lage richte sich allein nach dem Passagieraufkommen und lasse di e Belange von Arbeitnehmern unberücksichtigt. Auf § 9 BV 2011 könne sich die Beklagte nicht berufen. Diese Regelung sei betriebsverfa s- sungswidrig. Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1. 1.723,78 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Pr o- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2011 zu be zahlen (Breakstunden 7 8 9 10 - 5 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 6 - 1. April 2010 bis 31. Oktober 2011 ); 2. 194,81 Euro zuzüglic h Zinsen iHv. fünf Prozentpun k- ten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2011 zu be zahlen (Sonn - und Feiertagszuschläge 1. April 2010 bis 31. Oktober 2011 ). Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat der in der Revision noch anhängig en Klage en t- sprochen . Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht der Klage iHv. 315,33 Euro (Antrag zu 1.) sowie iHv. 42,44 Euro (Antrag zu 2 . ) stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen . Mit seiner Revision begehrt d er Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die nur teilweise zulässige Re vision bleibt ohne Erfolg . Die Klage ist, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist, un begründet. Der Kläger hat ke i- nen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB) für die streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen. A. Die Revision ist hinsichtlich des auf April 2010 entfallenden Betrags von 92,64 Euro nicht ordnungsgemäß begründet und daher unzu lässig. Die B e- gründung der Re vision genügt nicht den Anforderungen de r § 72 Abs. 5 ArbGG , § 551 Abs. 3 ZPO . De r Kläger geht auf die Ausführungen des Berufungsg e- richts, ihm sei für den 15. - 17., 19., 24. - 27. April 2010 die Vergütung auch für die Arbeitsunterbrechungen ge zahlt worden, nicht ein. Dies gilt gleichermaßen für den 10. Oktober 2010 und den 6. Januar 2011 (jeweils 11,81 Euro) sowie für den 28. Juli 2011 ( 6,03 Euro ) . B. Im zulässigen Umfang ist die Revision unbegründet. Das Landesa r- beits gericht hat der Berufung der Beklagten zu Recht entsprochen und die Kl a- ge in dem noch anhängigen Umfang abgewiesen. 11 12 13 14 15 - 6 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 7 - I. Die Voraussetzungen für einen Verzugslohnsanspruch liegen im Zei t- raum ab Inkrafttreten der BV 2011 am 1. Februar 2011 nicht vor. Die Bek lagte war während der von ihr auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordneten Pausen zur Beschäftigung des Klägers nicht verpflichtet. Im Übrigen war der Kläger im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen nicht leistungsfähig, für die darüber hinausgehenden Ar beitsunterbrechungen fehlte es an dem erforderl i- chen Angebot der Arbeitsleistung. 1. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug ger a- ten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten A r- beitszeit. D iese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13) . Allerdings sind dabei die gesetzlic hen Ruhepausen des § 4 ArbZG zu beachten. Mit der bußgeld - und strafbewehrten (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) Verpflic h- tung des Arbeitgebers, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen, entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitge ber von der Ve r- pflichtung, Arbeitsleistung der Arbeitnehmer anzunehmen, und setzt zudem die Arbeitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB) . 2. Der Kläger hat für die auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordn e- ten Arbeitsunterbrechun gen keinen Vergütungsanspruch. Er hat in diesen Ze i- ten weder gearbeitet, noch sich zur Arbeit bereithalten müssen, noch war die Beklagte zur Beschäftigung verpflichtet. a) Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung in § 9 BV 2011 über die Lage und Dauer der gesetzlichen Pause sowie einer zusätzlichen R u- hepause ist vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und wirksam. aa) Nach § 9 Abs. 1 BV 2011 gewährt die Beklagte den von der BV 2011 erfassten Arbeitnehmern d ie gesetzlichen Ruhepausen in dem dort bestimmten Zeitkorridor. Die Lage der Pausen wird dem Mitarbeiter bei Schichtbeginn mi t- geteilt. Absatz 2 erweitert die Anordnungsbefugnis der Beklagten unter den dort 16 17 18 19 20 - 7 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 8 - bestimmten Voraussetzungen für eine zusätzliche un bezahlte Ruhepause von maximal 30 Minuten pro Schicht. bb) Die Ausgestaltung der Pausenzeiten unterfällt dem Mitbestimmung s- recht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. (1) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der tägliche n Arbeitszeit einschließlich der Pausen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung i h- res Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Dementsprechend b e- trifft das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 14) . (2) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG können d ie Betriebsparteien d ie Lage und die Dauer von Pausen innerhalb der Arbeitszeit mit normativer Wirkung für die Betriebsangehörigen festlegen . (a) Der Begriff der Pause ist in der Vorschrift nicht definiert , sondern wird dort vo rausgesetzt. Er hat denselben Inhalt wie der Begr iff der Ruhepause in § 4 ArbZG und in seiner allgemeinen Bedeutung (BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 603/01 - zu I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 197) . Pausen sind im V o- raus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer w e- der Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nu t- zung des Zeitraums bestimmen kann ( vgl. BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; 23. September 1992 - 4 AZR 562/91 - zu I 2 der Gründe; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 9; ErfK/Wank 1 5 . Aufl. § 4 ArbZG Rn. 1; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 6, jeweils mwN) . Weil sie keine Arbeit, so n- dern eine Unterbrechung der Arbeit sind (§ 4 Satz 1 ArbZG) , zählen sie nicht zur Arbeitszeit , § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG (BAG 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - Rn. 13) und müssen nicht nach § 611 Abs. 1 BGB vergüte t werden ( vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN , BAGE 1 3 7, 366 ) . 21 22 23 24 - 8 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 9 - (b) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst auch die Frage, ob die Arbeit an einem Arbeitst ag zusammenhängend oder in mehr e- ren Teilabschnitten, die durch größere Pausenzeiten unterbrochen sind, gelei s- tet wird (BAG 14. März 1989 - 1 ABR 77/87 - zu B II 2 b der Gründe) . Hierbei haben die Betriebsparteien die Interessen der Arbeitnehmer an einer si nnvollen , insbesondere zusammenhängenden Gestaltung der arbeitsfreien Zeit mit denen des Arbeitgebers, die Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen mit Unterbrechu n- gen festzulegen , zu eine m Ausgleich zu bringen. (3) Die in § 9 Abs. 1 BV 2011 getroffene Regelung über die Lage der g e- setzlichen Pausen hält sich ebenso im Rahmen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wie die in Absatz 2 ausgestaltete weitere Pause. Die Lage und Dauer der Pausen musste nicht bereits in den Monats - oder Tage s- sch ichtplänen verbindlich festgelegt werden. Der durch § 4 ArbZG bestimmte Rahmen für die gesetzliche Mindestpause wird durch den Einigungsstelle n- spruch nicht überschritten. Ebenso war die Einigungsstelle befugt, die Lage und Dauer einer weiteren Arbeitsunter brechung von längstens 30 Minuten zu r e- geln. cc) Die Pausenregelung in § 9 BV 2011 ist hinreichend bestimmt. Mit dem in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV i- 4 ArbZG festgelegten Mindestruhezeiten bez eichnet. Diese können unter den in § 9 Abs. 2 BV 2011 näher ausgestalt e- Minuten verlängert werden. Das in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltene Erfordernis der durchgehenden Gewährung sowie die in Satz 2 bestimmte Mitteilungspflicht gelten für die Gesamtpausenzeit und daher auch für die nach Absatz 2 verlä n- gerte Ruhepause. Für dieses Verständnis spricht, dass bei der Mitteilungspflicht in § 9 Abs. 1 Satz 2 BV e- stellt wird. Auch der Zeitkorridor für die Pausengewährung ist wegen der in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltenen Bezugnahme auf § 4 ArbZG eindeutig b e- stimmt. 25 26 27 28 - 9 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 10 - dd ) Die Pausenregelung in § 9 Abs. 1 BV 2011 verstößt nicht deshalb g e- gen § 4 Satz r- beitsunterbrechung handelt. Eine Festlegung von Lage und Dauer der gesetzl i- chen Pause vor Beginn der täglichen Arbeitszeit verlangt § 4 Satz 1 ArbZG nicht ( BAG 13 . Oktober 2009 - 9 AZR 139 /08 - Rn. 47, BAGE 132, 195; ebenso bereits BAG 22. Juli 2003 - 1 ABR 28/02 - zu II 3 c dd der Gründe , BAGE 107, 78; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn . 24; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZ G Rn. 19 , jeweils mwN ) . Dies gilt gleichermaßen für die in § 9 Abs. 2 BV 2011 vorgesehenen zusätzlichen Pausen. (1 ) Das Arbeitszeitgesetz legt weder einen bestimmten Zeitpunkt, noch - a nders als § 11 Abs. 2 JArbSchG - einen bestimmten Zeitrahmen fest, zu dem bzw. innerhalb dessen die Ruhepause gewährt werden muss. Ebenso w enig regelt § 4 Satz 1 ArbZG, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss. Auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT - Drs. 12/5888 S. 24) ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Notwendigkeit, Beginn und Dauer der Ruh e- pause bereits vor Beginn der tägliche n Arbeitszeit festzulegen. (2 ) Das Erfordernis des im Voraus Feststehens soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer sich auf die Pause einrichten und sie auch tatsächlich zur Erh o- lung nutzen kann (ErfK/Wank 14. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 4) . Die Ruhepause soll n (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 4 7, BAGE 132, 195) . Diesem Zweck genügt es, wenn dem Arbeitnehmer - wie von § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 vorgesehen - Beginn und Dauer der Ruhepause zu Beginn der täglichen A r- beitszeit mitgeteilt w erden . (3 ) e- währte Ruhepause, in der der Arbeitnehmer weder arbeiten noch sich zur Arbeit bereit halten muss , den gesetzlichen Anforderungen genügt und allein ein Ve r- stoß gegen das Erfordernis des im Voraus Feststehens überhaupt zu einer Vergütungspflicht des Arbeitge be rs führt oder die Gewährung (nur) nicht im V o- raus feststehender Ruhepausen ebenso wie die Gewä hrung zu kurzer Ruh e- 29 30 31 32 - 10 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 11 - pausen ( hierzu BAG 28. September 1972 - 5 AZR 198/72 - ) einen Schadense r- satzanspruch begründe t , wenn Arbeitnehmer durch die Nichteinhaltung des § 4 Satz 1 ArbZG einen Schaden an der Gesundheit erleiden. ee) Der Einigungsstellenspruch i st auch nicht deshalb unwirksam, weil die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht ausreichend nach gekommen ist. Zwar hat sie die konkrete Lage und Dauer der Pausen im Dienstplan nicht fes t- gelegt. In § 9 BV 2011 wird jedoch ein Verfahren für die Festle gung von Lage und Dauer der Pausen abschließend geregelt. Damit ist das Mitbestimmung s- recht des Betriebsrats in ausreichendem Umfang ausgeübt worden. (1) Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Ausübung des Mitb e- stimmungsrecht s liegt allerdings nich t vor, wenn dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungs pflichtigen Sachverhalt eröffnet wird (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Gründe , BAGE 106, 204) . Di e- ses Erfordernis gilt auch für die aufgrund eines Einigungsstel lenspruchs erga n- genen betrieblichen Regelungen. Die Einigungsstelle muss bei ihrer Entsche i- dung das jeweilige Mitbestimmungsrecht entsprechend seinem Normzweck a n- gemessen ausgestalten und die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitg e- bers begrenzen. Eine R egelung, in der das Beteiligungsrecht verkannt oder fa k- tisch ausgeschlossen wird, genügt diesen Anforderungen nicht ( vgl. BAG 17. Oktober 1989 - 1 ABR 31/87 [B] - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 63, 140) . (2 ) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei der Ausgestaltung der Pausenregelung in § 9 BV 2011 wirksam ausgeübt worden. Die Einigungsstelle hat der Beklagten zwar gestattet, innerhalb der Grenzen von § 9 BV 2011 Pausen zeiten anzuordnen, ohne dafür in jedem Ei n- zelfall die Zustimmung des Betriebsrats einholen zu müssen. Das durch § 106 Satz 1 GewO eröffnete Bestimmungsrecht des Arbeitgebers wird durch die R e- gelung entsprechend dem Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG jedoch in mehrfacher Weise beschränkt. Die Beklagte verfügt über k eine beliebige Au s- gestaltungsmöglichkeit der täglichen Arbeitszeit. Die Lage der gesetzlichen R u- hepause hält sich in den durch § 4 ArbZG gezogenen Grenzen. In § 9 Abs. 2 33 34 35 36 - 11 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 12 - BV 2011 werden die über die gesetzliche Mindestpause hinausgehenden A r- beitsunterbrechu ngen nach Z ahl und Dauer begrenzt. Di e Beklagte hat keine Möglichkeit, die Pausen in mehrere Zeitab schnitte auf zu teilen . Ihr ist es versagt, die konkrete Lage der Pause erst im Verlauf der Schicht flexibel zu be stimmen. Soweit die Anordnung einer Pause nac h § 9 Abs. 2 BV 2011 dazu führt, dass der betroffene Arbeitnehmer an anderen Tagen für eine entsprechend längere Schicht eingeteilt werden muss, damit die monatliche Mindestarbeitszeit e r- reicht wird, unterliegt diese Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebs rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Ausgestaltung des Schichtplans. ff) Ob die Einigungsstelle mit der Pausenregelung in § 9 BV 2011 die B e- lange der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigt hat, ist vorliegend nicht zu prüfen. Der Einigungsstellens pruch ist von den Betriebsparteien nicht angefoc h- ten worden. Eine Kontrolle des Einigungsstellenspruchs auf Ermessensfehler findet nur in einem innerhalb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG von A r- beitgeber oder Betriebsrat eingeleiteten Beschlussverfah ren statt. b) Durch die von der Beklagten auf der Grundlage von § 9 BV 2011 ang e- ordneten Arbeitszeitunterbrechungen hat diese die Lage der Arbeitszeit nach § 106 Satz 1 GewO wirksam bestimmt. aa) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die be i- derseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beide r- seitigen Interes sen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vo l- len gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 26) . bb) Die Beklagte ist nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur Durchführung der in § 9 BV 2011 getroff enen Pausenregelung berechtigt und gegenüber ihrem Betriebsrat auch verpflichtet. Wegen der fehlenden Anfechtung des Einigung s- stellenspruchs gelten die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer bei der Fes t- legung der gesetzlichen Ruhepause und der zusätzlich en Arbeitsunterbrechung 37 38 39 40 - 12 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 13 - als gewahrt. Damit entsprechen die von der Beklagten innerhalb des durch § 9 BV 2011 bestimmten R ahmens angeordneten Arbeitsunterbrechungen billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO. Dass deren Festlegung im Einzelfall aus Gründen er folgt ist, die mangels eines kollektiven Tatbestands nicht dem Mitb e- stimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegen und deshalb von der Einigungsstelle nicht geregelt werden konnten, hat der insoweit darlegung s- pflichtige Kläger nicht geltend gemach t. 3. Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte nicht für alle von ihr angeordneten Arbeitsunterbrechungen die sich aus § 9 BV 2011 ergebenden Vorgaben beachtet hat. Ein etwaiges betriebsverfa s- sungswidriges Verhalten der Beklagt en führt nicht zu einem Vergütungsa n- spruch des Klägers aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. a) Im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen war der Kläger in diesen Zeiträumen schon aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig (§ 297 BGB) . § 4 Satz 1 ArbZG verpflichtet - bußgeld - und strafbewehrt (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG ) - den Arbeitgeber, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen U m- fang zu unterbrechen. Damit entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Verpflichtung , Arbeitsleistung anzunehmen und setzt den Arbeitnehmer außerstande, seine Arbeitsleistung zu bewirken. b) Unabhängig davon fehlt es in allen Fällen an dem erforderlichen Ang e- bot der Arbeitsleistung für die genommenen Pausen. aa) Gemäß § 293 BGB kommt de r Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhäl t- nis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbi e- ten, § 294 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ei n wörtl i- ches Angebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkl u- dent erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht anne h- men oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übers teigenden Umfang zu beschäftigen. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bu n- 41 42 43 44 - 13 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 14 - desarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (zuletzt BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22) . bb) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger gegen die angeordneten Arbeitsunterbrechungen zumindest protestieren und damit seine Arbeitsleistung für die Zeit der genommenen Pausen wör tlich anbieten müssen. (1 ) Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Regelarbeitszeit bestimmt sich unstreitig nach § 2 Nr . 1 MTV und beträgt 160 Stunden monatlich (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 52 und 72 , BAGE 138, 148; 22. April 2009 - 5 A ZR 629/08 - Rn. 13) . In diesem Umfang ist der Kläger - ohne die A r- beitsunterbrechungen - beschäftigt bzw. vergütet worden. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. (2 ) Soweit die Beklagte durch die Schichteinteilung von der Möglichkeit des § 2 Nr . 2 MTV, den Arbeitnehmer mehr als 160 Stunden monatlich zur Arbeit heranzuziehen, Gebrauch gemacht ha t und Arbeitsunterbrechungen nicht wir k- sam angeordnet haben sollte, hätte der Kläger, der während der angeordneten Zeiten unstreitig weder gearbeitet hat, no ch sich zur Arbeit bereit halten musste, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Das ist nicht erfolgt. Der Kläger hat die von der Beklagten festgelegten Ruhe - und Zusatzpausen genommen, ohne bei der jeweiligen Anordnung dagegen zu protes tieren. Er hat nicht deutlich gemacht, dass er - unter Beachtung des § 4 ArbZG - an dem b e- treffenden Arbeitstag eine Ruhepause zu einem anderen als von der Beklagten bestimmten Zeitpunkt einlegen und/oder keine Zusatzpause nehmen möchte. (3) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger auch nicht tatsächlich angeboten. Dafür reichen das Erscheinen am Arbeit s- platz und die Arbeitsaufnahme als solche nicht aus (v gl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 20) . Denn daraus wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, dass der Arbeitnehmer auch dann arbeiten möchte, wenn er tatsäc h- lich nicht arbeitet, sondern die angeordnete Pause nimmt. 45 46 47 48 - 14 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 - 15 - (4) Ein zumindest wörtliches A ngebot der Arbeitsleistung war auch dann nicht entbehrlich, wenn die Beklagte die Arbeitszeitunterbrechungen entgegen § 9 BV 2011 und damit betriebsverfassungswidrig angeordnet hätte. (a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzun g von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Recht s- geschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der A r- beitgeber dem Einigungszwang mit de m Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeit s- vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des A r- beitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der A r- beitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des B e- triebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arb eitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 109/13 - Rn. 17; 11. Januar 2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 33 , jeweils mwN ) . Dies gilt nicht nur, wenn eine Beteiligung des Betriebsrats gänzlich unterbleibt, sondern auch, w enn der Arbeitgeber gegen die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zwingenden Vorgaben aus einer Betrieb s- vereinbarung verstößt. (b) Selbst wenn die Beklagte im Einzelfall bei der Anordnung von Arbeit s- zeitunterbrechungen die Vorgaben von § 9 BV 2011 nicht beacht et und deshalb Mitbestimmungsrecht e des Betriebsrats verletzt hätte , begründet dies alleine kein en Anspruch des Klägers auf Vergütung der davon erfassten Pausen. Ein solcher Anspruch kann sich - da der Kläger in den Pausen weder gearbeitet noch sich zur Ar beit bereitgehalten hat - nur aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB ergeben (vgl. BAG 18. September 2002 - 1 AZR 668/01 - zu I 2 der Grü n- de) und hätte ein entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung erfordert, an dem es vorliegend gerade fehlt . Aus diesem Grund ist etwa unerheblich, ob die B e- klagte stets der sich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 ergebende n Mitteilung s- pflicht genügt oder sich an die in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 bestimmte Lage 49 50 51 - 15 - 1 AZR 706/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR706.13.0 der Pausenzeiten gehalten hat. Ebenso kann dahin stehen, ob die Theor ie der Wirksamkeitsvoraussetzungen überhaupt Fallgestaltungen erfasst, in denen der Arbeitgeber eine unwirksame B etriebsvereinbarung durchführt. II. Die Klage ist auch für die Zeiträume bis einschließlich Januar 2011 unbegründet. Es kann dahin stehen, ob die Auffassung des Landesarbeitsg e- richts zutreffend ist, wonach die von der Beklagten und ihrem Betriebsrat im gerichtlichen Vergleich vom 9. Juni 2010 getroffene Regelung auch an die Ste l- le der vor dem 24. Juni 2010 bestehenden BV 2010 getreten ist. Dies erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil die Betriebsparteien die BV 2010 nicht rückwi r- kend aufgehoben haben, sondern nur übereinstimmend von dere n Unwirksa m- keit ausgegangen sind. Dies kann indes dahin stehen. Der Kläger hat auch im Zeitraum bis zum 1. Februar 2011 in Bezug auf die ihm gewährten Pausen g e- genüber der Beklagten keinen Protest geäußert. C. Der Senat hat die Entscheidungsformel des Lan desarbeitsgerichts nach § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt. Die Summe der vom Landesarbeitsgericht nach seinen Gründen zugesprochenen Beträge beträgt 357,77 Euro und nicht wie im Tenor ausgewiesen 357,97 Euro. Schmidt K. Schmidt Koch Hann D. Wege 52 53

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