1. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 07.11.2017, 1 AZR 186/16.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 7. November 2017 Erster Senat 1 AZR 710/16 - ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 I. Arbeitsgericht Magdeburg Schlussurteil vom 8. Januar 2014 - 3 Ca 1432/12 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 29. Juli 2016 - 2 Sa 53/14 - Entscheidungsstichwort e : - Nachteilsausgleich bei unterlassenem Interessenau s- gleichsversuch - Altmasseverbindlichkeit Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 1 AZR 186/16 - ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 710/16 2 Sa 53/14 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 7. November 2017 URTEIL Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger, Berufungsbeklagter, Revisionskläger und Revisionsbeklagter, pp. Beklagter, Berufungsbeklagter, Berufungskläger, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 7. November 2017 durch die Präsidentin des Bundesarbeits - gerichts Schmidt, die Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt, den Ric h- - 2 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 3 - ter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber sowie die ehrenamtlich e Richterin Schwitzer und den ehrenamtlichen Richter Dr. Hann für Recht erkannt: 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 29. Juli 2016 - 2 Sa 53/14 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision des Kläger s wird unter deren Zurüc k- weisung im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsg e- richts Sachsen - Anhalt vom 29. Juli 2016 - 2 Sa 53/14 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als es auf die Berufung des Beklagten das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Magdeb urg vom 8. Januar 2014 - 3 Ca 1432/12 - abgeändert hat. Die Berufung des Beklagten gegen das genannte Urteil des Arbeitsgerichts wird auch insoweit zurückgewiesen. 3. Die Kosten der Revision und der Berufung haben der Kläger zu 20 % und der Beklagte zu 80 % zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger zu 80 % und der Beklagte zu 20 % zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Nachteilsausgleich und dessen inso l- venzrechtliche Einordnung. Der am 20. April 1967 geborene Kläger war seit dem 29. April 1993 zu einem Bruttomonatsentgelt iHv. ca. 1.980,00 Euro bei der S GmbH beschäftigt. Diese unterhielt Spielbetriebe in M , H und W und b e schä f ti g te in s g e samt ca. 82 Mitarbeiter. An den drei Standorten waren B e trieb s räte g e wählt; ein G e- samtbetriebsrat war gebildet. Am 6. Februar 2012 wurde über ihr Verm ö gen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum I n solven z verwalter b e- stellt. Dieser zeigte dem Insolvenzgericht am 17. August 2012 Masseunz u län g- lichkeit an. 1 2 - 3 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 4 - Der Insolvenz vorangegangen war die Einstellung der betrieblichen T ä- tigkeit in M ab dem 13. Mai 2011 sowie in H und W ab dem 18. Mai 2011, nachdem die Insolve nzschuldnerin nicht mehr über die für den Betrieb einer öffentlichen Spielbank landesgesetzlich vorg e schri e bene Spie l bankrese r ve ve r- fügte. Seitdem waren alle Arbeitnehmer von ihrer Ve r pflichtung zur A r beitslei s- tung freigestellt. Nach Bestellung eines neu en Geschäftsführers der Insolvenzschuldn e- rin verhandelte dieser, letztlich erfolglos, mit der ministeriellen Spielbankaufsicht über die Wiederaufnahme des Spielbetriebs. Am 15. Juli 2011 beantragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 6. Oktober 20 11 übersandte der B e- klagte in seiner Eigenschaft als seinerzeit noch vorläufiger Insolvenzverwalter dem Gesamtbetriebsrat den Entwurf eines Interessenausgleichs. Mit Bescheid vom 20. Januar 2012 widerrief das Ministerium für Inneres und Sport des Landes Sachsen - Anhalt gegenüber der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin die Zulassung zum Betrieb einer öffentlichen Spielbank Beklagten und von der Insolvenzschuldnerin beim Verwalt ungsgericht erhob e- nen Klagen wurden rechtskräftig abgewiesen (VG Magdeburg 10. Mai 2012 - 3 A 53/12 - und - 3 A 57/12 - ) . Mit Schreiben vom 4. April 2012 teilte der Gesamtbetriebsrat dem B e- , die Verhandlunge n zu einem Interessenausgleich für i- der Einigungsstelle deren Einsetzung vor dem zuständigen Arbeitsgericht zu beantragen. Na ch Anhörung der jeweiligen örtlichen Betriebsräte kündigte der B e- klagte am 23. April 2012 die Arbeitsverhältnisse mit allen verbliebenen Mitarbe i- tern zum 31. Juli 2012. In diesem Zeitpunkt verfügte er weder über für den Spielbetrieb notwendige Räumlichkeit en noch über entsprechende Betriebsmi t- tel wie Spieltische, Automaten oder Jetons. 3 4 5 6 7 - 4 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 5 - Mit seiner Klage hat der Kläger - soweit für die Revision noch von Int e- resse - die Feststellung eines Nachteilsausgleichsanspruchs als Masseverbin d- lichkeit geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse die Betriebsstilllegung umgesetzt, bevor er einen hinreichenden Interessenausgleichsversuch mit dem Gesamtbetriebsrat unternommen habe. Dies begrün de einen Anspruch auf Nachteilsausgleich als Abfindung in Höhe von mindestens (knapp) 12 Brutt o- monatsverdiensten. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt festzustellen, dass der Beklagte ihm einen Anspruch auf Nachteilsausgleich iSv. § 113 BetrVG als Masseverbin d- lichkeit schuldet, dessen Höhe in das Ermessen des G e- richts gestellt wird, jedoch 23.200,00 Euro nicht unte r- schreitet. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffa s- sung vertreten, die Voraussetzungen für einen Nachteilsausgleich lägen nicht vor; jedenfalls handele es sich nicht um eine Masseverbindlichkeit. Spätestens mit dem Entzug der Spielbankenzulassung habe die Betriebsstilllegung bego n- nen, so dass allenfalls e in Abfindungsanspruch als einfache Insolvenzforderung begründet sei. Zudem stehe dem Anspruch missbräuchliches Verhalten des Gesamtbetriebsrats und dessen Verfahrensbevollmächtigten entgegen. Sollte ein Nachteilsausgleich geschuldet sein, wäre dieser aus b etriebsverfassungs - und insolvenzrechtlichen Gründen der Höhe nach zu begrenzen. Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage iHv. 18.810,00 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Ber u- fung des Klägers hat das Landesarbe itsgericht zurückgewiesen und auf die B e- rufung des Beklagten - unter deren Zurückweisung im Übrigen - auf einen Nachteilsausgleich iHv. 8.910,00 Euro erkannt. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die Zuerkennung von mindestens 23.200,00 Euro als Nachtei lsausgleich weiter, während der Beklagte mit seiner Revision weiter die Klageabweisung erstrebt. 8 9 10 11 - 5 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten ist unbegründet, während die Revision des Klägers teilweise begründet ist. Die Vorinstanzen haben zu Recht erk annt, dass der Kläger einen als Altmasseverbindlichkeit zu berichtigenden Anspruch auf Nachteilsausgleich hat. Dessen Höhe hat das Landesarbeitsgericht nicht frei von sich zu Ungunsten des Klägers auswirkenden Rechtsfehlern festgesetzt. Allerdings ist die von der klägerischen Revision erstrebte Mindesthöhe der A b- findung nicht gerechtfertigt. I. Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das La n- desarbeitsgericht die zulässige Klage dem Grunde nach für begründet erachtet. Auch die Höhe des z uerkannten Klageanspruchs weist keine reversiblen Rechtsfehler zu Ungunsten des Beklagten auf. 1. Die Feststellungsklage ist zulässig, insbesondere ist d as gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Durch die Entsche i- dung ü ber den Feststellungsantrag wird der Streit über das Bestehen und die insolvenzrechtliche Einordnung des geltend gemachten Anspruchs besei tigt. Aufgrund der Anzeige der Masseunzulänglichkeit wäre e ine Leistungsklage w e- gen des Vollstreckungsverbots nach § 210 InsO auch dann unzulässig, wenn es sich bei dem erstrebten Nachteilsausgleich - entsprechend der Auffassung des Klägers - um eine Altm asseverbindlichkei t iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO handelt . Dem Kläger bleibt prozessual nur die Erhebung einer Feststel lungskl a- ge (vgl. BAG 27. Juli 2017 - 6 AZR 801/16 - Rn. 18 mwN) . 2. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Abfindung als Nachteilsaus gleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG, der als Alt m ass e- verbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu berichtigen ist . a) Gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG kann ein Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn der Unternehmer 12 13 14 15 16 - 6 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 7 - eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, o hne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden (vgl. zuletzt BAG 18. Juli 2017 - 1 AZR 546/15 - Rn. 28) . Die Vorschrift gilt - wie überhaupt die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes über Interessenausgleich, Sozialplan und Nachteilsausgleich bei Betriebsänd e- rungen - auch im Insolvenzverfahren und sanktioniert das objektiv betriebsve r- fassungswidrige V erhalten eines Verwalters, wenn dieser eine nach § 111 BetrVG geplante Betriebsänderung durchführt, ohne über sie einen Interesse n- ausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben ( grdl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I der Gründe, BAGE 107, 91 ; v gl. auch 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 18 mwN, BAGE 118, 115 ; 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 108, 294) . b) Der Anspruch auf Nachteilsausgleich ist als Insolvenzforderung zu b e- richtigen, wenn unabhängig vom Verhalten des Insolvenzverwalters die B e- triebsstilllegung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnen wurde und der Versuch eines vorherigen Interessenausgleichs unterblieben ist (BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 16/02 - BAGE 104, 94) . Er ist eine Masseverbin d- lichke it nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO, wenn eine geplante Betriebsänd e- rung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführt wird (vgl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu A II der Gründe mwN, BAGE 107, 91 ; aus dem insolvenzrechtlichen Schrifttum zB Gr af - Schlicker/Bremen InsO 4. Aufl. § 55 Rn. 47) . Daran hält der Senat fest. Entgegen der Ansicht der Revision liegt hierin keine - aus ihrer Sicht unzulässige - Rechtsfortbildung. Aus welchen Handlungen des Verwalters Verbindlichkeiten fol gen, ist nicht in § 55 InsO g e- regelt, sondern ergibt sich aus anderen Vorschriften ( vgl. HK - InsO/Lohmann 8. Aufl. § 55 Rn. 2) . Gemäß § 113 BetrVG begründet das betriebsverfassung s- widrige Verhalten des Insolvenzverwalters einen Anspruch auf Nachteilsau s- gleich, wenn der Verwalter nach Verfahrenseröffnung von einem Interesse n- ausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund a b- weicht (§ 113 Abs. 1 BetrVG) oder eine nach § 111 BetrVG geplante Betrieb s- änderung durchführt, ohne über sie einen Interessenausglei ch mit dem B e- 17 - 7 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 8 - triebsrat versucht zu haben (§ 113 Abs. 3 BetrVG) . In diesen Fällen löst auch entgegen der Ansicht der Revision kein Unterlassen, sondern die betriebsve r- fassungswidrige Handlung des Verwalters die Masseschuld aus. Ebenso spricht der Verweis de r Revision auf § 122 InsO nicht gegen, sondern für einen Nac h- teilsausgleichsanspruch, wenn der Insolvenzverwalter eine geplante Betrieb s- änderung ohne den nach § 111 Satz 1 BetrVG gebotenen Versuch eines Int e- ressenausgleichs durchführt (ausf. BAG 22. Juli 2 003 - 1 AZR 541/02 - zu B I 2 b aa der Gründe , BAGE 107, 91 ) . c) Hiervon ausgehend besteht der gegen die Insolvenzmasse festzuste l- len de Anspruch. Der Kläger ist aufg rund einer nach der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens durchgeführt en Betriebsänderung ent lassen worden, ohne dass der Insolvenzverwalter hinsichtlich der geplanten Betriebsänderung mit dem Betriebsrat den gebotenen Versuch eines Interessenausgleichs hinreichend unternommen hätte; § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1, § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG. aa) Die Insolvenzschuldnerin ist ein Unternehmen mit mehr als 20 wahlb e- rechtigten Arbeitnehmern . Ihre Spielbetriebe in M , H und W sind stil l g e legt wo r- den. Das gilt als Betriebsänderung (§ 111 Satz 3 Nr. 1 und Satz 1 B e trVG) . Der Kläger ist infolge der Stilllegung entlassen wo r den. bb) Der Beklagte hat die geplante Betriebs stillegung nach Insolvenzeröf f- nung durchgeführt. (1) Durchgeführt wird eine geplante Betriebsänderung ab dem Zeitpunkt, in welchem der Unternehmer mit ih r beginnt und damit vollendete Tatsachen schafft . Eine Betriebsänderung in Form der Stilllegung besteht in der Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte, nicht nur vorübergehende Zeit. Ihre Umsetzung erfolgt, sobald der Unternehmer unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreift. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er die bestehenden Arbeitsverhältnisse zum Zwecke der Betriebsstilllegung kündigt (BAG 14. April 2015 - 1 AZR 794/13 - Rn. 22 mwN) . 18 19 20 21 - 8 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 9 - (2) Vorliegend wurde die betriebliche Organisation der Insolvenzschuldn e- rin erst mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwiederbringlich auf gelöst. Hierin liegt seine die Nachteilsausgleichsverpflichtung auslösende Handlung, weil in diesem Zeitpunkt ein hinreichender Interessenausgleichsve r- such nicht unternommen war. Vor Ausspruch der Kündigungen waren keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen, welche dem Insolvenzverwalter nicht zuzurechnen wären oder allenfalls Nachteilsausgleichsansprüche als einfache Insolvenzforderungen begründen würden. (a) In dem Umstand, dass die betriebliche Tätigkeit an allen drei Stando r- ten - zunächst im Hinblick auf den Wegfall der landesgesetzlich vorgeschrieb e- nen Spielbankreserve und später aufgrund des Widerrufs der Zulassung zum Spielbankenbetrieb durch das aufsichtsführende Ministerium - noch vor Inso l- venzantrag, jedenfalls aber vor der Insolvenzeröffnung tatsäch lich eingestellt war, liegt keine Betriebsstilllegung nach § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG und demzufolge auch nicht der Beginn ihrer Durchführung. Das gilt ebenso für die nicht auf Handlungen der Insolvenzschuldnerin oder des Beklagten zurüc k- zuführe nde Sachlage, dass die für die Spielbetriebe notwendigen Betriebsmittel und die dafür genutzten Räumlichkeiten nicht mehr zur Verfügung standen. Zwar verweist die Revision zutreffend darauf, dass die Weiter führung oder Wi e- deraufnahme des Spielbankbetriebs von den im Spielbankgesetz des Landes Sachsen - Anhalt näher geregelten Zulassungsvoraussetzungen abhing und dem Beklagten gegen den erfolgten Widerruf der Spielbankerlaubnis mangels deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse keine Prozessführungsbefugnis zustan d ( d a- zu VG Magde burg 10. Mai 2012 - 3 A 53 /12 - Rn. 27 ff. ) . Desgleichen liegt auf der Hand, dass der Betriebszweck der Insolvenzschuldnerin ohne Automaten, Spieltische und Jetons sowie ohne entsprechende Räumlichkeiten nicht verfolgt werden konnte. Die Revision vernachlässigt aber, dass die Nachteilsau s- gleichspflicht des § 113 Abs. 3 BetrVG an eine vom Unternehmer durchgeführte geplante Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG anknüpft. Eine die betriebliche Tätigkeit untersagende ordnungsbehördliche Maßnahme oder der Wegfall einer rechtlichen Betriebszulassungsvoraussetzung lösen für sich gesehen die Unte r- 22 23 - 9 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 10 - richtungs - und Beratungspflicht nach § 111 Satz 1 BetrVG ebenso wenig aus wie tatsächliche, eine Einstellung der betrieblichen Tätigkeit bedingende äußere Zw änge (Brand, Bodenkontaminierung oder ähnliche Vorkommnisse). Solche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art sind allenfalls der Anlass für eine Durchführung. (b) Mit den Fr eistellung en aller Arbeitnehmer seit Mitte Mai 2011 hatte die Betriebsstilllegung gleichfalls nicht begonnen. Die Freistellung von der Arbeit ist bei Fehlen anderer vertraglicher Vereinbarungen - für die es vorliegend an A n- haltspunkten fehlt - jederzeit wi derruflich und damit umkehrbar. Sie lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt und ist nicht gleichzusetzen mit dem Ausspruch von Kündigungen (vgl. BAG 18. Juli 2017 - 1 AZR 546/15 - Rn. 42 mwN ) . Mit den Freistellung en waren lediglich die Konseq uenz en aus der Einstellung der betrieblichen Tätigkeit aufgrund des Wegfalls der für den Spie l- bankbetrieb erforderlichen Zulassungsvoraussetzung gezogen . Sie lösten die betriebliche Organisation nicht irreversibel auf. (c) Eine Stilllegungshandlung liegt aber in den am 23. April 2012 ausg e- sprochenen Kündigungen der Arbeitsverhältnisse. Der Beklagte kann sich i n- soweit nicht darauf zurückziehen, er habe keine Betriebsänderung umgesetzt, weil der Spielbetrieb im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhäl t- nisse bereits eingestellt war. Eine interessenausgleichspflichtige Betriebsstilll e- gung nach § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist die durch die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse hervorgerufene Einstellung der betrieblichen Tätigkeit ger ade nicht. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin bestand noch im Sinn des Vorhaltens der Belegschaft. Das Vorhaben, diese betriebliche Organ i- sation aufzulösen, ist die geplante Betriebsstilllegung iSd. § 111 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BetrVG. Eben dieses betriebliche Belegschaftsgefüge hat der Insolvenzverwalter mit dem Ausspruch der Kündigungen unwiederbringlich ze r- e- rung, bezieht sich auf die - für die Verpflichtung zu einem Int eressenausgleich s- versuch nicht maßgebliche - Einstellung der betrieblichen Tätigkeit aufgrund 24 25 - 10 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 11 - rechtlicher und faktischer Umstände. Die interessenausgleichspflichtige Bee n- digung des Vorhaltens der Belegschaft unterlag dagegen seiner Disposition, wobei der A nnahme einer Planung ohnehin nicht entgegensteht, dass sie nicht verlautbart ist. (d) Das verkennt nicht die von der Revision betonte Besonderheit, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin der glücksspielrechtlichen Zulassung bedurfte. Unternehmer konze ssionierter Betriebe - bei Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern - sind jedoch von den Pflichten der §§ 111 ff. BetrVG, deren Nichteinhaltung § 113 Abs. 3 BetrVG sanktioniert, nicht ausgenommen. Eine solche, mit Sinn und Z weck von §§ 111 ff. BetrVG nicht zu vereinbarende Normreduktion verbietet sich. Die Unterrichtungs - und Beratungspflicht des § 111 Satz 1 BetrVG dient dem Ausgleich der Interessen des Unternehmens mit denen der von einer Betriebsänderung betroffenen A r- beit nehmer. Es geht nicht nur um den Versuch der Verständigung mit dem B e- (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 108, 294 ) . Selbst bei einer öffentlich - r echtlichen Rahmenbedingungen geschuldeten Unmöglichkeit der Fortführung der betrieblichen Tätigkeit sind mit dem Betriebsrat zu beratende Handlungsalternativen - wie etwa eine Änderung des Betriebszwecks oder die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Arbeitsverh äl t- nisse beendet werden - regelmäßig nicht von vornherein ausgeschlossen. (e) Nichts anderes gilt in der Insolvenz, zumal die Verpflichtung zum Ve r- such eines Interessenausgleichs nicht zu einer unmittelbaren wirtschaftlichen Belastung führt ( vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 108, 294 ) . Insoweit bestehen selbst bei der Abwicklung eines notleidenden oder aufgrund rechtlicher Vorgaben nicht fortzuführenden Unte r- nehmens in der Umsetzung der Betriebsstilllegung prinzipi ell konzeptionelle Gestaltungsspielräume des Verwalters, an deren Ausfüllung der Betriebsrat zu beteiligen ist. Dass dies vorliegend der Beklagte auch nicht anders gesehen hat, zeigt im Übrigen der Umstand, dass er dem Gesamtbetriebsrat einen Int e- ressenaus gleichsentwurf übersandt hat. 26 27 - 11 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 12 - cc) Im Zeitpunkt der Durchführung der Betriebsstilllegung hatte der Bekla g- te einen Interessenausgleich nicht hinreichend versucht. (1) Es kann offenbleiben, ob sich der Beklagte hinsichtlich der Verhandlu n- gen über einen Interessenausgleich zutreffend an den Gesamtbetriebsrat als dem hierfür zuständigen Gremium gewandt hat. Jedenfalls fehlt es an einem ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs, weil er nicht die Ein i- gungsstelle angerufen hat . Dazu wäre er zur Vermeidung eines Anspruchs auf Nachteilsausgleich verpflichtet gewesen. (a) Vor Durchführung einer Betriebsänderung muss der Unternehmer im Zusammenhang mit einem Interessenausgleichsversuch grundsätzlich die Ein i- gungsstelle anrufen. Das folgt aus dem Sch utzzweck des § 113 Abs. 3 BetrVG (ausf. BAG 18. Dezember 1984 - 1 AZR 176/82 - zu I 2 der Gründe, BAGE 47, 329) . Die Vorschrift schützt das Interesse der von einer Betriebsänderung b e- troffenen Arbeitnehmer mittelbar durch die Sicherung des Verhandlungsa n- sp ruchs des Betriebsrats. Dieser umfasst nach § 112 Abs. 2 BetrVG auch die Durchführung eines Einigungsstellenverfah rens (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu I 1 d der Gründe, BAGE 99, 377) . Ob die Anrufung der Ein i- gungsstelle ggf. dann unterbleiben ka nn, wenn die Betriebsparteien einve r- nehmlich hiervon Abstand nehmen und der Betriebsrat eindeutig ausdrückt, seinen Informations - und Beratungsanspruch des § 111 Satz 1 BetrVG auch ohne Durchführung des Verfahrens nach § 112 Abs. 2 BetrVG als erfüllt anz u- s ehen, muss der Senat nicht entscheiden. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. (b) Im Insolvenzfall gilt nichts anderes. Ein Verwalter kann sich im Rahmen eines eröffneten Insolvenzverfahrens selbst dann nicht darauf berufen, der - ausreiche nd zu unternehmende - Versuch eines Interessenausgleichs sei en t- behrlich, wenn es zu einer Betriebsstilllegung keine sinnvolle Alternative gibt (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu III der Gründe, BAGE 108, 294) . N ach der am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Insolvenzordnung hat er in jedem Fall den Betriebsrat an sei ner Entscheidung über die Betriebsänd e- rung zu beteiligen (ausf. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I 2 der Grü n- 28 29 30 31 - 12 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 13 - de, BAGE 107, 91) und mit ihm einen hinreichende n Interessenausgleich unter Einschluss des nach § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehenen Verfahrens zu vers u- chen. Von Letzterem ist der Verwalter nur im Fall einer gerichtlichen Zusti m- mung zur Durchführung der Betriebsänderung nach § 122 InsO befreit. Entg e- gen der Auffassung der Revision relativieren die Unzulänglichkeit der Inso l- venzmasse oder eine Massearmut diese Pflicht nicht, sondern könnten alle n- falls - bei Vorliegen der entsprechenden prozessualen Voraussetzungen - die Einholung der gerichtlichen Zustimmung nach § 122 InsO im Wege der eins t- weiligen Verfügung rechtfertigen ( dazu HWK/Annuß 7. Aufl. § 122 InsO Rn. 11; MüKoInsO/Caspers §§ 121, 122 Rn. 55 ; G raf - Schlicker/ Pöhlmann/Kubusch InsO 4. Aufl. § 122 Rn. 26) . (2) Der Einwand des Beklagten, das Vorgehen d es Gesamtbetriebsrats und dessen Verfahrensbevollmächtigten schließe eine Nachteilsausgleichsve r- pflichtung aus, ist unbegründet. Weder die Mitteilung des Gesamtbetriebsrats, er habe (höchstvorsorglich) beschlossen, die Einsetzung einer Einigungsstelle zu b eantragen, noch das - im einzelnen streitige - Verhalten seines Verfahren s- bevollmächtigten stehen der betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht des Bekla g- ten entgegen, den Interessenausgleich unter Einschluss des Einigungsstelle n- verfahrens zu versuchen. Für d en (Gesamt - )Betriebsrat ist die Anrufung der Einigungsstelle eine Möglichkeit; für den Unternehmer ist sie eine Obliegenheit. ( vgl. auch BAG 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - Rn. 66) . Außerdem wird ein Unternehmer oder Insolvenzve r- walter durch eine ausdrückliche Erklärung des Betriebsrats, er wolle das Ein i- gungsstellenverfahren einleiten, nicht davon abgehalten, die Einigungsstelle selbst anzurufen, wenn der Betriebsrat seine Ankündigung nicht umsetzt od er von vornherein nicht umsetzen will. Der Arbeitgeber hat es jederzeit in der Hand, den Interessenausgleich ausreichend zu versuchen. dd) Die Kündigungen als die Betriebsstilllegung umsetzenden Handlungen erfolgten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor Anzeige der Mass e- unzulänglichkeit, was eine Berichtigung des streitbefangenen Nachteilsau s- gleichs als Altmasseverbindlichkeit bedingt. Das gilt auch dann, wenn der Au s- 32 33 - 13 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 14 - spruch der Kündigungen noch vor der Insolvenzeröffnung in den Blick geno m- men wor den sein sollte. Der Abfindungsanspruch des § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG knüpft an die Durchführung der geplanten Betriebsänderung (ohne hi n- reichenden Interessenausgleichsversuch) an. Für seine Einordnung als Mass e- schuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 In sO ist mithin der Zeitpunkt der Durchfü h- rung der Betriebsänderung entscheidend, nicht derjenige ihrer - die Pflicht zum Interessenausgleichsversuch auslösenden - Planung. 3 . Das Landesarbeitsgericht hat die Höhe der als Nachteilsausgleich g e- schuldeten Ab findung ohne sich zum Nachteil des Beklagten auswirkenden Rechtsfehler festgesetzt. a) G emäß § 113 Abs. 3 und Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG hat d ie Bemessung der Abfindungshöhe unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidr i- gen Verhaltens zu beachten (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 24 mwN, BAGE 139, 342) . Der Sanktionscharakter der Abfindung führt daz u, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder ind i- viduellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 99, 377) . Das gilt auch in der Insolvenz. b) D ie Bemessung der Abfindung im Rahmen des § 113 Abs. 1 BetrVG steht grundsätzlich im Beurteilungsspielraum des Tatsachenrichters (BAG 14. September 1976 - 1 AZR 784/75 - zu 7 der Gründe) . Seine Entscheidung unterliegt der Überprüfung durch das Revisionsger icht nur daraufhin, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und nicht gegen Rechtsvorschriften oder Denkgesetze verstoßen hat (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - zu II der Gründe mwN) . c) Hiervon ausgehend lassen die vom Landesarbeitsgericht gewürdigten Umstände einerseits der Berufschancen des Klägers und seiner Betriebszug e- hörigkeit sowie andererseits der geringen Schwere des betriebsverfassung s- 34 35 36 37 - 14 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 15 - rechtlichen Verstoßes je denfalls zu Lasten des Beklagten keine Überschreitung des Bewertungsspielr aums erkennen. Der Beklagte setzt insofern lediglich se i- ne Bewertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Eine Begrenzung des Nachteilsausgleichs auf das vom Beklagten erstrebte Maß hat das Lande s- arbeitsgericht zutreffend unter Hinweis auf die h öchstrichterliche Rechtspr e- chung abgelehnt. Der Senat hält daran fest, dass der Abfindungsanspruch des § 113 Abs. 3 BetrVG weder nach § 123 Abs. 1 InsO (analog) zu begrenzen noch eine besondere Insolvenzsituation zugunsten des nachteilsverpflichteten Verwa lters zu berücksich tigen ist (ausf. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 2 und 3 bb der Gründe, BAGE 107, 91) . II. Die zulässige Revision des Klägers ist teilweise begründet; zum Teil ist sie zurückzuweisen. 1. Die Revis ion ist entgegen der Ansicht des Beklagten ordnungsgemäß ausgeführt. Ihre B egründung genügt den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 ZPO) . 2. Auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Über prüfungsmaßstabs beanstandet der Kläger z u Recht einen sich zu seinen Ungunsten auswirkenden Rechtsfehler bei der Festsetzung der Abfindung. Di e- ser liegt bereits darin, dass das Landesarbeitsgericht die Abfindung zwar unter Heranziehu ng der Betriebszugehörigkeit des Kläger s bestimmt, diese aber a uf der Grundlage der eigenen Tatsachenfeststellung fehlerhaft mit 18 statt 19 Ja h- ren angenommen hat. Damit hat das Berufungsgericht gegen Denkgesetze ve r- stoßen. Darüber hinaus hat es als einen nach seiner eigenen Argumentation die Regelabfindung von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr mindernden Aspekt berücksichtigt, dass der Gesamtbetriebsrat das Verfahren über den Interessenausgleich offensichtlich in die Länge gezogen habe. Das verkennt die Rechtslage und lässt als wesentlichen Umstan d unberücksichtigt, dass der Beklagte die Einigungsstelle anzurufen hatte und insofern maßgebl i- chen Einfluss auf die Dauer des Verfahrens über den Interessenausgleich nehmen konnte. 38 39 40 - 15 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 - 16 - 3. Die dadurch bedingte teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils füh rt nicht zur Zu rückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann selbst entscheiden, weil alle für die Bemessung des Nachteilsau s- gleichs zu beachtenden Tatsachen festste hen; § 563 Abs. 3 ZPO. Dem Kläger steht - wie bereits vom Arbeitsger icht festgestellt - ein Nachteilsausgleich iHv. 18.810,00 Euro zu. Dieser errechnet sich aus 0,5 Monatsverdienst en für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin. D a- her ist auf seine Revision das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen. Die weitergehende Revision, die auf die Festsetzung eines darüber hinaus gehe n- den Nachteilsausgleichs zielt, hat dagegen keinen Erfolg. a) Unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit sowie der Arbeitsmarktcha ncen des Klägers ist von einer Abfindung iHv. einem halben Bruttomonatsentgelt pro Beschäftigungsjahr auszugehen. Das orientiert sich an der in § 1a Abs. 2 KSchG festgelegten Höhe des gesetzlichen Abfi n- dungsanspruchs nach § 1a Abs. 1 KSchG, woran wegen der hierin ausgedrüc k- ten gesetzgeberischen Wertung als Berechnungsgrundlage auch beim Nac h- teilsausgleich des § 113 Abs. 1 bis 3 BetrVG angeknüpft werden kann. b) Beim Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens des Bekla g- ten ist zu dessen Gunsten zu berücksichtigen, dass er den Verhandlungsa n- spruch nach § 111 Satz 1 BetrVG nicht gänzlich ignoriert, sondern dem G e- samtbetriebsrat einen Interessenausgleichsentwurf übersandt hat. Eine Erh ö- hung der Abfindung ist daher nicht veranlasst (zu dem Gesichtspunkt einer A b- findungserhöhung bei völligem Übergehen des Verhandlungsanspruchs des Betriebsrats vgl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 107, 91) . Dies gilt auch für den von der Revision vorgebrachten U m- stand, für den Kläger bestünden im erlernten und im zuletzt ausgeübten Beruf eher schlechte Chancen für eine Anschlusstätigkeit. Dieser Aspekt ist bereits hinreichend bei der in die Berechnung des Nachteilsausgleichs eingestellten Dauer der Betriebszugehör igkeit berücksichtigt. Die Inkongruenz von erlernter und langjährig ausgeübter beruflicher Tätigkeit führt ebenso nicht zu einem h ö- 41 42 43 - 16 - 1 AZR 710/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR710.16.0 heren Nachteilsausgleich, weil hierfür die Arbeitsmarktchancen an sich - und nicht diejenigen im Ausbildungsberuf - maßgeblic h sind. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Korrektur des Kostenausspruchs der Vorinstanzen war gemäß § 308 Abs. 2 ZPO auch ohne entsprechende Pa rteianträge möglich und geboten. Schmidt Treber K. Schmidt H. Schwitzer Hann 44

Full & Egal Universal Law Academy