1. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 07.11.2017, 1 AZR 186/16.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 7. November 2017 Erster Senat 1 AZR 719/16 - ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 I. Arbeitsgericht Halle Schlussurteil vom 11. November 2015 - 3 Ca 1155/15 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 29. Juli 2016 - 2 Sa 446/15 - Entscheidungsstichwort e : - Nachteilsausgleich bei unterlassenem Interessenau s- gleichsversuch - Altmasseverbindlichkeit Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 1 AZR 186/16 - ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 719/16 2 Sa 446/15 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 7. November 2017 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, pp. Beklagter, Berufungsbeklagter, Berufungskläger, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 7. November 2017 durch die Präsidentin des Bundesarbeits - gerichts Schmidt, die Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt, den Ric h- - 2 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 3 - ter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber sowie die ehrenamtliche Richterin Schwitzer und den ehrenamtlichen Richter Dr. Hann für Recht erkannt: 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 2 9. Juli 2016 - 2 Sa 446/15 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision der Klägerin wird unter deren Zurüc k- weisung im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsg e- richts Sachsen - Anhalt vom 29. Juli 2016 - 2 Sa 446/15 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben , als es auf die Berufung des Beklagten das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Halle vom 11. November 2015 - 3 Ca 1155/15 - abgeändert hat. Die Berufung des Beklagten gegen das genannte Urteil des Arbeitsgerichts wird auch insoweit zurückgewiesen. 3. Die Ko sten der Revision und der Berufung haben die Klägerin zu 30 % und der Beklagte zu 70 % zu tragen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin zu 80 % und der Beklagte zu 20 % zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Nachteilsausgleich und dessen inso l- venzrechtliche Einordnung. Die am 22. Oktober 1971 geborene Klägerin war seit dem 28. Septe m- ber 1995 zu einem Bruttomonatsentgelt iHv. ca. 2.762,00 Euro bei der S GmbH beschäf tigt. Diese unterhielt Spielbetriebe in M , H und W und b e schä f ti g te in s- gesamt ca. 82 Mitarbeiter. An den drei Stan d orten waren B e trieb s räte g e wählt; ein G e samtbetriebsrat war gebildet. Am 6. Februar 2012 wurde über ihr Verm ö- ge n das Insolvenzverfahren eröffnet und der Bekla g te zum I n solven z verwalter b e stellt. Dieser zeigte dem Insolvenzg e richt am 17. August 2012 Masseunz u- län g lichkeit an. 1 2 - 3 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 4 - Der Insolvenz vorangegangen war die Einstellung der betrieblichen T ä- tigkeit in M ab dem 13. Mai 2011 sowie in H und W ab dem 18. Mai 2011, nachdem die Insolvenzschuldnerin nicht mehr über die für den Betrieb einer öffentlichen Spielbank landesgesetzlich vorg e schri e bene Spie l bankrese r ve ve r- fügte. Seitdem waren alle A rbeitnehmer von ihrer Ve r pflichtung zur A r beitslei s- tung freigestellt. Nach Bestellung eines neuen Geschäftsführers der Insolvenzschuldn e- rin verhandelte dieser, letztlich erfolglos, mit der ministeriellen Spielbankaufsicht über die Wiederaufnahme des Spie lbetriebs. Am 15. Juli 2011 beantragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 6. Oktober 2011 übersandte der B e- klagte in seiner Eigenschaft als seinerzeit noch vorläufiger Insolvenzverwalter dem Gesamtbetriebsrat den Entwurf eines Interessenausgleich s. Mit Bescheid vom 20. Januar 2012 widerrief das Ministerium für Inneres und Sport des Landes Sachsen - Anhalt gegenüber der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin die Zulassung zum Betrieb einer öffentlichen Spielbank 0 Beklagten und von der Insolvenzschuldnerin beim Verwaltungsgericht erhob e- nen Klagen wurden rechtskräftig abgewiesen (VG Magdeburg 10. Mai 2012 - 3 A 53/12 - und - 3 A 57/12 - ) . Mit Schreiben vom 4. April 2012 tei lte der Gesamtbetriebsrat dem B e- , die Verhandlungen zu einem Interessenausgleich für i- nung der Einigungsstelle deren Einsetzung vor dem zuständigen Arbeitsgericht zu beantragen. Nach Anhörung der jeweiligen örtlichen Betriebsräte kündigte der B e- klagte am 23. April 2012 die Arbeitsverhältnisse mit allen verbliebenen Mitarbe i- tern zum 31. J uli 2012. In diesem Zeitpunkt verfügte er weder über für den Spielbetrieb notwendige Räumlichkeiten noch über entsprechende Betriebsmi t- tel wie Spieltische, Automaten oder Jetons. 3 4 5 6 7 - 4 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 5 - Mit ihrer Klage hat die Klägerin - soweit für die Revision noch von Int e- resse - die Feststellung eines Nachteilsausgleichsanspruchs als Masseverbin d- lichkeit geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse die Betriebsstilll e- gung umgesetzt, bevor er einen hinreichenden Interessenausgleichsversuch mit dem Gesamtbetriebsrat unternommen habe. Dies begründe einen Anspruch auf Nachteilsausgleich als Abfindung in Höhe von mindestens 12 Bruttomonatsve r- diensten. Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsver fahren noch von Intere s- se - beantragt festzustellen, dass der Beklagte ihr einen Anspruch auf Nachteilsausgleich iSv. § 113 BetrVG als Masseverbin d- lichkeit schuldet, dessen Höhe in das Ermessen des G e- richts gestellt wird, jedoch 33.144,00 Euro nic ht unte r- schreitet. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffa s- sung vertreten, die Voraussetzungen für einen Nachteilsausgleich lägen nicht vor; jedenfalls handele es sich nicht um eine Masseverbindlichkeit. Spätestens mit dem Entzug der Spielbankenzulassung habe die Betriebsstilllegung bego n- nen, so dass allenfalls ein Abfindungsanspruch als einfache Insolvenzforderung begründet sei. Zudem stehe dem Anspruch missbräuchliches Verhalten des Gesamtbetriebsrats und dessen Verfahrens bevollmächtigten entgegen. Sollte ein Nachteilsausgleich geschuldet sein, wäre dieser aus betriebsverfassungs - und insolvenzrechtlichen Gründen der Höhe nach zu begrenzen. Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage iHv. 22.096,00 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Ber u- fung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten - unter deren Zurückweisung im Übrigen - auf einen Nachteilsausgleich iHv. 11.048,00 Euro erkannt. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die Zuerkennung von mindestens 33.144,00 Euro als Nachteilsau s- gleich weiter, während der Beklagte mit seiner Revision weiter die Klageabwe i- sung erstrebt. 8 9 10 11 - 5 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten ist unbegründet, während die Revision der Klägerin teilweise begründet ist. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass die Klägerin einen als Altmasseverbindlichkeit zu berichtigenden Anspruch auf Nachteilsausgleich hat. Dessen Höhe hat das Landesarbeitsgericht nicht f rei von sich zu Ungunsten der Klägerin auswirkenden Rechtsfehlern festg e- setzt. Allerdings ist die von der klägerischen Revision erstrebte Mindesthöhe der Abfindung nicht gerechtfertigt. I. Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das La n- desarbeitsgericht die zulässige Klage dem Grunde nach für begründet erachtet. Auch die Höhe des zuerkannten Klageanspruchs weist keine reversiblen Rechtsfehler zu Ungunsten des Beklagten auf. 1. Die Feststellungsklage ist zulässig, insbesondere ist d as gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Durch die Entsche i- dung über den Feststellungsantrag wird der Streit über das Bestehen und die insolvenzrechtliche Einordnung des geltend gemachten Anspruchs besei tigt. Aufgrund der A nzeige der Masseunzulänglichkeit wäre e ine Leistungsklage w e- gen des Vollstreckungsverbots nach § 210 InsO auch dann unzulässig, wenn es sich bei dem erstrebten Nachteilsausgleich - entsprechend der Auffassung der Kläger in - um eine Altm asseverbindlichkei t iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO handelt . Der Kläger in bleibt prozessual nur die Erhebung einer Feststellung s- klage (vgl. BAG 27. Juli 2017 - 6 AZR 801/16 - Rn. 18 mwN) . 2. Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Abfindung als Nachteilsaus gleich gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG, der als Alt m ass e- verbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu berichtigen ist . a) Gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG kann ein Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abf indung verlangen, wenn der Unternehmer 12 13 14 15 16 - 6 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 7 - eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaft liche Nachteile erleiden (vgl. zuletzt BAG 18. Juli 2017 - 1 AZR 546/15 - Rn. 28) . Die Vorschrift gilt - wie überhaupt die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes über Interessenausgleich, Sozialplan und Nachteilsausgleich bei Betriebsänd e- rungen - auc h im Insolvenzverfahren und sanktioniert das objektiv betriebsve r- fassungswidrige Verhalten eines Verwalters, wenn dieser eine nach § 111 BetrVG geplante Betriebsänderung durchführt, ohne über sie einen Interesse n- ausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu h aben ( grdl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I der Gründe, BAGE 107, 91 ; vgl. auch 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 18 mwN, BAGE 118, 115 ; 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 108, 294) . b) Der Anspruch auf Nachteilsausgleich ist als Insolvenzforderung zu b e- richtigen, wenn unabhängig vom Verhalten des Insolvenzverwalters die B e- triebsstilllegung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnen wurde und der Versuch eines vorherigen Interessenausgleichs unterblie ben ist (BAG 4. Dezember 2002 - 10 AZR 16/02 - BAGE 104, 94) . Er ist eine Masseverbin d- lichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO, wenn eine geplante Betriebsänd e- rung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführt wird (vgl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu A II der Gründe mwN, BAGE 107, 91 ; aus dem insolvenzrechtlichen Schrifttum zB Graf - Schlicker/Bremen InsO 4. Aufl. § 55 Rn. 47) . Daran hält der Senat fest. Entgegen der Ansicht der Revision liegt hierin keine - aus ihrer Sicht unzulässige - Rech tsfortbildung. Aus welchen Handlungen des Verwalters Verbindlichkeiten fol gen, ist nicht in § 55 InsO g e- regelt, sondern ergibt sich aus anderen Vorschriften ( vgl. HK - InsO/Lohmann 8. Aufl. § 55 Rn. 2) . Gemäß § 113 BetrVG begründet das betriebsverfassung s- wid rige Verhalten des Insolvenzverwalters einen Anspruch auf Nachteilsau s- gleich, wenn der Verwalter nach Verfahrenseröffnung von einem Interesse n- ausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund a b- weicht (§ 113 Abs. 1 BetrVG) oder eine nach § 111 BetrVG geplante Betrieb s- änderung durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem B e- 17 - 7 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 8 - triebsrat versucht zu haben (§ 113 Abs. 3 BetrVG) . In diesen Fällen löst auch entgegen der Ansicht der Revision kein Unterlassen, sondern die betriebsve r- fas sungswidrige Handlung des Verwalters die Masseschuld aus. Ebenso spricht der Verweis der Revision auf § 122 InsO nicht gegen, sondern für einen Nac h- teilsausgleichsanspruch, wenn der Insolvenzverwalter eine geplante Betrieb s- änderung ohne den nach § 111 Satz 1 BetrVG gebotenen Versuch eines Int e- ressenausgleichs durchführt (ausf. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I 2 b aa der Gründe , BAGE 107, 91 ) . c) Hiervon ausgehend besteht der gegen die Insolvenzmasse festzuste l- lende Anspruch. Die Klägerin ist aufg rund einer nach der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens durchgeführt en Betriebsänderung entlassen worden, ohne dass der Insolvenzverwalter hinsichtlich der geplanten Betriebsänderung mit dem Betriebsrat den gebotenen Versuch eines Interessenausgleichs hinrei chend unternommen hätte; § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1, § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG. aa) Die Insolvenzschuldnerin ist ein Unternehmen mit mehr als 20 wahlb e- rechtigten Arbeitnehmern . Ihre Spielbetriebe in M , H und W sind stil l g e legt wo r- den. Das gilt als Betriebsänderung (§ 111 Satz 3 Nr. 1 und Satz 1 B e trVG) . Die Kläger in ist infolge der Stilllegung entla s sen wo r den. bb) Der Beklagte hat die geplante Betriebs stillegung nach Insolvenzeröf f- nung durchgeführt. (1) Durchgeführt wird eine geplante Betriebsänderung ab dem Zeitpunkt, in welchem der Unternehmer mit ihr beginnt und damit vollendete Tatsachen schafft . Eine Betriebsänderung in Form der Stilllegung besteht in der Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitig er Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte, nicht nur vorübergehende Zeit. Ihre Umsetzung erfolgt, sobald der Unternehmer unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreift. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er di e bestehenden Arbeitsverhältnisse zum Zwecke der Betriebsstilllegung kündigt (BAG 14. April 2015 - 1 AZR 794/13 - Rn. 22 mwN) . 18 19 20 21 - 8 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 9 - (2) Vorliegend wurde die betriebliche Organisation der Insolvenzschuldn e- rin erst mit dem Ausspruch der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwiederbringlich aufgelöst. Hierin liegt seine die Nachteilsausgleichsverpflichtung auslösende Handlung, weil in diesem Zeitpunkt ein hinreichender Interessenausgleich sve r- such nicht unternommen war. Vor Ausspruch der Kündigungen waren keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen, welche dem Insolvenzverwalter nicht zuzurechnen wären oder allenfalls Nachteilsausgleichsansprüche als einfache Insolvenzforderungen begründen würd en. (a) In dem Umstand, dass die betriebliche Tätigkeit an allen drei Stando r- ten - zunächst im Hinblick auf den Wegfall der landesgesetzlich vorgeschrieb e- nen Spielbankreserve und später aufgrund des Widerrufs der Zulassung zum Spielbankenbetrieb durch das aufsichtsführende Ministerium - noch vor Inso l- venzantrag, jedenfalls aber vor der Insolvenzeröffnung tatsächlich eingestellt war, liegt keine Betriebsstilllegung nach § 111 Satz 1 iVm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG und demzufolge auch nicht der Beginn ihrer Durchfü hrung. Das gilt ebenso für die nicht auf Handlungen der Insolvenzschuldnerin oder des Beklagten zurüc k- zuführende Sachlage, dass die für die Spielbetriebe notwendigen Betriebsmittel und die dafür genutzten Räumlichkeiten nicht mehr zur Verfügung standen. Zw ar verweist die Revision zutreffend darauf, dass die Weiter führung oder Wi e- deraufnahme des Spielbankbetriebs von den im Spielbankgesetz des Landes Sachsen - Anhalt näher geregelten Zulassungsvoraussetzungen abhing und dem Beklagten gegen den erfolgten Widerr uf der Spielbankerlaubnis mangels deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse keine Prozessführungsbefugnis zustand ( d a- zu VG Magde burg 10. Mai 2012 - 3 A 53 /12 - Rn. 27 ff. ) . Desgleichen liegt auf der Hand, dass der Betriebszweck der Insolvenzschuldnerin ohne A utomaten, Spieltische und Jetons sowie ohne entsprechende Räumlichkeiten nicht verfolgt werden konnte. Die Revision vernachlässigt aber, dass die Nachteilsau s- gleichspflicht des § 113 Abs. 3 BetrVG an eine vom Unternehmer durchgeführte geplante Betriebsände rung iSd. § 111 BetrVG anknüpft. Eine die betriebliche Tätigkeit untersagende ordnungsbehördliche Maßnahme oder der Wegfall einer rechtlichen Betriebszulassungsvoraussetzung lösen für sich gesehen die Unte r- 22 23 - 9 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 10 - richtungs - und Beratungspflicht nach § 111 Satz 1 BetrVG ebenso wenig aus wie tatsächliche, eine Einstellung der betrieblichen Tätigkeit bedingende äußere Zwänge (Brand, Bodenkontaminierung oder ähnliche Vorkommnisse). Solche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art sind allenfalls der Anlass für eine Durchführung. (b) Mit den Freistellung en aller Arbeitnehmer seit Mitte Mai 2011 hatte die Betriebsstilllegung gleichfalls nicht begonnen. Die Freistellung von der Arbeit ist bei Fehlen anderer vertraglicher Vereinbarungen - für die es vorliegend an A n- haltspunkten fehlt - jederzeit widerruflich und damit umkehrbar. Sie lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt und ist nicht gleichzuse tzen mit dem Ausspruch von Kündigungen (vgl. BAG 18. Juli 2017 - 1 AZR 546/15 - Rn. 42 mwN ) . Mit den Freistellung en waren lediglich die Konsequenz en aus der Einstellung der betrieblichen Tätigkeit aufgrund des Wegfalls der für den Spie l- bankbetrieb erforde rlichen Zulassungsvoraussetzung gezogen . Sie lösten die betriebliche Organisation nicht irreversibel auf. (c) Eine Stilllegungshandlung liegt aber in den am 23. April 2012 ausg e- sprochenen Kündigungen der Arbeitsverhältnisse. Der Beklagte kann sich i n- sowei t nicht darauf zurückziehen, er habe keine Betriebsänderung umgesetzt, weil der Spielbetrieb im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhäl t- nisse bereits eingestellt war. Eine interessenausgleichspflichtige Betriebsstilll e- gung nach § 111 Satz 1 i Vm. Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist die durch die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse hervorgerufene Einstellung der betrieblichen Tätigkeit gerade nicht. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin bestand noch im Sinn des Vorhaltens der Belegschaft. Das Vorhaben , diese betriebliche Organ i- sation aufzulösen, ist die geplante Betriebsstilllegung iSd. § 111 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BetrVG. Eben dieses betriebliche Belegschaftsgefüge hat der Insolvenzverwalter mit dem Ausspruch der Kündigungen unwiederbringlich ze r- e- rung, bezieht sich auf die - für die Verpflichtung zu einem Interessenausgleich s- versuch nicht maßgebliche - Einstellung der betrieblichen Tätigkeit aufgrund 24 25 - 10 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 11 - rechtlicher und faktisc her Umstände. Die interessenausgleichspflichtige Bee n- digung des Vorhaltens der Belegschaft unterlag dagegen seiner Disposition, wobei der Annahme einer Planung ohnehin nicht entgegensteht, dass sie nicht verlautbart ist. (d) Das verkennt nicht die von de r Revision betonte Besonderheit, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin der glücksspielrechtlichen Zulassung bedurfte. Unternehmer konzessionierter Betriebe - bei Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern - sind jedoch von den Pflichten der §§ 111 ff. BetrVG, deren Nichteinhaltung § 113 Abs. 3 BetrVG sanktioniert, nicht ausgenommen. Eine solche, mit Sinn und Zweck von §§ 111 ff. BetrVG nicht zu vereinbarende Normreduktion verbietet sich. Die Unterrichtungs - und Beratungspfli cht des § 111 Satz 1 BetrVG dient dem Ausgleich der Interessen des Unternehmens mit denen der von einer Betriebsänderung betroffenen A r- beitnehmer. Es geht nicht nur um den Versuch der Verständigung mit dem B e- ndern au (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 108, 294 ) . Selbst bei einer öffentlich - rechtlichen Rahmenbedingungen geschuldeten Unmöglichkeit der Fortführung der betrieblichen Tätigkeit sind mit dem Betriebsrat zu beratende Handlungsalternativen - wie etwa eine Änderung des Betriebszwecks oder die Frage, zu we lchem Zeitpunkt die Arbeitsverhäl t- nisse beendet werden - regelmäßig nicht von vornherein ausgeschlossen. (e) Nichts anderes gilt in der Insolvenz, zumal die Verpflichtung zum Ve r- such eines Interessenausgleichs nicht zu einer unmittelbaren wirtschaftli chen Belastung führt ( vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 108, 294 ) . Insoweit bestehen selbst bei der Abwicklung eines notleidenden oder aufgrund rechtlicher Vorgaben nicht fortzuführenden Unte r- nehmens in der Umsetzung d er Betriebsstilllegung prinzipiell konzeptionelle Gestaltungsspielräume des Verwalters, an deren Ausfüllung der Betriebsrat zu beteiligen ist. Dass dies vorliegend der Beklagte auch nicht anders gesehen hat, zeigt im Übrigen der Umstand, dass er dem Gesamt betriebsrat einen Int e- ressenausgleichsentwurf übersandt hat. 26 27 - 11 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 12 - cc) Im Zeitpunkt der Durchführung der Betriebsstilllegung hatte der Bekla g- te einen Interessenausgleich nicht hinreichend versucht. (1) Es kann offen bleiben, ob sich der Beklagte hinsicht lich der Verhandlu n- gen über einen Interessenausgleich zutreffend an den Gesamtbetriebsrat als dem hierfür zuständigen Gremium gewandt hat. Jedenfalls fehlt es an einem ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs, weil er nicht die Ein i- gungsstelle ange rufen hat . Dazu wäre er zur Vermeidung eines Anspruchs auf Nachteilsausgleich verpflichtet gewesen. (a) Vor Durchführung einer Betriebsänderung muss der Unternehmer im Zusammenhang mit einem Interessenausgleichsversuch grundsätzlich die Ein i- gungsstelle an rufen. Das folgt aus dem Schutzzweck des § 113 Abs. 3 BetrVG (ausf. BAG 18. Dezember 1984 - 1 AZR 176/82 - zu I 2 der Gründe, BAGE 47, 329) . Die Vorschrift schützt das Interesse der von einer Betriebsänderung b e- troffenen Arbeitnehmer mittelbar durch die Sicherung des Verhandlungsa n- spruchs des Betriebsrats. Dieser umfasst nach § 112 Abs. 2 BetrVG auch die Durchführung eines Einigungsstellenverfah rens (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu I 1 d der Gründe, BAGE 99, 377) . Ob die Anrufung der Ein i- gungsst elle ggf. dann unterbleiben kann, wenn die Betriebsparteien einve r- nehmlich hiervon Abstand nehmen und der Betriebsrat eindeutig ausdrückt, seinen Informations - und Beratungsanspruch des § 111 Satz 1 BetrVG auch ohne Durchführung des Verfahrens nach § 112 A bs. 2 BetrVG als erfüllt anz u- sehen, muss der Senat nicht entscheiden. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. (b) Im Insolvenzfall gilt nichts anderes. Ein Verwalter kann sich im Rahmen eines eröffneten Insolvenzverfahrens selbst dann nicht da rauf berufen, der - ausreichend zu unternehmende - Versuch eines Interessenausgleichs sei en t- behrlich, wenn es zu einer Betriebsstilllegung keine sinnvolle Alternative gibt (vgl. BAG 18. November 2003 - 1 AZR 30/03 - zu III der Gründe, BAGE 108, 294) . N ac h der am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Insolvenzordnung hat er in jedem Fall den Betriebsrat an sei ner Entscheidung über die Betriebsänd e- rung zu beteiligen (ausf. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I 2 der Grü n- 28 29 30 31 - 12 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 13 - de, BAGE 107, 91) und mit ihm einen hinreichenden Interessenausgleich unter Einschluss des nach § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehenen Verfahrens zu vers u- chen. Von Letzterem ist der Verwalter nur im Fall einer gerichtlichen Zusti m- mung zur Durchführung der Betriebsänderung nach § 122 InsO befreit. Entg e- gen der Auffassung der Revision relativieren die Unzulänglichkeit der Inso l- venzmasse oder eine Massearmut diese Pflicht nicht, sondern könnten alle n- falls - bei Vorliegen der entsprechenden prozessualen Voraussetzungen - die Einholung der gerichtlichen Zustimmung nach § 122 InsO im Wege der eins t- weiligen Verfügung rechtfertigen ( dazu HWK/Annuß 7. Aufl. § 122 InsO Rn. 11; MüKoInsO/Caspers §§ 121, 122 Rn. 55 ; G raf - Schlicker/ Pöhlmann/Kubusch InsO 4. Aufl. § 122 Rn. 26) . (2) Der Einwand des Beklagten, da s Vorgehen des Gesamtbetriebsrats und dessen Verfahrensbevollmächtigten schließe eine Nachteilsausgleichsve r- pflichtung aus, ist unbegründet. Weder die Mitteilung des Gesamtbetriebsrats, er habe (höchstvorsorglich) beschlossen, die Einsetzung einer Einigung sstelle zu beantragen, noch das - im einzelnen streitige - Verhalten seines Verfahren s- bevollmächtigten stehen der betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht des Bekla g- ten entgegen, den Interessenausgleich unter Einschluss des Einigungsstelle n- verfahrens zu vers uchen. Für den (Gesamt - )Betriebsrat ist die Anrufung der Einigungsstelle eine Möglichkeit; für den Unternehmer ist sie eine Obliegenheit. ( vgl. auch BAG 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - Rn. 66) . Außerdem w ird ein Unternehmer oder Insolvenzve r- walter durch eine ausdrückliche Erklärung des Betriebsrats, er wolle das Ein i- gungsstellenverfahren einleiten, nicht davon abgehalten, die Einigungsstelle selbst anzurufen, wenn der Betriebsrat seine Ankündigung nicht um setzt oder von vornherein nicht umsetzen will. Der Arbeitgeber hat es jederzeit in der Hand, den Interessenausgleich ausreichend zu versuchen. dd) Die Kündigungen als die Betriebsstilllegung umsetzenden Handlungen erfolgten nach Eröffnung des Insolvenzve rfahrens und vor Anzeige der Mass e- unzulänglichkeit, was eine Berichtigung des streitbefangenen Nachteilsau s- gleichs als Altmasseverbindlichkeit bedingt. Das gilt auch dann, wenn der Au s- 32 33 - 13 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 14 - spruch der Kündigungen noch vor der Insolvenzeröffnung in den Blick geno m- men worden sein sollte. Der Abfindungsanspruch des § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG knüpft an die Durchführung der geplanten Betriebsänderung (ohne hi n- reichenden Interessenausgleichsversuch) an. Für seine Einordnung als Mass e- schuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO ist mithin der Zeitpunkt der Durchfü h- rung der Betriebsänderung entscheidend, nicht derjenige ihrer - die Pflicht zum Interessenausgleichsversuch auslösenden - Planung. 3 . Das Landesarbeitsgericht hat die Höhe der als Nachteilsausgleich g e- schu ldeten Abfindung ohne sich zum Nachteil des Beklagten auswirkenden Rechtsfehler festgesetzt. a) G emäß § 113 Abs. 3 und Abs. 1 Halbs. 2 BetrVG iVm. § 10 KSchG hat d ie Bemessung der Abfindungshöhe unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit zu erfolgen. Bei der Ermessensentscheidung sind die Arbeitsmarktchancen und das Ausmaß des betriebsverfassungswidr i- gen Verhaltens zu beachten (BAG 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - Rn. 24 mwN , BAGE 139, 342) . Der Sanktionscharakter der Abfindung führt dazu, dass der Abfindungsanspruch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder ind i- viduellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers abhängt (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 97/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 99, 377) . Das gilt auch in der Insolvenz. b) D ie Bemessung der Abfindung im Rahmen des § 113 Abs. 1 BetrVG steht grundsätzlich im Beurteilungsspielraum des Tatsachenrichters (BAG 14. September 1976 - 1 AZR 784/75 - zu 7 der Gründe) . Seine Entscheidung unterliegt der Überprüfung durch das Revisionsgericht nur daraufhin, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und nicht gegen Rechtsvorschriften oder Denkgesetze verstoßen hat (BAG 10. Dezember 1996 - 1 AZR 290/96 - zu II der Grü nde mwN) . c) Hiervon ausgehend lassen die vom Landesarbeitsgericht gewürdigten Umstände einerseits der Berufschancen der Klägerin und ihrer Betriebszugeh ö- rigkeit sowie andererseits der geringen Schwere des betriebsverfassungsrech t- 34 35 36 37 - 14 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 15 - lichen Verstoßes je denfa lls zu Lasten des Beklagten keine Überschreitung des Bewertungsspielraums erkennen. Der Beklagte setzt insofern lediglich seine Bewertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Eine Begrenzung des Nachteilsausgleichs auf das vom Beklagten erstrebt e Maß hat das Lande s- arbeitsgericht zutreffend unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtspr e- chung abgelehnt. Der Senat hält daran fest, dass der Abfindungsanspruch des § 113 Abs. 3 BetrVG weder nach § 123 Abs. 1 InsO (analog) zu begrenzen noch eine bes ondere Insolvenzsituation zugunsten des nachteilsverpflichteten Verwalters zu berücksich tigen ist (ausf. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 2 und 3 bb der Gründe, BAGE 107, 91) . II. Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet; z um Teil ist sie zurückzuweisen. 1. Die Revis ion ist entgegen der Ansicht des Beklagten ordnungsgemäß ausgeführt. Ihre B egründung genügt den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 ZPO) . 2. Auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs beanstandet die Klägerin zu Recht einen sich zu ihren Ungunsten auswirkenden Rechtsfehler bei der Festsetzung der Abfindung. Das Landesarbeitsgericht hat als einen nach seiner eigenen Argumentation die R e- gelabfindung von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr mindernden Aspekt berücksichtigt, dass der Gesamtbetriebsrat das Verfahren über den Interessenausgleich offensichtlich in die Länge gezogen habe. Das verkennt die Rechtslage und lässt als wesentlichen Umstand unberücksichtigt, dass der Beklagte die Einigungsstelle anzurufen hatte und insofern maßgebl i- chen Einfluss auf die Dauer des Verfahrens über den Interessenausgleich nehmen konnte. 3. Die dadurch bedingte teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils führt nicht zur Zu rückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann selbst entscheiden, weil alle für die Bemessung des Nachteilsau s- gleichs zu beachtenden Tatsachen festste hen; § 563 Abs. 3 ZPO. Der Klägerin 38 39 40 41 - 15 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 - 16 - ste ht - wie bereits vom Arbeitsgericht festgestellt - ein Nachteilsausgleich iHv. 22.096,00 Euro zu. Dieser berechnet sich aus 0,5 Monatsverdienst en für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin. D a- her ist auf die Revision das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen. Die we i- tergehende Revision, die auf die Festsetzung eines darüber hinaus gehenden Nachteilsausgleichs zielt, hat dagegen keinen Erfolg. a) Unter Berücksichtigung des Lebensalters und der Betriebszugehörigk eit sowie der Arbeitsmarktchancen der Klägerin ist von einer Abfindung iHv. einem halben Bruttomonatsentgelt pro Beschäftigungsjahr auszugehen. Das orientiert sich an der in § 1a Abs. 2 KSchG festgelegten Höhe des gesetzlichen Abfi n- dungsanspruchs nach § 1a Abs. 1 KSchG, woran wegen der hierin ausgedrüc k- ten gesetzgeberischen Wertung als Berechnungsgrundlage auch beim Nac h- teilsausgleich des § 113 Abs. 1 bis 3 BetrVG angeknüpft werden kann. b) Beim Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens des Bekla g- ten ist zu dessen Gunsten zu berücksichtigen, dass er den Verhandlungsa n- spruch nach § 111 Satz 1 BetrVG nicht gänzlich ignoriert, sondern dem G e- samtbetriebsrat einen Interessenausgleichsentwurf übersandt hat. Eine Erh ö- hung der Abfindung ist daher nicht ver anlasst (zu dem Gesichtspunkt einer A b- findungserhöhung bei völligem Übergehen des Verhandlungsanspruchs des Betriebsrats vgl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 107, 91) . Dies gilt auch für den von der Revision vorgebrachten U m- st and, für die Klägerin bestünden im erlernten und im zuletzt ausgeübten Beruf eher schlechte Chancen für eine Anschlusstätigkeit. Dieser Aspekt ist bereits hinreichend bei der in die Berechnung des Nachteilsausgleichs eingestellten Dauer der Betriebszugehör igkeit berücksichtigt. Die Inkongruenz von erlernter und langjährig ausgeübter beruflicher Tätigkeit führt ebenso nicht zu einem h ö- heren Nachteilsausgleich, weil hierfür die Arbeitsmarktchancen an sich - und nicht diejenigen im Ausbildungsberuf - maßgeblic h sind. 42 43 - 16 - 1 AZR 719/16 ECLI:DE:BAG:2017:071117.U.1AZR719.16.0 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Korrektur des Kostenausspruchs der Vorinstanzen war gemäß § 308 Abs. 2 ZPO auch ohne entsprechende Pa rteianträge möglich und geboten. Schmidt Treber K. Schmidt H. Schwitzer Hann 44

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