Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Februar 2015 Erster Senat - 1 AZR 642/13 - ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 28. November 2012 - 3 Ca 5552/11 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 15. Mai 2013 - 3 Sa 84/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Pausengewährung - Bestimmungen: BGB § 615 Satz 1, § § 297, 295, 315 Abs. 3 Satz 2 ; BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 2, § 77 Abs. 1 Satz 1; ArbZG § 4; GewO § 106 Satz 1 Leitsatz: Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst auch die Festlegung von unbezahlten Ruhepausen, die über die in § 4 Satz 1 ArbZG bestimmte Dauer hinausgehen. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu weiterer Parallelsache - 1 AZR 706/13 - ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 642/13 3 Sa 84/13 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Februar 2015 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. Februar 2 015 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsg e- richts Schmidt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richt e- rin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt sowie d en ehrenamtlichen Richter Dr. Hann und die ehrenamtliche Richterin Wege für Recht erkan nt: - 2 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 3 - I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 15. Mai 2013 - 3 Sa 84/13 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst. Auf die Berufung de r Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28. November 2012 - 3 Ca 5552/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übr i- gen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insg e- samt neu gefasst : 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.236,52 Euro brut to zuzüglich fünf Prozen t- punkte Zin sen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. April 2012 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14,76 Euro brutto zuzüglich fünf Prozentpun k- te Zinsen über dem Basiszinssatz der Europ ä- ischen Zentralbank seit dem 1. November 2012 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten der ersten Instanz haben die Parteien j e- weils zur Hälfte zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kl ä- ger zu tragen. V on Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - über Verg ü- tung wegen Annahmeverzugs. Die Beklagte führte im Auftrag der Bundespolizei auf dem Flughafen Köln/Bonn in drei Schichten Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den 1 2 - 3 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 4 - jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer war von teilweise kurzfrist i- gen Anforderungen der Bundespolizei abhängig. Der Kläger ist als Flugsicherheitskraft bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Sein Bruttostundenlohn betrug bei einem m o- natlichen Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden bis zum 30. Juni 2011 11,81 Euro, vom 1. Juli 2 011 bis zum 29. Februar 2012 12,06 Euro und ab dem 1. März 2012 12,36 Euro. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der bis zum 30. September 2010 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach - und Sicherheit s- gewerbe in Nordrhein - Westfalen vom 8. Dezember 2005 (MTV) Anwendung. Dessen § 2 lautet : § 2 Arbeitsbedingungen für vollzeitbeschäftigte A r- beitnehmer 1 . Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitb e- schäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden. 2. Die monatli che Regelarbeitszeit eines vollzeitb e- schäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahrs 260 Im Betrieb der Beklagten beschloss eine Einigungsstelle am 31. Januar - (BV 2011) . In dieser ist bestimmt: § 9 Pausen (1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepa u- sen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen B e- ginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der R u- hepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei B e- ginn der Schicht mitgeteilt. (2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruh e- pausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt u n- 3 4 5 - 4 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 5 - bezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitst a- gen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeor d- net werden. Die Lage der gesetzlichen Pause und der zusätzlichen Arbeitsunterbr e- chun g für den jeweiligen Einsatztag w u rden erst in der Nacht vor dem Einsat z- tag von den Disponenten der Beklagten festgelegt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für Zeiten pausenbedingter Arbeitsunterbrechungen sei die Beklagte in Annahmeverzug geraten . Die jewe i- ligen Pausenanordnungen seien unwirksam. Die Pausen dienten nicht der E r- h o lung. Ihre zeitliche Lage richte sich allein nach dem Passagieraufkommen und lasse die Belange von Arbeitnehmern unberücksichtigt. Auf § 9 BV 2011 könne sich die Beklagte nicht berufen. Diese Regelung sei betriebsverfa s- sungswidrig. Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Interesse - zuletzt sinngemäß beantragt, die Beklagte zu ver ur teilen, an den Kläger 1. 1.259,13 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Pr o- zentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2012 zu be zahlen ( Breakstunden im September 2010 und 1. August 2011 bis 31. Oktober 2012 ) ; 2. 136,02 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpun k- te über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2012 zu be zahlen (Zuschläge an Sonn - und Feiert a- gen 1. August 2011 bis 31. Oktober 2012 ). Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Vorinstanzen haben der Klage in dem noch anhängigen Umfang e ntsprochen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsa n- trag weiter. 6 7 8 9 10 - 5 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die Re vision de r Beklagten ist unzulässig , soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung der auf September 2010 entfallenden Vergütung ric h- tet. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist die Re vision begründet. Das Landesa r- beitsgericht hat de n Anträge n zu Unr echt entsprochen . I. Die Revision ist hinsichtlich des auf September 2010 entfallenden B e- trags von 14,76 Euro nicht ordnungsgemäß begründet u nd daher unzulässig. Die Begründung der Re vision genügt nicht den Anforderungen de r § 72 Abs. 5 ArbGG , § 551 Abs. 3 ZPO . Die Beklagte geht auf die Ausführungen des Ber u- fungsg erichts, sie sei ihre r Darlegungs - und Beweislast in Bezug auf die ve r- bindliche Mi tteilung über den Pausenbeginn nicht nachgekommen, nicht ein. II. Die Revision hat im Übrigen Erfolg. Die Klage ist, soweit sie in die Rev i- sionsinstanz gelangt ist, unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ve r- gütung wegen Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB) für die streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen. Während der auf der Grundl a- ge von § 9 BV 2011 angeordneten Pausen war die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers nicht verpflichtet. Im Übrigen war der Kläger im Umfang der geset z- lichen Mindestpausen nicht leistungsfähig, für die darüber hinausgehenden A r- beitsunterbrechungen fehlte es an dem erforderlichen Angebot der Arbeitslei s- tung. 1. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug ger a- ten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten A r- beitszeit. D iese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16 . April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13) . Allerdings sind dabei die gesetzlichen Ruhepausen des § 4 ArbZG zu beachten. Mit der bußgeld - und strafbewehrten (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) Verpflic h- 11 12 13 14 - 6 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 7 - tung des Arbeitgebers, die Arbeit mindestens in dem vorgeschrie benen Umfang zu unterbrechen, entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Ve r- pflichtung, Arbeitsleistung der Arbeitnehmer anzunehmen, und setzt zudem die Arbeitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB) . 2. Der Kläger hat für die auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordn e- ten Arbeitsunterbrechungen keinen Vergütungsanspruch. Er hat in diesen Ze i- ten weder gearbeitet, noch sich zur Arbeit bereithalten müssen, noch war die Beklagte zur Beschäftigung verpflichtet. a) Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung in § 9 BV 2011 über die Lage und Dauer der gesetzlichen Pause sowie einer zusätzlichen R u- hepause ist vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und wirksam. aa) Nach § 9 Abs. 1 BV 2011 gewährt die Beklagte den von der BV 2011 erfassten Arbeitnehmern die gesetzlichen Ruhepausen in dem dort bestimmten Zeitkorridor. Die Lage der Pausen wird dem Mitarbeiter bei Schichtbeginn mi t- geteilt. Absatz 2 erweitert die Anordnungsbefugnis der B eklagten unter den dort bestimmten Voraussetzungen für eine zusätzliche unbezahlte Ruhepause von maximal 30 Minuten pro Schicht. bb) Die Ausgestaltung der Pausenzeiten unterfällt dem Mitbestimmung s- recht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. (1) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleic h ihrer freien und für die Gestaltung i h- res Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Dementsprechend b e- trifft das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Lage der 15 16 17 18 19 - 7 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 8 - Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 14) . (2) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG können d ie Betriebsparteien die Lage und die Dauer von Pausen innerhalb der Arbeitszeit mit normativer Wirkung für die Betriebsangehörigen festlegen . (a) Der Begriff der Pause ist in der Vorschrift nicht definiert , sondern wird dort vo rausgesetzt. Er hat denselben Inhalt wie der Begriff der Ruhepause in § 4 ArbZG und in seiner allgemeinen Bedeutung (BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 603/01 - zu I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 197) . Pausen sind im V o- raus f eststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer w e- der Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nu t- zung des Zeitraums bestimmen kann ( vgl. BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; 23. September 1992 - 4 AZR 562/91 - zu I 2 der Gründe; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 9; ErfK/Wank 1 5 . Aufl. § 4 ArbZG Rn. 1; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 6, jeweils mwN) . Weil sie keine Arbeit, so n- dern eine Unterbrechung der Arbeit sind (§ 4 Satz 1 ArbZG) , zählen sie nicht zur Arbeitszeit , § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG (BAG 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - Rn. 13) und müssen nicht nach § 611 Abs. 1 BGB vergüte t werden ( vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN , BAGE 1 3 7, 366 ) . (b) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst auch die Frage, ob die Arbeit an einem Arbeitstag zusammenhängend oder in mehr e- ren Teilabschnitten, die durch größere Pausenzeiten unterbrochen sind, gelei s- tet wird (BAG 14. März 1989 - 1 ABR 77/87 - zu B II 2 b der Gründe) . Hierbei haben die Betriebsparteien die Interessen der Arbeitnehmer an einer sinnvollen , insbesondere zusammenhängenden Gestaltung der arbeitsfreien Zeit mit denen des Arbeitgebers, die Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen mit Unterbrechu n- gen festzulegen , zu eine m Ausgleich zu bringen. 20 21 22 - 8 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 9 - (3) Die in § 9 Abs. 1 BV 2011 getroffene Regelung über die Lage der g e- setzlichen Pausen hält sich ebenso im Rahmen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wie die in Absatz 2 ausgestaltete weitere Pause. Die L age und Dauer der Pausen musste nicht bereits in den Monats - oder Tage s- schichtplänen verbindlich festgelegt werden. Der durch § 4 ArbZG bestimmte Rahmen für die gesetzliche Mindestpause wird durch den Einigungsstelle n- spruch nicht überschritten. Ebenso war die Einigungsstelle befugt, die Lage und Dauer einer weiteren Arbeitsunterbrechung von längstens 30 Minuten zu r e- geln. cc) Die Pausenregelung in § 9 BV 2011 ist hinreichend bestimmt. Mit dem in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV i- 4 ArbZG festgelegten Mindestruhezeiten bezeichnet. Diese können unter den in § 9 Abs. 2 BV 2011 näher ausgestalt e- Minuten verlängert werden. Das in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltene Erfordernis der durchgehenden Gewährung sowie die in Satz 2 bestimmte Mitteilungspflicht gelten für die Gesamtpausenzeit und daher auch für die nach Absatz 2 verlä n- gerte Ruhepause. Für dieses Verständnis spricht, dass bei der Mitt eilungspflicht in § 9 Abs. 1 Satz 2 BV e- stellt wird. Auch der Zeitkorridor für die Pausengewährung ist wegen der in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltenen Bezugnahme auf § 4 ArbZG eindeutig b e- stimmt. dd ) Die Pausenregelung in § 9 Abs. 1 BV 2011 verstößt nicht deshalb g e- gen § 4 Satz r- beitsunterbrechung handelt. Eine Festlegung von Lage und Dauer der gesetzl i- chen Pause vor Beginn der täglichen Arb eitszeit verlangt § 4 Satz 1 ArbZG nicht ( BAG 13 . Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 47, BAGE 132, 195; ebenso bereits BAG 22. Juli 2003 - 1 ABR 28/02 - zu II 3 c dd der Gründe , BAGE 107, 78; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn . 24; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZ G 23 24 25 26 - 9 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 10 - Rn. 19 , jeweils mwN ) . Dies gilt gleichermaßen für die in § 9 Abs. 2 BV 2011 vorgesehenen zusätzlichen Pausen. (1 ) Das Arbeitszeitgesetz legt weder einen bestimmten Zeitpunkt, noch - a nders als § 11 Abs. 2 JArbSchG - einen bestimmten Zeitrahmen fest , zu dem bzw. innerhalb dessen die Ruhepause gewährt werden muss. Ebenso wenig regelt § 4 Satz 1 ArbZG, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss. Auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT - Drs. 12/5888 S. 24) ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Not wendigkeit, Beginn und Dauer der Ruh e- pause bereits vor Beginn der täglichen Arbeitszeit festzulegen. (2 ) Das Erfordernis des im Voraus Feststehens soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer sich auf die Pause einrichten und sie auch tatsächlich zur Erh o- lu ng nutzen kann (ErfK/Wank 1 5 . Aufl. § 4 ArbZG Rn. 4) . Die Ruhepause soll (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 4 7, BAGE 132, 195) . Diesem Zweck genügt es, wenn dem Arbeitnehmer - wie von § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 vorgesehen - Beginn und Dauer der Ruhepause zu Beginn der täglichen A r- beitszeit mitgeteilt w erden . (3 ) e- währte Ruhepause, in der der Arbeitnehmer weder arbeiten noch sich zur Arbeit bereit halten muss, den gesetzlichen Anforderungen genügt und allein ein Ve r- stoß gegen das Erfordernis des im Voraus Feststehens überhaupt zu einer Vergütungspflicht des Arbeitge be rs führt oder die Gewährung (nur) nicht im V o- raus feststehender Ruhepausen ebenso wie die Gewährung zu kurzer Ruh e- pausen ( hierzu BAG 28. September 1972 - 5 AZR 198/72 - ) einen Schadense r- satzanspruch begründe t , wenn Arbeitnehmer durch die Nichteinhaltung des § 4 Satz 1 ArbZG einen Schaden an der Gesundheit erleiden. ee) Der Einigungsstellenspruch ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht ausreichend nach gekommen ist. 27 28 29 30 - 10 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 11 - Zwar hat sie die konkrete Lage und Dauer de r Pausen im Dienstplan nicht fes t- gelegt. In § 9 BV 2011 wird jedoch ein Verfahren für die Festlegung von Lage und Dauer der Pausen abschließend geregelt. Damit ist das Mitbestimmung s- recht des Betriebsrats in ausreichendem Umfang ausgeübt worden. (1) Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Ausübung des Mitb e- stimmungsrecht s liegt allerdings nicht vor, wenn dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungs pflichtigen Sachverhalt eröffnet wird (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Gründe , BAGE 106, 204) . Di e- ses Erfordernis gilt auch für die aufgrund eines Einigungsstellenspruchs erga n- genen betrieblichen Regelungen. Die Einigungsstelle muss bei ihrer Entsche i- dung das jeweilige Mitbestimmungsrecht entsprechend seinem Normzweck a n- gemessen ausgestalten und die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitg e- bers begrenzen. Eine Regelung, in der das Beteiligungsrecht verkannt oder fa k- tisch ausgeschlossen wird, genügt diesen Anforderungen nicht ( vgl. BAG 17. Oktober 1989 - 1 ABR 31/87 [B] - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 63, 140) . (2 ) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei der Ausgestaltung der Pausenregelung in § 9 BV 2011 wirksam ausgeübt worden. Die Einigungsstelle hat der Beklagten zwar gestattet, innerhalb der Grenzen von § 9 BV 2011 Pausen zeiten anzuordnen, ohne dafür in jedem Ei n- zelfall die Zustimmung des Betriebsrats einholen zu müssen. Das durch § 106 Satz 1 GewO eröffnete Bestimmungsrecht des Arbeitgebers wird durch die R e- gelung entsprechend dem Normzweck d es § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG jedoch in mehrfacher Weise beschränkt. Die Beklagte verfügt über keine beliebige Au s- gestaltungsmöglichkeit der täglichen Arbeitszeit. Die Lage der gesetzlichen R u- hepause hält sich in den durch § 4 ArbZG gezogenen Grenzen. In § 9 Abs. 2 BV 2011 werden die über die gesetzliche Mindestpause hinausgehenden A r- beitsunterbrechungen nach Z ahl und Dauer begrenzt. Di e Beklagte hat keine Möglichkeit, die Pausen in mehrere Zeitab schnitte auf zu teilen . Ihr ist es versagt, die konkrete Lage der Pause erst im Verlauf der Schicht flexibel zu be stimmen. 31 32 33 - 11 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 12 - Soweit die Anordnung einer Pause nach § 9 Abs. 2 BV 2011 dazu führt, dass der betroffene Arbeitnehmer an anderen Tagen für eine entsprechend längere Schicht eingeteilt werden muss, damit die monatli che Mindestarbeitszeit e r- reicht wird, unterliegt diese Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Ausgestaltung des Schichtplans. ff) Ob die Einigungsstelle mit der Pausenregelung in § 9 BV 2011 die B e- lange der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigt hat, ist vorliegend nicht zu prüfen. Der Einigungsstellenspruch ist von den Betriebsparteien nicht angefoc h- ten worden. Eine Kontrolle des Einigungsstellenspruchs auf Ermessensfehler findet nur in einem innerhalb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG von A r- beitgeber oder Betriebsrat eingeleiteten Beschlussverfahren statt. b) Durch die von der Beklagten auf der Grundlage von § 9 BV 2011 ang e- ordneten Arbeitszeitunterbrechungen hat diese d ie Lage der Arbeitszeit nach § 106 Satz 1 GewO wirksam bestimmt. aa) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die be i- de rseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beide r- seitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vo l- len gerichtlichen Kontrolle, § 3 15 Abs. 3 Satz 2 BGB (BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 26) . bb) Di e Beklagte ist nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur Durchführung der in § 9 BV 2011 getroffenen Pausenregelung berechtigt und gegenüber ihrem Betriebsrat auch verpflichtet. Wegen der fehlenden Anfechtung des Einigung s- stellenspruchs gelten die kollektiven Int eressen der Arbeitnehmer bei der Fes t- legung der gesetzlichen Ruhepause und der zusätzlichen Arbeitsunterbrechung als gewahrt. Damit entsprechen die von der Beklagten innerhalb des durch § 9 BV 2011 bestimmten Rahmens angeordneten Arbeitsunterbrechungen bil ligem 34 35 36 37 - 12 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 13 - Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO. Dass deren Festlegung im Einzelfall aus Gründen erfolgt ist, die mangels eines kollektiven Tatbestands nicht dem Mitb e- stimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegen und deshalb von der Einigungsstelle nicht g eregelt werden konnten, hat der insoweit darlegung s- pflichtige Kläger nicht geltend gemacht. 3 . Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte nicht für alle von ihr angeordneten Arbeitsunterbrechungen die sich aus § 9 BV 2011 ergeben den Vorgaben beachtet hat. Ein etwaiges betriebsverfa s- sungswidriges Verhalten der Beklagten führt nicht zu einem Vergütungsa n- spruch des Klägers aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. a) Im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen war der Kläger in diesen Zeiträumen schon aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig (§ 297 BGB) . § 4 Satz 1 ArbZG verpflichtet - bußgeld - und strafbewehrt (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG ) - den Arbeitgeber, die Arbeit m indestens in dem vorgeschriebenen U m- fang zu unterbrechen. Damit entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung anzunehmen und setzt den Arbeitnehmer außerstande, seine Arbe itsleistung zu bewirken. b) Unabhängig davo n fehlt es in allen Fällen an dem erforderlichen Ang e- bot der Arbeitsleistung für die genommenen Pausen. aa) Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhäl t- nis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbi e- ten, § 294 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtl i- ches Angebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkl u- dent erklärt hat, er werde die Arbeitsle istung des Arbeitnehmers nicht anne h- men oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bu n- 38 39 40 41 - 13 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 14 - desarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (zuletzt BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22) . bb) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger gegen die angeordneten Arbeitsunterbrechungen zumindest protestieren und damit seine Arbeitsleistung für die Zeit der genommenen Pausen wörtlich anbieten müssen. (1 ) Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Regelarbeitszeit bestimmt sich unstreitig nach § 2 Nr . 1 MTV und beträgt 160 Stunden monatlich (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 52 und 72 , BAGE 138, 148 ; 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 13) . In diesem Umfang ist der Kläger - ohne die A r- beitsunterbrechungen - beschäftigt bzw. vergütet worden. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. (2 ) Soweit die Beklagte durch die Schichteinteilung von der Möglichkeit des § 2 Nr . 2 MTV, den Arbeitnehmer mehr als 160 Stunden monatlich zur Arbeit heranzuziehen, Gebrauch gemacht ha t und Arbeitsunterbrechungen nicht wir k- sam angeordnet haben sollte, hätte der Kläger, der während der angeordneten Zeiten unstreitig weder gearbeitet hat, noch sich zur Arbeit bereit halten musste, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbiet en müssen. Das ist nicht erfolgt. Der Kläger hat die von der Beklagten festgelegten Ruhe - und Zusatzpausen genommen, ohne bei der jeweiligen Anordnung dagegen zu protestieren. Er hat nicht deutlich gemacht, dass er - unter Beachtung des § 4 ArbZG - an dem b e- treffenden Arbeitstag eine Ruhepause zu einem anderen als von der Beklagten bestimmten Zeitpunkt einlegen und/oder keine Zusatzpause nehmen möchte. (3) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger seine Arbeitsleistung für die seine auch nicht tatsächlich angeboten. Dafür reichen das Erscheinen am Arbeit s- platz und die Arbeitsaufnahme als solche nicht aus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 20) . Denn daraus wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, 42 43 44 45 - 14 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 - 15 - dass der Arbeitnehmer auch dann arbeiten möchte, wenn er tatsächlich nicht arbeitet, sondern die angeordnete Pause nimmt. (4) Ein zumindest wörtliches Angebot der Arbei tsleistung war auch dann nicht entbehrlich, wenn die Beklagte die Arbeitsze itunterbrechungen entgegen § 9 BV 2011 und damit betriebsverfassungswidrig angeordnet hätte. (a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Recht s- geschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der A r- beitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeit s- vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. D em Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des A r- beitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der A r- beitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeit nehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des B e- triebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 109/ 13 - Rn . 17; 11. Januar 2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 33 , jeweils mwN ) . Dies gilt nicht nur, wenn eine Beteiligung des Betriebsrats gänzlich unterbleibt, sondern auch, wenn der Arbeitgeber gegen die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zwingenden Vorgaben aus einer Betrieb s- vereinbarung verstößt . (b) Selbst wenn die Beklagte im Einzelfall bei der Anordnung von Arbeit s- zeitunterbrechungen die Vorgaben von § 9 BV 2011 nicht beachtet und deshalb Mitbestimmungsrecht e des Betriebsrats verletzt hätte , begründet dies alleine kein en Anspruch des Klägers auf Vergütung der davon erfassten Pausen. Ein solcher Anspruch kann sich - da der Kläger in den Pausen weder gearbeitet noch sich zur Arbeit bereitgehalten hat - nur aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB ergeben (vgl. BAG 18. September 2002 - 1 AZR 668/01 - zu I 2 der Grü n- 46 47 48 - 15 - 1 AZR 642/13 ECLI:DE:BAG:2015:250215.U.1AZR642.13.0 de) und hätte ein entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung erfor dert , an dem es vorliegend gerade fehlt . Aus diesem Grund ist etwa unerheblich, ob die B e- klagte stets der sich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 er gebende n Mitteilung s- pflicht genügt oder sich an die in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 bestimmte Lage der Pausenzeiten gehalten hat. Ebenso kann dahin stehen, ob die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen überhaupt Fallgestaltungen erfasst, in denen der Arbeitg eber eine unwirksame Betriebsvereinbarung durchführt. Schmidt K. Schmidt Koch Hann D. Wege
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