1. Senat - Personalgestellung - Mitbestimmung bei der Arbeitszeit

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 18. Juli 2017 Erster Senat - 1 ABR 15/16 - I. Arbeitsgericht Reutlingen Beschluss vom 22. Mai 2014 - 1 BV 1/14 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Beschluss vom 11. Februar 2016 - 3 TaBV 2/14 - Entscheidungsstichworte : Personalgestellung - Mitbestimmung bei der Arbeitszeit ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 15/16 3 TaBV 2/14 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 8. Juli 2017 BESCHLUSS Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragsteller, 2. Beschwerdeführerin zu 2. und Rechtsbeschwerdeführerin, 3. Beschwerdeführerin zu 3., hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 1 8. Juli 2017 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die - 2 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 3 - Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt, den Richter am Bundesarbeit s- gericht Dr. Treber sowie die ehrenamtliche Richterin Zorn und den ehrenamtl i- chen Richter Poll ert für Recht erkannt: 1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden - Württem - berg vom 1 1. Februar 2016 - 3 TaBV 2/14 - insoweit aufgehoben, als er die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 2 2. Mai 2014 - 1 BV 1/14 - zurückgewiesen hat. 2. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den g e- nannten Beschluss des Arbeitsgerichts wi rd dieser tei l- weise abgeändert: Der Antrag zu 1. des Betriebsrats wird ebenfalls abg e- wiesen. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats. D ie Arbeitgeberin betreibt eine Einrichtung für Menschen mit Körper - und Mehrfachbehinderungen. Auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihr beschäfti g- ten Arbeitnehmer findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) A n- wendung. Mit Wirkung zum 1. Januar 2012 gliederte sie die zu diesem Betrieb gehörende Zentralküche aus und übertrug den Betriebsteil auf die I GmbH ( I ) , deren Alleingesellschafterin sie ist. Zuvor schloss sie mit dem Betrieb s rat am 2 4. November 2011 eine und C a- tering sowie Personalgestellung (zugleich Interessenausgleich und S o (BV Ausgliederung ) , die ua. folgenden Inhalt hat: 1 2 - 3 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 4 - Präambel Die Parteien dieser Betriebsvereinbarung sind sich da r- über einig, dass die Übertragung des Küchenbereichs ei n- schließlich Catering in den Außenstellen einen Teilb e- triebsübergang darstellt und der BR bis zur Gründung e i- nes eigenen Betriebsrats bei der Integrationsfirma ein Übergangsmandat im Sinne des § 21 a BetrVG hat. § 2 Personalgestellung (1) Mitarbeiter, die dem Teilbetriebsübergang widerspr e- chen, werden der zu gründenden Integrationsfirma durch die L auf der Grundlage von § 4 Abs. (3) TVöD zur Dienstleistung überlassen. (3) Die Mitarbeiter unterliegen während der Personalg e- stellung dem Direktionsrecht der zu gründenden I n- tegrationsfirma, der auch die Erfüllung der Arbeitg e- berpflichten obliegt. Der Integrationsfirma ist das dienstaufsichtliche We i- sungsrecht übertragen, soweit es für den störung s- freien Ablauf erforderlich ist. Das Direktionsrecht für die personalgestellten Mitarbeiter beinhaltet insb e- sondere die Einhaltung der Arbeitszeit, die Gewä h- rung von Erholungsurlaub und die Entscheidung über Arbeitsbefreiung, während die Personalaktenführung und die abs chließende Entscheidung über persona l- rechtliche Angelegenheiten (z. B. Abmahnung, Kü n- digung) weiterhin bei der L liegt. (4) Für die personalgestellten Mitarbeiter gilt im Hinblick auf ihre Arbeitszeit die Betriebsvereinbarung A r- beitszeit Küche und Auß enstellen vom 24.11.2011. § 3 Rechte des Betriebsrats (2) Der BR bleibt für die personalgestellten Mitarbeiter weiterhin zuständig. - 4 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 5 - ( 3 ) Für die dem Teilbetriebsübergang nicht widerspr e- chenden Mitarbeiter und die bei der zu gründenden Integrationsfirma neu eingestellten Arbeitnehmer bleibt der Betriebsrat im Rahmen des Übergang s- mandats bis zur Wahl eines eigenen Betriebsrats bei der Integrationsfirma zuständig, längstens jedoch bis zum 31.12.2012. Am gleichen Tag vereinba rten die Betriebsparteien eine r- einbaru ng zur Arbeitszeit Küche und Au ße (BV Arbeitszeit) , die au s- zugsweise wie folgt lautet: § 1 Geltungsbereich Die Vereinbarung findet Anwendung auf alle in der Zen t- ralküche und den Außenstellen tätigen Köche, Beiköche und Küchenhelfer im Sinne des § 5 Abs. (1) BetrVG. Sie gilt nicht für leitende Angestellte. § 2 Arbeitszeit (1) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit richtet sich nach den jeweils gültigen Bestimmungen des TVöD - (2) Die dienstplanmäßige tägliche Arbeitszeit ergibt sich aus der dem Mitarbeiter für den jeweiligen Arbeitstag durch den Dienstplan zugewiesenen Dienstschicht, wobei für die an den jeweiligen Tagen vollzeitig b e- schäftigten Mitarbeiter der Zentralk üche folgende Arbeitszeitverteilung maßgeblich ist: Helfergruppe montags bis freitags: 07:15 Uhr bis 16:11 Uhr samstags/sonntags 08:00 Uhr bis 15:00 Uhr Köche montags bis freitags: 06:00 Uhr bis 14:56 Uhr oder 05:00 Uhr bis 13:56 Uhr samstags/sonntags 08:00 Uhr bis 15:00 Uhr 3 - 5 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 6 - § 4 Zeitausgleichskonto (4) Das Zeitausgleichskonto wird mit einer Ampelfunkt i- on mit insgesamt 5 Phasen versehen, die für Mita r- beiter und deren Vorgesetzte unterschiedlich strenge Handlungspflichten zum Abbau einer Zeitschuld oder eines Zeitguthabens auslösen: Rot: Bereich ab 40 Stunden Zeitguthaben § 6 Dienstplanerstellung/Personaleinsatzplanung (1) Dienstpläne werden in der Regel für den Zeitraum eines Kalendermonats erstellt. Diese regulären Dienstpläne werden dem BR spätestens zwei W o- chen, Sonderdienstpläne unverzüglich, spätestens aber eine Woche vor Dienstplanbeginn zur Gene h- migung vorgelegt. Erhebt der BR innerhalb von einer Woche keine Ei n- wendungen, gilt der Seit dem 1 6. Dezember 2011 verfügt die Arbeitgeberin über eine zuletzt unbefristet erteilte E rlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung . Dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die I haben acht A r bei t- nehmer widersprochen . S ie sind seither im Wege einer Personalgestellung auf Grundlage des § 4 Abs. 3 TVöD in der Zentralküche zusammen mit Arbei t ne h- mern der I tätig . Der Einsatz der gestellten Arbeitnehmer erfolgt nach Dienstplänen , die vom Leiter der Zentralküche oder des sen Vertreter erstellt werden . Die Pläne wurden zunächst dem Betriebsrat zur Genehmigung vorgelegt. Nachdem b e- reits zu Beginn des Jahres 20 1 2 das Zeitausgleichskonto von gestellten Arbei t- nehmern a tte ( § 4 Abs. 4 BV Arbeitszeit) , leitete der Betriebsrat gegen die Arbeitgeberin ein Beschlussverfahren ein, weil er sein Mitbestimmungsrecht bei der Anordnung von Überstunden missachtet sah . In einem vor dem Arbeitsgericht Reutlingen zwischen den Beteiligten geschloss e- nen Vergleich vom 1 . März 2012, dem die I beigetreten ist , heißt es ua.: 4 5 6 - 6 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 7 - Die Firma I GmbH erklärt, dass sie bei der im Antrag des Betriebsrats im vorliegenden Verfahren genan n- ten Anordnung von Überstunden der Mita r be i das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht b e- achtet hat. 2. Die Arbeitgeberin ( L GmbH) ve r pflic h tet sich, auf die Firma I GmbH dahi n gehend einz u wi r ken, dass diese künftig bei der A n ordnung oder Du l dung von Übe r- stunden das Mitb e sti m mungsrecht des B e tri eb s rats beachtet. 3. Der Betriebsrat erklärt, dass er aufgrund seines Übergangsmandats gegen die Firma I GmbH im Fa l- m mung s- h ren ei n- keine Diens t pläne mehr genehmigen, sofern diese für Mitarbeiter, die sich im roten Bereich befinden, keine Zeitau s- 5. Die Beteiligten sowie die Firma I GmbH sind sich darüber einig, dass die Firma I GmbH und nic ht die Firma L .Eingliederungshilfe GmbH im Falle der A n- ordnung oder Duldung von Überstu n den für die pe r- sonalgestellten Mitarbeiter die Z u stimmung des B e- triebsrats des vorliegenden Verfa h rens im Ra h men dessen Übergangsmandats einz u Am 1 4. Ju ni 2013 vereinbarte nunmehr die I mit dem bei ihr im Deze m- ber 2012 ge wählten Betriebsrat , dessen Amtszeit im Mai 2014 endete, eine e triebsvereinbarung zur Arbeitszeit K (BV Arbeitszeit I ) . Dessen ungeachtet legte die Arbeitgeberin dem a n tragstellenden B e triebsrat weiterhin Dienstpläne betreffend die der I g e stellten Arbeitne h mer vor, denen dieser widersprach. Die gestellten Arbeitne h mer wurden bei der I den Diens t- plänen entsprechend eingesetzt. Der Betriebsr at ist der Auffassung, durch das in Kraft setzen der Dienstpläne für die gestellten Mitarbeiter werde das ihm nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zustehende Mitbestimmungsrecht verletzt. D ie dauerhafte Gestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD sei unwirksam. Deshalb ble ibe er für diese Arbeitnehmer weiterhin zuständig. Sein Anspruch folge zudem aus § 6 BV Arbeitszeit, jede n- 7 8 - 7 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 8 - falls aber aus § 2 Abs. 4 BV Ausgliederung , der die BV Arbeitszeit vollständig in Bezug nehme . Der Betriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Bede u- tung - beantragt , 1. d er Arbeitgeberin auf zu geben, es zu unterlassen, Dienstpläne bezüglich der der I GmbH gestel l ten A r- beitnehmer, mit Ausnahme leitender Angestel l ter, einseitig in Kraft zu setzen, obwohl der Betrieb s rat innerhalb einer Woche nach Vorlage des Diens t plans Einwendungen erhoben hat , 2. i hr f ür jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1 pro Tag und pro betroff e- nem Arbeitnehmer ein Ordnungsgeld an zudrohen , dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, ersatzweise Ordnungshaft. Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Anträge beantragt. Eine da u- erhafte Personalgestellung sei auf Grundlage des § 4 Abs. 3 TVöD zulässig. Ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Dienstpläne ges tellter Arbeitnehmer stehe dem Betriebsrat nicht mehr zu. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Betriebsrats stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde der Arbei t- geberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verf olgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag weiter. B. Die Rechtsbeschwerd e der Arbeitgeberin ist begründet. Das L andesa r- beitsgericht hat deren Beschwerde zu Unrecht zurückgewiesen. Der zulässige Antrag zu 1. des Betriebsrats ist unbegründet. Der hierzu ersichtlich hilfsweise gestellte Antrag zu 2. fällt daher nicht zur Entscheidung an. I. Der Unterlassungsantrag zu 1. ist nach gebotener Auslegung zulässig. 1. Der Betriebsrat w ill nach seinem Vorbringen in den Tatsacheninstanzen erreichen, dass es die Arbeitgeberin zukünftig unterlässt, Dienstpläne , denen er nicht z u- gestimmt hat, durchzuführen, indem sie die d arin aufgeführten Arbeitnehmer 9 10 11 12 13 14 - 8 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 9 - durch Ausübung ihres We isungsrechts entsprechend einsetz t . Mit dem ei n- schränkenden triebsrat innerhalb einer Woche nach Vo r- lage des Dienst plans Einwendungen erhoben hat , kommt der Betriebsrat ledi g- lich der in § 6 Abs. 1 Satz 2 BV Arbeitszeit geregelten Zus timmungsfiktion nach. Soweit der Betriebsrat erstmals in der mündlichen Anhörung vor dem Senat ge ltend gemacht hat , sein Antrag sei dahingehend zu verstehen, die Arbeitg e- berin solle noch bestehende Einflussmöglichkeiten auf das nach § 17 AktG a b- hängige Unternehmen der I nutzen , handelt es sich um eine unzulässige A n- tragsänderung in der Rechtsbeschwerdeinstanz , der ein neuer Sachvortrag des Betriebsrats zugrunde liegt. 2 . Mit diesem Inhalt ist der Antrag zu 1. hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Arbeitgeberin kann erkennen, welches Verhalten sie z u- künftig unterlassen soll. II. Entgegen der Auffassun g der Vorinstanzen war die I nicht nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu beteiligen. Die vom Betriebsrat begehrte En t- scheidung be trifft allein das betriebsverfassungsrechtliche V erhältnis zw i schen der Arbeitgeberin und dem bei ihr gebildeten Betriebsrat. Der Betriebsrat macht keine eigenen Rechte gegenüber der I geltend. I II . Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Der Betriebsrat k ann sich für sein U n- terlassungsbegehren weder auf § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (unter 1 ) noch auf § 6 BV Arbeitszeit (unter 2 ) oder auf § 2 Abs. 4 BV Ausgliederung iVm. § 6 BV Arbeitszeit (unter 3 ) stützen. 1 . Ein Unterlassungsanspruch folgt nicht aus einer Verletzung eines Mi t- bestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. a) N ach ständiger Senatsrechtsprechung kann sich der Betriebsrat gegen zu erwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmung s- recht aus § 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs we hren (BAG 3 0. Juni 2015 - 1 ABR 7 1 /13 - Rn. 16 mwN) . 15 16 17 18 19 - 9 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 10 - b) Dem Betriebsrat steht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Aufstellung der Dienstpläne für die der I gestellten A r beitnehmer nicht zu. aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Dieses Mitbestimmungsrecht umfasst auch die Aufstellung von Dienstplänen (BAG 2 5. September 2012 - 1 ABR 49/11 - Rn. 19 mwN) . bb) Die gestellten acht Arbeitnehmer sind in Bezug auf die verfahrensg e- genständliche Maßnahme - Erstellung und Durchführung von Dienstplänen - betriebsverfassungsrechtlich jedoch nicht dem B etrieb der Arbeitgeberin , so n- dern dem der I zugeordnet. Aufg rund der Gestellung durch die Arbeitg e berin an die I sind sie in d eren Betrieb e ingegliedert. Ein Mitbesti m mungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG k a nn nur von einem dort gebildeten Betriebsrat wahrg e- nommen werden. (1) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 der Arbeitnehmer, der in den Betrieb eingegliedert ist (BAG 2 2. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a aa der Gründe mwN, BAGE 94, 144 ) . Ist ein Arbei t- nehmer nicht in einen Betrieb seines Vertragsarbeitgebers, sondern in einen betriebsverfassungsrechtliche Arbeitgebe r- stellung aufgespalten. Ob sich in einem solchen Fall das Mitbestimmungsrecht an den Betriebsarbeitgeber oder den Gestellungsarbeitgeber richtet, bestimmt sich nach dem Gegenstand der Mitbestimmung. Dieser ist im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Interesse der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeit s- zeit und damit zugleich der freien Z eit f ür ihre private Lebensgestaltung (BAG 3 0. Juni 2015 - 1 ABR 71/13 - Rn. 22 mwN) . Soweit Arbeitnehmer - wie bei e i- ner Personalgestellung - in einem andere n Betrieb als dem des Vertragsarbei t- g ebers eingegliedert sind , begründet der Normzweck die Zuständigkeit eines dort bestehenden Betriebsrats. Der Gestellungsnehmer steht für den Reg e- 20 21 22 23 - 10 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 11 - lungsgegenstand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG das Weisungsrecht in Bezug auf diese Arbeitnehmer zu. Er ist befug t, seinen Betrieb zu organisieren und innerhalb seiner Betriebsorganisation anstelle des Vertragsarbeitgebers Beginn und Ende der Arbeitszeit auch für die gestellten Mitarbeiter festzulegen (zur Arbeitnehmerüberlassung BAG 1 9. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 98, 60) . (2) Nach diese n Grundsätzen steht dem Betriebsrat gegenüber der Arbei t- geberin für die gestellten Arbeitnehmer kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu. (a) An die Feststellung des Landesarbeitsgericht s, die Arbeitgeberin habe ist der Senat nicht gebunden. Die Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 ZPO en t- fällt, wenn die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unklar, lückenhaft ode r widersprüchlich sind. Solche Mängel sind auch ohne Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 546/16 - Rn. 15 mwN) . Die Fes t- stellung des Landesarbeitsgerich ts in den Gründen widerspricht der im tatb e- standlichen Teil wiedergegebenen BV Ausgliederung. Danach unterliegen die gestellten Arbeitnehmer dem Direktionsrecht der I (§ 2 Abs. 3 Unte r abs. 1 BV Ausgliederung) , welches insbesondere die Einhaltung der Arbeitszeit bei n- haltet. Lediglich für bestimmte Maßnahmen, die in § 2 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 BV Ausgliederung genannt sind, sind Rechte der Arbeitgeberin vorbeha l- ten. Dazu gehört nicht die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen A r- beitszeit. (b) Vielmehr sind d ie gestellten Arbeitnehmer während der Dauer ihrer T ä- tigkeit in den Betrieb der I eingegliedert und unterliegen deren Direktion s recht. Davon gehen auch die Beteiligten aus , wie § 2 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 BV Ausgliederung sowie der Inh alt des von ihnen und der I am 1. März 2012 vor dem Arbeitsgericht Reutlingen geschlossen en Vergleichs , namentlich unter Nr. 5 , zeigen . Nach ihr em Vorbringen fehlt es auch an Anhaltspunkten, die A r- 24 25 26 - 11 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 12 - beitgeberin lege durch Dienstpläne Beginn und Ende der täglichen A r beitszeit für die gestellten Arbeitnehmer aufg rund eines ihr zustehenden We i sungsrechts bei der I fest und setze s ie bei dieser ein. Soweit der B e triebsrat in seiner A n- tragsschrift vorgebr acht hat, die Arbeitgeberin habe e ginn und E nde der tägl i- einseitig fest gesetzt steht dies im Widerspruch zu se i nen weiteren Ausführungen, wonach ihm Dienstpläne von der I überla s sen w o rden seien . Die Arbeitgeberin hat in der Beschwe r deinstanz unwide r spr o chen vorg e- tragen, für di e Erstellung der Dienstpläne sei die I z u ständig und erfolge durch den von der Arbeitgeberin gestellten Küchenleiter. Allein aus dem U m stand, dass die Arbeitgeberin dem bei ih r b e stehenden B e triebsrat di e se Dienstpläne übermittelt hat, ergibt sich nic ht , dass sie diese e r stellt und in Au s übung eines ihr zustehenden Weisungsrechts bei der I durch ge führt hat . Soweit die Arbei t- geberin auf Einw ände gestellte r Arbeitne h mer gegen die Dienstpläne A b hilfe zugesagt ha t, kann ihr das bei der I als abhängigem Unternehmen mö g lich sein. Für die Zuständigkeit zur Au s übung des Mitb e stimmungsrechts nach § 8 7 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist dies jedoch ohne Bede u tung. ( c) Eine Zuständigkeit des Betriebsrats folgt auch nicht aus § 3 Abs. 2 BV Au sgliederung. Durch diese Bestimmung haben die Betriebsparteien für den Betriebsrat keine umfassende Befugnis zur Ausübung von Mitbestimmung s- rechten unabhängig von der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung für die g e- stellten Arbeitnehmer vereinbart . Bereits dem Wortlaut von § 3 Abs. 2 BV Ausgliederung kann ein solches Regelungsziel nicht entnommen werden. Soweit dort festgelegt ist, der Betriebsrat bleibe , wird d a- mit lediglich die Zuständigkeit des Betriebsrats für diejenigen betriebsve rfa s- sungsrechtlichen Angelegenheiten zum Ausdruck gebracht, die der Geste l- lungs träger im Rahmen der gespaltenen Arbeitgeberstellung vornimmt. Gegen eine n weitergehende n Regelungswillen spr icht § 2 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2 BV Ausgliederung . Danach unterliegen die gestellten (der I ) und diese r obliegt r- . 27 - 12 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 13 - Darüber hinaus ist die Zuständigkeit des Betriebsrats im Rahmen einer Personalgestellung auf die Mitwirkung an den Entscheidungen des Vertragsa r- beitgebers begrenzt. Sind die gestellten Arbeitnehmer wie vorliegend in einen anderen Betrieb eingegliedert, begründet der Normzweck de s Mitbestimmung s- rechts die Zuständigkeit eines Betriebsrats im Betrieb des Gestellungsnehmers (oben III 1 b bb [1]) . Von dieser gesetzlichen Zuständigkeit können die B e- triebsparteien keine abweichende n Vereinbarungen treffen . (d ) Entgegen der Auffassung d es Betriebsrats und des Landesarbeitsg e- richts ergibt sich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht aus einer etwaigen Unwirksamkeit der hier vorliegenden Personalgestellung mit der Folge, dass es an einer Eingliederung der gestellten Arbeitnehmer bei der I fehlen würde . D eshalb kann es dahinstehen, ob eine auf Dauer ang e legte Pe r- sonalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD wegen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG a F ( idF vom 2 8. April 2011) unwirksam ist , wie es das La n des arbeitsg e- richt angenommen hat, oder ob die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG (idF vom 2 1. Februar 2017, BGBl. I S. 258, in Kraft getreten am 1. April 2017) den Vorgaben des Unionsrechts wider spricht . Im Rahmen des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kommt es für die Eingliederung allein auf die tatsächliche Beschäftigung und die damit verbundene Ausübung des Weisungsrechts durch den Gestellungsne h- mer in Bezug auf Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Verteilung der A r- beitszeit auf die einzelnen Wochentage an . Die W irksamkeit der einer Geste l- lung zugrunde liegenden individualrechtlichen Zuweisung (hier auf Grundlage des § 4 Abs. 3 TVöD) oder die des vereinbarten Gestellungsvertrags ei n- schlie ß ist für die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit nicht von Bedeutung ( zu § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG BAG 1 5. August 2012 - 7 ABR 24/11 - Rn. 32 ; vgl. auch BVerwG 2 1. November 1958 - VII P 3.58 - BVerwGE 7, 331 ) . Es genügt , dass d e r G e- stellungsnehmer die Ent s cheidung über die zeitliche Lage der Arbeitsleistung aufgrund der Eingliederung tatsächlich ausübt . 28 29 30 - 13 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 - 14 - 2 . Der Betriebsrat kann sich für einen Unterlassungsanspruch weiterhin nicht auf eine Verletzung von § 6 BV Arbeitszeit stützen . Die Arbeitgeberin ist nach d ieser Betriebsvereinbarung schon nicht verpflichtet worden. Die se zw i- schen den Bet riebsparteien bereits am 2 4. November 2011 geschlossene B e- triebsvereinbarung war nicht darauf gerichtet, im Betrieb der Arbeitgeberin R e- gelungen zu schaffen . Die BV Arbeitszeit will ersichtlich Regelungen für die E r- werberin in Bezug auf den auf sie zum 1. Januar 2012 überge henden Betrieb s- teil treffen. Dementsprechend ist sie nach deren § 8 Abs. 1 Satz 1 erst am 1. Januar 2012 und damit nach dem Teilbetriebsübergang der Z entralküche auf die I in Kraft getreten . Auf diesen Betriebsteil ist ihr Geltungsbereich nach § 1 BV Arbeitszeit beschränkt. Dieser Betriebsteil bestand bei der Arbei t geberin am 1. Januar 2012 aber nicht mehr. 3 . Ein Unterla ssungsanspruch des Betriebsrats folgt schließlich nicht aus § 2 Abs. 4 BV Ausgliederung iVm. § 6 BV Arbeitszeit. a) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats w erden durch § 2 Abs. 4 BV Ausgliederung nicht die gesamten Bestimmungen der BV Arbeitszeit und da mit auch nicht die über die nach § 6 BV Arbeitszeit in Bezug genommen. Gemäß § 2 Abs. 4 BV Ausgliederung die BV Arbeitszeit idF vo m 2 4. November 20 1 1 für die gestellten Arbeitnehmer lediglich § 2 geregelt wird. Die Betriebsparteien haben gerade nicht vereinbart , die BV Arbeitszeit solle insgesamt zur Anwendung kommen . Bestätigt wird dieses Ergebnis durch § 2 Abs. 3 BV Ausgliederung, der von einem Wei sungsrecht der I für die gestellten Arbeitnehmer ausgeht. Dem stünde eine der Arbeitgeberin obliegende Dienstplanerstellung entgegen. b ) Hätten die Betriebsparteien durch § 2 Abs. 4 BV Ausgliederung iVm. § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 BV der personalgestellten Arbeitnehmer durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung verbindlich für die Arbeitgeberin festleg en wollen, folgt e daraus nicht der vom Betriebsrat begehrte Unterlassungsanspruch. Er könnte 31 32 33 34 - 14 - 1 ABR 15/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.B.1ABR15.16.0 von der Arbeitgeberin allenfalls verlangen, dass sie gegenüber der I d a rauf hi n- wirkt, im Rahmen ihrer Dienstplanerstellung diese Arbeitszeit verteilung einz u- halten. Das ist nic ht Inhalt seines Unterlassungsbegehrens (oben B I 1 ) . Schmidt K. Schmidt Treber Zorn Pollert

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