1. Senat - Streikbruchprämie als zulässiges Kampfmittel

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 14. August 2018 Erster Senat - 1 AZR 287/17 - ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 I. Arbeitsgericht Braunschweig Urteil vom 2. Juni 2016 - 6 Ca 529/15 - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Urteil vom 18. Mai 2017 - 7 Sa 815/16 - : Streikbruchprämie als zulässiges Kampfmittel Leits a tz: Ein bestreikter Arbeitgeber ist grundsätzlich berechtigt, mittels Zahlung einer Streikbruchprämie einem Streikdruck zu begegnen. ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 287/17 7 Sa 815/16 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 14. August 2018 URTEIL Münchberg, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 14. August 2018 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsg e- richts Schmidt, die Richterin am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt und den Ric h- ter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Treber sowie die ehrenamtlichen Richter Schuster und Dr. Benrath für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Niedersachen vom 18. Mai 2017 - 7 Sa 815/16 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Zahlung einer Streikbruchprämie. Der Kläger ist bei der Beklagten - einem nich t tarifgebundenen Einze l- handelsunternehmen - in deren Betrieb in B als Verkäufer zu einer monatlichen Bruttovergütung iHv. 1.480,00 Euro vollzeit beschäftigt. Er bekleidet das Amt des dort gewählten einköpfigen Betriebsrat s und ist Ersatzmitglied im Persona l- ausschus s des im Unternehmen gebildeten Gesamtbetriebsrats. Der Betrieb wurde a m 15. und 16. Oktober 2015, 12. November 2015, 5. Dezember 2015, 19. Dezember 2015, 6. Februar 2016, vom 8. bis 10. Februar 2016 sowie am 1. April 2016 bestreikt. Hierzu hatt e d ie ver.di - Ve r- einte Dienstleistungsgewerkschaft ( ver.di ) mit dem Ziel aufgerufen , mit der B e- klagten einen T arifvertrag zur Anerkennung einschlägiger Einzelhandelstarifve r- träge zu schließen . Vor Beginn der von ver.di zunächst für den 15. und 16. Oktober 2015 angekündigten Streikmaßnahmen gab die Beklagte mit einem betrieblichen Aushang F olgendes bekannt : STREIKBRUCHPRÄMIE Liebe Kolleginnen und Kollegen, wir erwarten, dass die Gewerkschaft ver.di in unserem Markt zum Streik aufrufen wird. Sollte es in unserem Markt tatsächlich zu einem Streik an einem oder mehreren Tagen kommen und die Verkaufsf ä- higkeit des Marktes erheblich gefährdet sein, hat T entschieden, allen arbeitswilligen Mitarbeitern und Au s- zubildenden, die bei einem Streik ihre r regulären Tätigkeit nachgehen und nicht streiken, eine Prämie in Höhe von 1 2 3 - 3 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 4 - 200,00 E UR brutto je Streiktag (Vollzeit) (Teilzeit wird stundenanteilig berechnet) auszuzahlen. Ihr Marktleiter wird dokumentieren, dass Sie an S telle des Streiks gearbeitet haben und meldet dies an die Persona l- abteilung. Die Streikbruchprämie wird dann im Rahmen der nächsten monatlichen Gehaltsabrechnung ausg e- Anfang November 2015 veröffentlichte die Beklagte folgenden Au s- hang: STREIKBRUCHPRÄMIE Liebe Kolleginnen und Kollegen, es zeigt sich, dass es in einigen Märkten erneut zu Streikmaßnahmen kam und auch künftig mit weiteren Streiks zu rechnen ist. Wir möchten auch für mögliche neue Streiks eine Streikbruchprämie ausloben gemäß der nachfolgenden Regelung: Sollte es in einem Markt tatsächlich zu einem Streik an einem oder mehreren Tagen kommen und die Verkaufsf ä- higkeit des Marktes erheblich gefährdet sein, hat T en t- schieden, allen arbeitswilligen Mitarbeitern und Auszubi l- denden, die bei einem Streik ihrer regulären Tätigkeit nachgehen und nicht streiken, eine Prämie in Höhe von 100,00 E UR brutto je Streiktag (Vollzeit) (Teilzeit wird stundenanteilig berechnet) auszuzahlen. Diese Streikbruchprämie wird wieder je Streik und bis zur Mitteilung einer neuen Regelung gezahlt. Ihr Marktleiter wird dokumentieren, dass Sie an S telle des Streiks gearbeitet haben und meldet dies an die Persona l- abteilung. Die Streikbruchprämie wird d ann im Rahmen der nächsten monatlichen Gehaltsabrechnung ausg e- Am 16. Oktober 2015 nahm der Kläger entsprechend seiner der B e- kla g ten mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 mitgeteilten Ankündigung an einer Schulung des Personalausschusses des Gesamtbe triebsrats teil. Sein für di e- sen Tag fortg ezahlte s Entgelt umfasste keine Streikbruchp rämie. An de n and e- 4 5 - 4 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 5 - ren Streiktagen folgte er dem gewerkschaftlichen Streikaufruf und legte die A r- beit nieder. Mit seiner Klage hat der Kläger zunächst für den Tag seiner Schulung s- teilnahme und mit späterer Klageerweiterung auch für die Tage, an denen er sich am Streik betei ligt hat te , die den nichtstreikenden Arbeitnehmern verspr o- chene n Prämie n iHv. 200, 00 Euro (16. Oktober 2015) , weiteren 200, 00 Euro (15. Oktober 2015) und weiteren 800, 00 Euro ( 12. Nov ember 2015, 5. Deze m- ber 2015, 19. Dezember 2015, 6. Februar 2016, 8. bis 10. Februar 2016 sowie 1. April 2016 ) verlangt. Er hat sich hierbei auf den arbeitsrechtlichen Glei chb e- handlungsgrundsatz und das Maßregelungsverbot s owie - betreffend den 16. Oktober 2015 - auch auf das betriebsverfassungsrechtliche Benachteil i- gungsverbot gestützt. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1. 200,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpun k- ten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2015 , 2. 1.000,00 Euro brutto nebst Zinsen seit Rechtshä n- gigkeit , zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen . Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revisi on verfolgt der Kläger sein Zahlungsbege h ren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. D as Landesarbeitsgericht hat die Beruf ung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeit s- gerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger kann die begehrten Prämienzahlungen nicht auf eine in den betrieblichen Aushängen zu sehende 6 7 8 9 10 - 5 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 6 - Gesamtzusage ( da zu allg. BAG 22. März 2017 - 5 AZR 424/16 - Rn. 13 mwN) stützen. Er erfüllt nicht deren Voraussetzungen. Eine Rechtsgrundlage für die streitbefangenen Zahlungen ist auch nicht durch die Gesamtzusage iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrund satz oder durch das Maßr egelung s- verbot des § 612a BGB oder - was nur die für den 16. Oktober 2015 verfolgte Prämie nzahlung betreffen könnte - durch das betriebsratsamtsbezoge ne B e- nachteiligungsverbot vermittelt . I. Der Kläger erfüllt nicht die Voraussetzungen, die sich nach den Bedi n- gun gen der in der ausgelobten Streikbruchprämie liegen de n Gesamtzusage bestimmen. 1. Das folgt f ür den 15. Oktober 2015, den 12. November 2015, den 5. Dezember 2015, den 19. Dezember 2015, den 6. Februar 2016, die Zeit vom 8. bis 10. Februar 2016 sowie den 1. April 2016 schon daraus, dass er an di e- sen Tagen dem gewerkschaftlichen Streikaufruf gefolgt ist . Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die in den betrieblichen Aushänge n verlautbarte erhebliche Gefährdung der Verkaufsf ä- higkeit des Marktes als ein weiteres - kumulativ zur Nichtteilnahme am Streik gefordertes - anspruchsbegründend es Merkmal zu verstehen ist . 2. Auch hinsichtlich des 16. Oktober 2015 liegen die Vorausse tzungen der Prämie nzahlung nicht vor . a) Der Kläger hat an diesem Tag in Ausübung seines Mandats als E r- satz m itglied des beim Gesamtbetriebs rat gebildeten Personalausschusses an einer Schulung teilgenommen. Hierfür war er n ach § 37 Abs. 6 Satz 1 iVm. Abs. 2 BetrVG von seiner beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsen t- gelts befrei t und hat Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 37 Abs. 6 und Abs. 2 BetrVG (vgl. zB BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 12 mwN) . 11 12 13 14 - 6 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 7 - aa ) Dem steht nicht entgegen, dass der Betrieb a n diesem Tag bestreikt worden ist. Ein Betriebsratsmitglied , das vor Beginn eines Arbeitskampfes für einen festliegenden Zeitraum von seiner beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts befreit war, verliert d en Anspruch auf Fortzahlung des A r- beitsentgelts nicht allein deswegen , weil während dieser Zeit der Beschäft i- gungsbetrieb bestreikt w urde . Ein Arbeitskampf schließt nicht aus, dass wä h- rend Zeiten einer Arbeitsniederlegung erforderli che Betriebsratstätigkeit zu lei s- ten ist. Das Betriebsverfassungsgesetz ist während eines Arbeitskampfs prinz i- piell anzuwen den. Seine Einschränkungen bedürfen einer arbeitskampfrechtl i- chen Rechtfertigung (vgl. BAG 20. März 2018 - 1 ABR 70/16 - Rn. 35 f . mw N ) . Verrichtet dementsprechend ein Betriebsratsmitglied erforderliche Betrieb s- ratstätigkeit, ist es grundsätzlich unerheblich, ob es sich am Streik beteiligt hä t- te, w äre es für diese Zeit nicht von seiner Arbeitspflicht befreit ge wesen. Das gilt jedenfalls solange es nicht seine Teilnahme am Streik trotz der Arbeitsb e- freiung erklärt oder sich tatsächlich am Streikgeschehen beteiligt ( vgl. BAG 15. Januar 1991 - 1 AZR 178/90 - zu II 5 der Gründe, BAGE 67, 50) . bb) Soweit die Beklagte die Auffassung vertreten hat , die Schulungstei l- nahme sei freiwillig und nicht erforderlich gewesen, schließt das die Annahme eines dem Grunde nach bestehenden Entgelt anspruchs gemäß § 611 a Abs. 2 BGB iVm. § 37 Abs. 6 und Abs. 2 BetrVG nicht aus . Nach dem unwiderspr o- chene n schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz hat er als einköpfiger Betriebsrat seine Teilnahme an der Schulung beschlossen und dies vor deren Beginn der Beklagten angezeigt. Die se hat ih m das E ntgelt für diesen Tag (fort - ) gezahlt . De r Sache nach hat sie damit die vor Beginn des Streiks feststehende Befreiung des Klägers von seiner Arbeitspflicht am 16. Oktober 2015 aufgrund einer erforderlichen amtsbezogenen Schulung und die Voraussetzungen des Entgelt fortzahlungsanspruchs nicht in Abrede ge stellt. b) Diesen A nspruch hat die Beklagte vollständig erfüllt. Die dem Kläger für den 16. Oktober 2015 fortzuzahlende Vergütung umfasst nicht die in dem er s- ten betrieblichen Aushang zugesagte Streikbruchprämie. 15 16 17 - 7 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 8 - aa) Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG sind alle Vergütungsbestandte i- le, nicht dagegen Aufwendungsersatz. Eine dritte Kategorie von Zahlungen, also solche, die weder Aufwendungsersatz noch Arbeitsentgelt darstellt, ist der gesetzlichen Regelung des § 3 7 Abs. 2 BetrVG fremd (ausf. BAG 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - zu 1 b der Gründe, BAGE 77, 195) . Entsprechend sind i m Rahmen des Lohnausfallprinzips nach § 37 Abs. 2 BetrVG neben der Grun d- vergütung alle Zuschläge und Zulagen zu zahlen, die das Betriebsratsmitglied ohne Arbeitsbefreiung verdient hätte, insbesondere Zuschläge für Mehr - , Über - , Nacht - , Sonn - und Feiertagsarbeit, Erschwernis - und Sozialzulagen . Hierzu zä h len, worauf die Revision richtig verweist, grundsätzlich auch Leistungen , die d en tatsächliche n Arbeitsantritt voraussetzen (für eine tarifvertragliche sog. A n- trittsgebühr BAG 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - aaO). bb) D er Kläger unterfällt hingegen nicht dem Kreis der Anspruchsberechti g- ten, an die sich die ausgelobte Streikbruchprämi e richtete. Unter Heranziehung der für eine Gesamtzusage maßgebenden Auslegungsgrundsätze (dazu ausf. zB BAG 24. Januar 2017 - 3 AZR 372/15 - Rn. 33) war die Sonderzahlung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn ausschließlich denjenigen Arbei t- nehm ern versprochen , deren Arbeitspflicht an einem Streiktag nicht aus einem anderen Grund als dem der Teilnahme am Streik suspendiert war. (1) Darauf deutet bereits die im jeweiligen betrieblichen Aushang formulie r- hin . Vor allem aber folgt dies aus dem Charakter der vor Beginn der Streikmaßnahmen zugesicherten Prämie . Sie richtete sich nur an Arbeitnehmer, die - dem erwart e- ten Streikaufruf nicht Folge leistend - tatsächlich während des Streiks ihre A r- beitsleistung erbringen . Die Beklagte hat sich, erkennbar für die im Betrieb b e- schäftigten Arbeitnehmer, mit der Prämie keines Mittels allgemeiner Motivat i- onssteigerung bedient, sondern wollte in der spezifischen Situation der Ause i- nandersetzung um einen Tarifvertragsschluss und eines vor diesem Hinte r- grund erwarteten Streiks dessen Folgen begrenzen. Eine Aufrechterhaltung des B etriebs trotz des Streiks verm ochten nur diejenigen Arbeitnehmer zu gewäh r- 18 19 20 - 8 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 9 - leisten, die ihrer Arbeitspflicht tatsächlich nachkommen konnten und hie rvon nicht aus anderen Gründen - sei es Urlaub, Arbeitsunfä higkeit oder auch erfo r- derliche Betriebsratstätigkeit - befreit waren. (2 ) Dies e s Verständnis der Streikbruchprämie verbietet sich im Hinblick auf die Freistellung wegen erforderlicher Betriebsratstätigkeit nicht wegen der Schutzbestimmung en des § 78 BetrVG. (a) Nach dessen Satz 1 dürfen ua. die Mitglieder des Betriebsrats in der Au sübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Weiterhin dürfen sie n ach Satz 2 wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt we r- den . Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 BetrVG ist - ohne dass es auf eine Benachteiligungsabsicht ankäme - jede Schlechterstellung im Vergleich zu a n- deren Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Täti g- keit als Betriebsratsmitglied beruht (BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 29, BAGE 148, 299) . (b) Der Kläger wird als Betriebsratsmitglied, dessen Arbeitspflicht an dem Streiktag aus Gründen seiner Mandatstätigkeit suspendiert war r- nicht wegen seiner Betriebsratstätigkeit g e- genüber anderen Arbeitnehmern benachtei ligt . Das Be triebsratsmitglied wird nicht anders behandelt als diejenigen Arbeitnehmer, die aus anderen Gründen von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt waren und T . II. Ein Anspruch au f die Prämienzahlungen wird nicht durch den arbeit s- rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vermittelt. 1. A llerdings folgt das nicht aus der Begründung des Landesarbeitsg e- richt s. Dieses ist davon ausgegangen, die Streikbruchprämie aufgrund des er s- ten betri eblichen Aushangs sei zwar rechtswidrig ; der Kläger habe aber keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, weshalb er die Prämie nicht ve r- langen könne . Diese Argumentation vernachlässigt , dass der arbeitsrecht liche Gleichbehandlungsgrundsatz zwar für sich gesehen keine Anspruchsgrundlage 21 22 23 24 25 - 9 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 10 - bildet (ausf. BAG 21. Mai 2014 - 4 AZR 50/1 3 - Rn. 18 ff., BAGE 148, 139) . Wendet jedoch ein Arbeitgeber einer nach bestimmten Kriterien definierten Gruppe von Arbeitnehmern eine Leistung zu und nimmt damit andere Arbe i t- nehmer hiervon aus, kann dies dazu führen, dass er verpflichtet ist, dem (Kreis der) ausgeschlossenen Arbeitnehmer die der Gruppe versprochene Leistung zu gewähren, wenn er bei der Festlegung der zugrunde liegenden Anspruchsv o- raussetzungen gegen den arbe itsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ve r- stößt (vgl. BAG 21. Mai 2014 - 4 AZR 50/1 3 - Rn. 18, aaO) . Voraussetzung für die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Regelbildung des Arbeitgebers ist, dass dieser durch ein eig enes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung geschaffen hat. Liegen einer Leistung bestimmte Voraussetzungen zugrunde, muss die vom Arbeitgeber damit selbst geschaffene Gruppenbildung gemessen am Zweck der Leistung sachlich ge rechtfertigt sein (vgl. etwa BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - Rn. 35 mwN) . Das ist der Fall, wenn die Differenzierungsgründe unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Leistung auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und nicht gegen verfassungsrechtliche Wertentscheidungen oder gesetzliche Verbote verstoßen . Rechtsfolge einer Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist dann die Korrektur der arbeitgeberseitig bestimmten gleichbehandlungswidrigen Vorau s- setzung. Die sachlich nicht gerechtfertigte Gruppenbildung führt im Ergebnis zu einer Anpassung dieses Merkmals durch ein gleichbehandlungskonformes. Der Arbeitnehmer, der ohne sachliche Rechtfertigung ungleich behandelt wurde, kann die Leistung, von der er nach der Regelbildung des Arbeitgebers wegen Nichterfüllung des gleichbehandlungswi drigen Tatbestandsmerkmals ausg e- schlossen war, von diesem verlangen, wenn es keine weiteren Voraussetzu n- gen gibt oder etwaige weitere Voraussetzungen von ihm erfüllt werden (BAG 21. Mai 2014 - 4 AZR 50/13 - Rn. 2 2 f. mwN, aaO ) . 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Beklagte nicht zu den Pr ä- mienzahlungen verpflichtet . 26 - 10 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 11 - a ) Für die P rämie ist der Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet. Die Beklagte hat die se als freiwillige Leistung nach e inem selbstbestimmten generalisierenden Prinzip zugesagt und in zweifacher Hinsicht eine Gruppenbildung vorgenommen. Sie hat zum einen unterschieden zwischen streikenden und nichtstreikenden Arbeitneh mern und z um anderen zwischen den jenigen Arbeitnehmern, deren Arbeitspflicht an e i- nem Streiktag von vornherein aus anderen als streikbedingten Gründen su s- pendiert war, und denjenigen, bei denen das nicht der Fall war. b ) Aus der Ausgestaltung der Prämie ergibt sich deren Zweck. Die Bekla g- te wollte die zur Arbeitsleistung verpflichteten Arbeitnehmer mittels einer fina n- ziellen Leistung dazu anhalten, sich an einem von ihr aufgrund der Tarifa use i- nandersetzung mit ver.di konkret erwarteten Streik nicht zu beteiligen, also von der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährle isteten Möglichkeit zur Teilnahme an dieser Arbeitskampfmaßnahme ( zur Beteiligung aller vom Streikaufruf angesproch e- nen Arbeitnehmer BAG 22. März 1994 - 1 AZR 622/93 - zu II 3 a der G ründe mwN , BAGE 76, 196 ) keinen Gebrauch zu mach en . Mit ihrem Versprechen e i- ner Sonderleistung für diejenigen Arbeitnehmer, die einem gewerkschaftlichen Streikaufruf tatsächlich zu einem Streik nicht fo l- gend weiter ihre Arbeitsleistung erbringen, sollte - als Streikabwehrma ß na h- me - betrieblichen Ablau fstörungen entgegen ge wirkt und damit letztlich die Streikwirkun g begrenzt werden . c ) Gemessen an diesem Zweck sind die Gruppenbildung en aus arbeit s- kampfrechtlichen Gründen zulässig . Eine Prämie, mit der ein bestreikter Arbei t- geber die zum Arbeitskampf aufgerufenen Arbeitnehmer von der Beteiligung am Streik abzuhalten und seinen Betrieb aufrechtzuerhalten sucht, ist kein gene rell unz ulässi ge s Kampfmittel . Es erweist sich auch in der hier von der Beklagten ausgelobten Gestaltung nicht als unzulässig . aa ) Nach der st ä ndigen Rechtsprechung des Senats muss der Arbeitgeber die Folgen einer gegen ihn gerichteten arbeitskampf bedingten Arbeitsniederl e- gung nicht hinnehmen. Er kann vielmehr versuchen, durch Gegenma ß nahmen die Folgen der streikbedingten Betriebsst ö rung zu begrenzen. Solche Ma ß- 27 28 29 30 - 11 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 12 - nahmen sind durch die Arbeitsniederlegung bedingt und Teil des Systems von Druck und Gegendruck, das den Arbeitskampf kennzeichnet ( vgl. BAG 20. März 2018 - 1 ABR 7 0 /16 - Rn. 41 mwN) . Das während einer Auseinandersetzung um den Abschluss eines Tarifvertrags erfolgte arbeitgeberseitige Versprechen einer finanziellen Zusatzleistung mit dem Ziel, die zum Streik aufgerufenen A r- beitnehmer von der Beteiligung am Streik abzuhalten Streikbruchpr ä- mie, vgl. von Hoyningen - Huene in Anm. zu AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 127) , stellt eine Arbeitsk ampfmaßnahme dar . Der Arbeitgeber nimmt Einfluss auf das Arbeitskampfgeschehen, indem er streikbedingte betriebliche Ablaufstörungen zu minimieren und damit die Wirksamkeit des gewerkschaf tlichen Arbeit s- kampfmit tel s zur Druckausübung abzuschwächen versucht. bb) Aus dem Umstand, dass eine Streikbruchprämie ein in einer kampfwe i- sen Auseinandersetzung um einen Tarifvertrag eingesetztes Mittel der Arbei t- geberseite zur Begrenzung von Folgen ei nes Streiks ist, folgt nicht zwangsläufig deren Zulässigkeit. (1) Das Arbeitskamp f recht ist weitgehend durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht s richterrechtlich - auf der Grundlage des Art. 9 Abs. 3 GG und auf der Ebene einfachen Gesetzesrecht s - geregelt ( vgl. BVerfG 10. Se p- tember 2004 - 1 BvR 1191/03 - Rn. 16) . Z entraler Maßstab für die Beurteilung der unterschiedlichen Erscheinungsformen des Arbeits kampfs ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn . Das betrifft nicht nur auf d ie Erzwi n- gung eines Tarifvertragsabschlusses gerichtete gewerkschaftliche Kampfma ß- nahmen ( dazu ausf. BAG 22 . September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 41 ff. mwN, BAGE 132, 140 ; 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - BAGE 123, 134 ) , sondern ebenso hiergegen gerichtete Kampfmittel de r anderen (möglichen) Tarifve r- tragspartei ( dazu zB Greiner NJW 2010, 2 977; kritisch Däubler/Rödl Arbeit s- kampfrecht 4. Aufl. § 21 Rn. 43 ff . ) . Dabei ist nicht entscheidend, ob es sich um von einem Arbeitgeberverband getragene Abwehr - oder Vert eidigungsaktionen gegen einen auf den Abschluss eines Verbandstarifvertrags gerichte ten Streik handelt oder um gegen die Erzwingung eines Haustarifvertrags (auch bezeic h- net als Firmen - oder Unternehmenstarifvertrag ) gerichtete Maßnahmen eines 31 32 - 12 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 13 - nicht verband sangehörigen Arbeitgebers. Letzterer kann selbst Tarifvertrag s- partei sein (§ 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG ) . Demzufolge gelten die Grundsätze des Arbeitskampfrechts auch für Arbeitskämpfe um den Abschluss eines Tarifve r- trags mit einem Außenseiter - Arbeitgeber (vgl. BVerfG 2. März 1999 - 1 BvR 1213/85 - zu C II 2 b der Gründe, BVerfGE 88, 103 ) . (2 ) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert eine Würdigung, ob ein Kampfmittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Kampfziels geeignet und erforderlich ist und bez ogen auf das Kampfziel angemessen (proportional) ei n- gesetzt wird (BVerfG 26. März 2014 - 1 BvR 3185/09 - Rn. 25 mwN) . (a ) Geeignet ist ein Kampfmittel, wenn durch seinen Einsatz die Durchse t- zung des Kampfziels, das auf Arbeitgeberseite typischerweise auf den Nichta b- schluss des verlangten Tarifvertrags oder auf den Abschluss eines inhaltlich anderen Tarifvertrags gerichtet ist, gefördert werden kann. Dabei kommt den einen Arbeitskampf führenden Koalitionen - und im Fall eines Arbeitskampfes um einen Firmen tarifvertrag dem nicht verbandsgebundenen Arbeitgeber - eine Einschätzungsprärogative zu. Diese durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel (BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 42, BAGE 132, 140) steht bei der die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sichernden Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts auch dem einzelnen Arbei t- geber zu. (b ) Erforderlich ist ein Kampfmittel, wenn mildere Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels nach der Beurteilung der den Arbeitsk ampf Führenden nicht zur Verfügung stehen. Auch insoweit umfasst Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG grun d- sätzlich deren Einschätzung, ob sie zur Erreichung des verfolgten Ziels das g e- wählte Mittel für erforderlich oder andere Mittel für ausreichend erachten. Die Gren ze bildet der Rechtsmissbrauch (BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 43 , BAGE 132, 140) . (c ) Verhältnismäßig im engeren Sinn (proportional) ist ein Arbeitskampfmi t- tel, das sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betät igungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten Kampfziels unter Berüc k- 33 34 35 36 - 13 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 14 - sichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt. Insoweit steht einer Arbeit s- kampfpartei zwar keine Einschätzung sprärogative zu. Allerdings ist in die no t- wendige rechtliche Abwägung einzustellen, dass es gerade Wesen einer A r- beitskampfmaßnahme ist, Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels ausz u- üben. Unverhältnismäßig ist ein Arbeitskampfmittel daher erst, wenn es sich auch unter Berücksichtigung dieses Zusammenhangs als unangemessene B e- einträchtigung gegenläufiger, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen darstellt (BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 44 , BAGE 132, 140) . Bei dieser Beurte ilung kann von Bedeutung sein, ob das Kampfmittel mit eigenen Opfern verbunden ist und ob dem Gegner effektive Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Ein Arbeitskampfmittel, das frei von eigenen Risiken eingesetzt werden kann und zugleich dem Geg ner ke i- ne Verteidigungsmöglichkeiten lässt, gefährdet typischerweise die Verhan d- lungsparität. Nach der Rechtsordnung ist keiner Seite ein so starkes Kampfmi t- tel zugebilligt, dass dem Gegenspieler keine wirksame Reaktionsmöglichkeit bleibt, sondern die Chan cen auf die Herbeiführung eines angemessenen Ve r- handlungsergebnisses zerstört werden (vgl. BAG 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 46 , aaO ) . cc ) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist eine Streikbruchprämie kein generell unzulässiges Kampfmittel . ( 1 ) D ie Prämie ist nicht von vornherein un geeignet, das von der Arbeitg e- berseite verfolgte Ziel - die Abwehr oder Milderung der Folgen eines Streiks - zu erreichen. Der durch eine kollektive Arbeitsniederlegung ausgeübte Druck auf die Arbeitgeberseite als Tarif vertragspartei ist umso geringer, je weniger Arbei t- nehmer einem Streikaufruf folgen. Die Wahl des Mittels, we l ches der Arbeitg e- ber für diesen Zweck für geeignet hält , unterliegt in der jeweiligen konkreten Arbeitskampfsituation seiner Einschätzungs prärogat ive . ( 2 ) Die Pr ämie ist kein offensichtlich nicht erforder liches Mittel, um dem Druck, der durch einen Streik ausgeübt werden könnte, entgegenzuwirken. Ein Arbeitgeber , demgegenüber von Seiten der Gewerkschaft Streikmaßnahmen 37 38 39 - 14 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 15 - konkret in Aussicht gestellt werden, muss mit der Auslobung der Streikbruc h- prämie auch nicht warten, bis ein Streik tatsächlich begonnen hat. Soll mit dem Z ahlungsversprechen der Druckausübung durch einen Streik begegnet werden, ist es ohnehin kein mildere s Mittel, hiermit bis zum Beginn der kollektiven A r- beitsniederlegung zuzuwarten. Zudem ist es den Tarifpartnern grundsätzlich unbenommen , schon vor der kampfweisen Auseinandersetzung ihre Kampfmi t- tel offenzulegen (ErfK/Preis 18. Aufl. § 612a BGB Rn. 16) . (3 ) Eine Streikbruchprämie ist nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne. (a ) Mit ihr ist k eine unangemessene Beeinträchtigung der verfassung s- rechtlich geschützte n Rechtsposition der streikführenden Gewerkschaft verbu n- den. Der Arbeitgeberstrategie, Streikdruck durch finanzielle Anreize an nich t- streikende Arbeitnehmer zu minimieren, ist die zum Streik aufrufende Gewer k- schaft nicht in dem Sinn wehrlos ausgesetzt, dass der von ihr getragene Streik strukturell sinnentleert würde. Sie kann vielmehr - für ihre Forderungen we r- bend - auf zum Streik aufgerufene Arbeitnehmer einwirken und versuchen, sie trotz zugesagter Streikbruchprämie für eine Teilnahme am gewerkschaft l ichen Streik zu gewinnen . Des Weiteren kann sie ihre Kampftaktik auf eine Strei k- bruchprämi enauslobung einstellen und etwa eine gezielte Rotation der tatsäc h- lich die Arbeit niederlegen den Arbeitnehmer organisieren, um die Selbstschäd i- gung der Streikenden zu mildern und eine Abschöpfung der ausgelobten Pr ä- mie als Schädigung des Arbeitgebers zu be wirken . Es erscheint im Übrigen nicht ausgeschlossen, dass bei einer solchen in der Belegschaft kommunizie r- ten, solidarischen der vom Streikaufruf erfassten Arbeitne h- mer deren Streikbereitschaft prinzipiell gesteigert werden könnte. Hinzu kommt, dass sich d er Arbeitgeber mit der Streikbruchprämie keines Arbeitskampfm ittels bedient, welches für ihn ohne Folgewirkungen wäre . Die Prämie ist mit finanz i- e l len Aufw endungen verbunden. Weiterhin besteht das Risiko, im Fall eines Tarifvertragsa bsch luss es aufgrund einer vereinbarte n sog. Maßregelungskla u- sel die Prämienzahlungen auch streikende n Arbeitnehmer n (nachträglich) g e- währen zu müssen (vgl. zB BAG 13. Juli 1993 - 1 AZR 676/92 - BAGE 73, 320) . 40 41 - 15 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 16 - (b ) Die Höhe der Streikbruchprämie - und deren Verhältnis zum Verdienst der zum Streik aufgerufenen Arbeitnehmer - ist für sich gesehen bei der Ang e- messenheitsprüfung des Arbeitskampfmittels regelmäßig kein geeignetes Krit e- rium (im Ergebnis offenlassend - BAG 13. Juli 1993 - 1 AZR 676/92 - zu III 1 d u nd 2 der Gründe, BAGE 73, 320) . Zum einen kann nicht unberücksichtigt ble i- ben, dass die gegen eine Streikbruchprämie mögliche Abwehrstrategie einer Gewerkschaft umso wirkungsvoller erscheinen dürfte, je höher die Prämie im Verhältnis zum V erdienst ausfällt und sie - wie vorliegend - für jeden einzelnen Streiktag zugesagt ist. Zum anderen unterliegt eine Streikbruchprä mie, worauf bereits das Arbeitsgericht verwiesen hat, einem ökonomisch - selbstre gu - lierenden Effekt . E in Arbeitgeber wird das Streikbruchprämi enversprechen typ i- scherweise nicht so ausgestalten , dass ihn die streikbedingten Sonderzahlu n- gen finanziell stärker belasten als ein Nachgeben gegenüber den Forderungen der streikführenden Gewerkschaft. Ungeachtet dessen bewirkt auch eine g e- genüber dem Ent geltanspruch der zum Streik aufgerufenen Arbeitnehmer sehr hohe Streikbruchprämie nur einen Anreiz und keinen Zwang , nicht am gewer k- schaftlichen Streik teilzunehmen . Insoweit ist die G ewerkschaft dem Arbeit s- kampfmittel nicht in dem Sinn e ausgesetzt , dass ihre Chancen zur Herbeifü h- rung eines angemessenen Verhandlungsergebnisses von vornherein als au s- geschlossen erscheinen . (4) Der Zulässigkeit einer Prämie mit de m Zweck , Arbeitnehmer in einer konkreten Arbeitskampfsituation von Arbeitsniederlegungen abzuha lten oder streikende Arbeitnehmer während des Arbeitskampfes zur Wiederaufnahme der Arbeit zu veranlassen , stehen weder Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG noch § 138 Abs. 1 BGB entgegen (aA Däubler/Rödl Arbeitskampfrecht 4. Aufl. § 21 Rn. 195 ff.) . (a) In einem nach Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten Verhalten - im Sinn der die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sichernden einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts - liegt keine nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG nichtige Abrede oder rechtswidrige Maßnahm e ( vgl. nur M. Kemper in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 7. Aufl. Art. 9 Rn. 185 ff. mwN ) . Arbeitskampfma ß- nahmen ist es immanent, dass sie die durch die Tarifvertragsfreiheit geschützte 42 43 44 - 16 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 17 - Entscheidungsfreiheit der Gegenseite durch Zufügung von Schäden oder den Erfolg gegnerischer Kampfmaßnahmen abwehrenden Verhalten zu beeinflu s- sen versuchen. (b) Deshalb folgt die Unzulässigkeit der als Kampfmaßnahme kollekti v- rechtlich zu beurteilenden Streikbruchprämie nicht aus dem Umstand, dass der individualrechtliche Anspr uch des einzelnen Arbeitnehmers auf Prämienzahlung dessen Nichtteilnahme am Streik voraussetzt . Es steht in der Beurteilung des zum Streik aufgerufenen Arbeitnehmers, ob er sein Recht auf Beteiligung am Arbeitskampf in Anbetracht der zugesagten Streikprämi e im Einzelfall nicht ausübt (vgl. Belling NZA 1990, 214, 219) . ee ) Danach hat sich d ie Beklagte mit der von ihr zugesagten Streikbruc h- prämie keines unzulässigen Kampmittels bedient. Die Prämie ist auch im ko n- kreten Arbeitskampf und in ihrer konkreten Aus gestaltung nicht unverhältni s- mäßig im engeren Sinn. (1) Das gilt zum einen im Hinblick auf die Höhe der Streikbruchprämie von (bei Vollzeitbeschäftigung) täglich 200, 00 Euro und später 100, 00 Euro . Selbst wenn man davon ausgeht, dass damit Streikbrucharb eit in starkem Maß gefö r- dert gewesen sein dürfte , ist nicht ersichtlich, dass hiervon ein Zwang auf die zum Streik aufgerufenen Arbeitnehmer ausgeht, dem die streikführende G e- werkschaft wehrlos ausge setzt gewesen wäre . (2) Es gilt zum anderen im Hinblick auf das von ver.di verfolgte Ziel der Durchsetzung eines Tarifvertragssch l usses mit der nicht verbandsangehörigen Beklagten . Z war dürfte eine kampfführende Gewerkschaft bei einem Streik mit dem Ziel des Abschlusses ei nes Hau starifvertrags von einer seitens des einze l- nen Arbeitgebers ausgelobten Streikbruchprämie typischerweise stärker betro f- fen sein als bei einem auf die Erzwingung eines Verbandstarifvertrags gericht e- ten Streik. Das gilt jedenfalls dann, wenn eine Streikbruch prämie als - ve r- bandsgetragenes - Kampfmittel nicht von allen verbands organisierten Arbeitg e- bern gewährt wird. Auch in der kampfweise n Auseinandersetzung mit dem A u- ßenseiter - Arbeitgeber sind jedoch die Maßnahmen , mit denen dieser dem 45 46 47 48 - 17 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 18 - Streikdruck standhal ten oder ihm begegnen will, nicht limitiert . Zudem ist die Prämie mit Aufwendungen des sie als Kampfmittel einsetzenden Außenseiter - Arbeitgebers verbunden und nicht völlig frei von den oben angeführten - dann auch nicht verbandsgetrage nen - Risiken . (3) Die selbstschädigende Wirkung der konkret ausgelobten Streikbruc h- prämie ist schließlich nicht deshalb relativiert, weil sich das Prämienverspr e- chen von vornherein nur an die Arbeitnehmer gewandt hat, deren Arbeitspflicht nicht aus anderen als streikbedingt en Gründen sus pendiert war. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes hat sich die Beklagte keines Kampfmittels ohne jegliches Opfer und Risiko bedient. ff) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung steht einer Streikbruchprämie der hier streitbefangenen Art als zulässiges Kampfmittel nicht Art. 11 Europäische Menschenrechtskonvention ( EMRK) entgegen . (1) Bei der Anwendung und Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatl i- chen Grundsätze des Grundgesetzes ist die EMRK als Auslegun gshilfe hera n- zuziehen (vgl. BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 128, BVerfGE 137, 273) . Auf der Ebene des einfachen Rechts trifft die Fachgerichte die Verpflichtung, d eren Gewährleistungen und ihrer Zusatzprotokolle zu b e- rücksichtigen und in den betroffenen Teilbereich der nationalen Rechtsordnung mittels einer konventionsfreundlichen Auslegung einzupassen. In diesem Ra h- men sind als Auslegungshilfe auch die Entscheidungen des Europäischen G e- richtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn sie nicht denselben Streitgegenstand betreffen. Dies beruht auf der Orientierungs - und Leitfunktion, die der Rechtsprechung des EGMR für die Au s- legung der EMRK auch über den konkret entschiedenen Einzelfall hinaus z u- kommt (vgl. BVe rfG 18. August 2013 - 2 BvR 1380/08 - Rn. 2 7 f. ; BAG 26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 74, BAGE 155, 347) . Eine Heranziehung als Ausl e- gungshilfe verlangt allerdings keine schematische Parallelisierung oder vol l- ständige Harmonisierung der Aussagen des Grun dgesetzes mit denen der E u- ropäischen Menschenrechtskonvention, sondern ein Aufnehmen ihrer Wertu n- gen ( vgl. BVerfG 12. Juni 2018 - 2 BvR 1738/12 - Rn. 126) . 49 50 51 - 18 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 - 19 - (2) Vorliegend ist die durch Art. 11 EMRK geschützte Versammlungs - und Vereinigungsfreiheit und das damit verbundene Streikrecht (vgl. dazu zB EGMR 21. April 2009 - 68959/01 - [Enerji Yapi - Yol Sen]) zu berücksichtigen. Der EGMR hat mit d en Entscheidungen zu Art. 11 EMRK verdeutlicht, dass an die Rechtfertigung einer Einschränkung der Vereinigungsfreiheit und des damit verbundenen Streikrechts nicht unerhebliche Anforderungen zu stellen sind (vgl. BAG 20. November 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 130, BAGE 143, 354) . (3 ) Durch die Zulässigkeit einer Streikbruchprämie als gegen einen Streik gerichtetes arbeitgeberseitiges Kampfmittel wird das Streikrecht nicht unve r- hältnismäßig beschränkt. Gegenteiliges lässt sich der vom Kläger angeführten Entscheidung des EGMR in der Sa che nicht entnehmen. In dieser Rechtssa che hat der EGMR in der Rechtsprechung britischer Ger ichte, die es gebilligt hat, dass ein Arbeitg e- ber den Beschäftigten beträchtliche Gehaltserh öhungen da für anbieten darf, dass diese der Beendigung der Anwendung der bisher geltenden Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis sowie des System s kollektiven Verhandelns und g e- werkschaftlicher Vertretung zustimmen, eine Verletzung von Art . 11 EMRK g e- sehen ( EGMR 2. Sektion 2. Juli 2002 - 30668/96, 30671/96, 30678/96 - ) . Mit einer solchen Sachlage des höheren Entgelt s bei einem Gewerkschaftsaustritt oder einem Verzicht auf wesentliche Gewerkschaftsrechte ist die in einer ko n- kreten kampfweisen Auseinandersetzung versprochene Streikbruchprämie nicht vergleichbar. Die Streikbruchprämie - in der hier vorliegenden Gestaltung - b e- zweckt nicht , den Arbeitnehmer davon abzuhalten, einer Gewerkschaft beiz u- tr e ten oder eine solche zu gründen . Ebenso wenig zielt sie darauf, einen Streik zu verbieten oder den Einzelnen auf Dauer von der Teilnahme an ei nem Streik und damit der Ausübung seines Streikrechts abzuhalten . Im Übrigen sind die Tarifvertragsparteien v orliegend - a nders als in der vom EGMR entschieden en Rechtssache - im Zeitpunkt der Auslobung eines finanziellen Anreizes durch die Beklagte in einer Phase kollektiven Verhandelns gewe sen. D er finanzielle Vo r- teil der Prämie für nichtstreikende Arbeitnehmer war von vornherein auf die Dauer des Streiks begr enzt. Dem Wortlaut des Art. 11 EMRK und der hierzu 52 53 - 19 - 1 AZR 287/17 ECLI:DE:BAG:2018:140818.U.1AZR287.17.0 ergangenen Rechtsprechung des EGMR lässt sich kein Verbot bestimmter Kampfmittel entnehmen . III. Es kann dahinstehen, inwieweit der von dem Kläge r - ergänzend - ge l- tend gemach te Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage für die streitgegenständlichen Forderungen bilden würde . Die Prämiengestaltung der hier streitbefangenen Art mit ihrer z u- lässigen Differenzierung zwischen streikende n und nichtstreikenden Arbei t- nehmern stellt von vornherein keine Maßregelung iSv. § 612a BGB dar ( vgl. auch BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - zu II 2 c cc der Gründe , BAGE 115, 68; 13. Juli 1993 - 1 AZR 676/92 - zu IV 1 der Gründe , BAGE 73, 320) . Schmidt Treber K. Schmidt N . Schuster Benrath 54

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