- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 82/08 5 TaBV 225/07 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. März 2010 Beschluss Klapp, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, Beschwerdeführerin und Rechtsbeschwerdeführerin, 2. 3. 4. - 2 - 1 ABR 82/08 - 3 - 5. 6. hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 23. März 2010 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Linck und Dr. Koch sowie den ehrenamt-lichen Richter Dr. Münzer und die ehrenamtliche Richterin Spoo für Recht erkannt: 1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2008 - 5 TaBV 225/07 - aufgehoben. 2. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Be-schluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Mai 2007 - 5 BV 793/06 - abgeändert. 3. Es wird festgestellt, dass die durch Spruch der Eini-gungsstelle vom 20. November 2006 beschlossene Ge-samtbetriebsvereinbarung AT-Mitarbeiter unwirksam ist. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellen-spruchs. Die tarifgebundene Arbeitgeberin hat in mehreren Bundesländern ins-gesamt vier Betriebe, in denen jeweils Betriebsräte gebildet sind. In den Be-trieben kommen verschiedene Tarifverträge zur Anwendung. Diese enthalten 12- 3 - 1 ABR 82/08 - 4 - unterschiedliche Eingruppierungsvoraussetzungen und Vergütungen in der jeweils höchsten Entgeltgruppe. In den vier Betrieben beschäftigt die Arbeit-geberin zwischen drei und 30 AT-Angestellte. Nachdem die Arbeitgeberin aufgrund einer konzerninternen Vorgabe in allen Betrieben ein Stellenbewertungsverfahren nach Hay eingeführt hatte, beauftragten die vier örtlichen Betriebsräte den Gesamtbetriebsrat, mit der Arbeitgeberin Verhandlungen über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Vergütungsstruktur der AT-Angestellten aufzunehmen. Im Laufe dieser Verhandlungen nahm der für den Betrieb O gebildete Betriebsrat die Beauf-tragung des Gesamtbetriebsrats zurück und schloss Anfang des Jahres 2006 mit der Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung zur Vergütung der AT-Angestellten (BV O). Am 20. November 2006 beschloss die zwischenzeitlich auf Antrag des Gesamtbetriebsrats gebildete Einigungsstelle eine Gesamtbetriebsvereinbarung über die Einführung und Ausgestaltung der Vergütung für außertarifliche An-gestellte (GBV). Diese gilt nach ihrem persönlichen und räumlichen Geltungs-bereich für alle Mitarbeiter mit Ausnahme der leitenden Angestellten. Sie enthält fünf Entgeltgruppen (E 13 bis E 17), denen in einer Anlage konkrete Stellen zugeordnet sind. Das individuelle Gehalt ist dabei im Rahmen der Gehalts-bänder der jeweiligen Entgeltgruppe zwischen Mitarbeiter und Arbeitgeber frei zu vereinbaren. Der Spruch der Einigungsstelle wurde der Arbeitgeberin am 28. November 2006 zugeleitet. Mit ihrem am 12. Dezember 2006 beim Arbeits-gericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs geltend gemacht, weil der Gesamtbetriebsrat in dieser Angelegenheit nicht zuständig gewesen sei. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die durch Einigungsstellenspruch vom 20. November 2006 beschlossene Gesamtbetriebsvereinbarung AT-Vergütung für unwirksam zu erklären. 3456- 4 - 1 ABR 82/08 - 5 - Der Gesamtbetriebsrat hat zur Begründung seines Abweisungsantrags ausgeführt, eine unternehmenseinheitliche Regelung der Grundsätze zur Vergütung der AT-Mitarbeiter sei zur Herstellung der Entgeltgerechtigkeit und Durchsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich. Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Antrag weiter. B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 20. November 2006 ist rechtsunwirksam. I. In dem Verfahren waren gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG neben der Arbeit-geberin und dem Gesamtbetriebsrat auch die örtlichen Betriebsräte anzuhören. Die von der Arbeitgeberin begehrte Entscheidung betrifft auch die betriebs-verfassungsrechtliche Stellung der örtlichen Betriebsräte. Bei einer antrags-gemäßen Entscheidung steht zugleich fest, dass das Mitbestimmungsrecht den örtlichen Betriebsräten und nicht dem Gesamtbetriebsrat zusteht (vgl. BAG 10. Dezember 2002 - 1 ABR 27/01 - zu B I der Gründe, BAGE 104, 187). Die in den Vorinstanzen unterbliebene Anhörung konnte in der Rechtsbeschwerde-instanz noch nachgeholt werden. Der in dem Unterlassen der Anhörung liegende Verfahrensfehler des Landesarbeitsgerichts ist von keinem der Be-teiligten gerügt worden. II. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig, bedarf aber der Auslegung. Die Arbeitgeberin kann nicht - wie im Antrag formuliert - verlangen, den Spruch der Einigungsstelle für unwirksam zu erklären, denn eine gerichtliche Ent-scheidung über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs hat fest-stellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung. Demgemäß ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs zu beantragen (BAG 24. Januar 2006 - 1 ABR 6/05 - Rn. 15, BAGE 117, 27). In diesem Sinne ist der Antrag der Arbeitgeberin auch unter Berücksichtigung der zur Antragsauslegung heranzuziehenden Antragsbegründung und ihrem sonstigen Vorbringen zu verstehen. 7891011- 5 - 1 ABR 82/08 - 6 - III. Der Antrag der Arbeitgeberin ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war der Gesamtbetriebsrat zur Regelung der Ver-gütungsgrundsätze der AT-Angestellten nicht zuständig. 1. Bei der Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Danach hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Bei außertariflichen Leistungen ist das Mitbestimmungsrecht durch den Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG nicht ausgeschlossen. Die Mitbestimmung des Betriebsrats soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Unternehmens orientierten Lohn-gestaltung schützen. Sie dient der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges. Der Mit-bestimmung unterliegt die Entscheidung darüber, nach welchen Kriterien sich die Berechnung der einzelnen Leistungen und deren Höhe im Verhältnis zu-einander bestimmen soll (BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 68/05 - Rn. 29, BAGE 119, 356). Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bezieht sich dabei auf kollektive Regelungen. Insoweit besteht auch ein Initiativ-recht des Betriebsrats (BAG 30. Januar 1990 - 1 ABR 2/89 - zu B II 1 b bb der Gründe, BAGE 64, 117). 2. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten steht den örtlichen Betriebsräten und nicht originär dem Gesamtbetriebsrat zu. a) Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Gesamtbetriebsrat für eine Angelegenheit, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betrifft, originär zuständig, wenn ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsüber-greifende Regelung besteht. Dieses Erfordernis kann sich aus technischen oder rechtlichen Gründen ergeben (BAG 14. November 2006 - 1 ABR 4/06 - Rn. 22, BAGE 120, 146). Davon ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung zu einer Maßnahme, Regelung oder Leistung nur 12131415- 6 - 1 ABR 82/08 - 7 - betriebsübergreifend bereit ist. Wenn der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob er eine Leistung überhaupt erbringt, kann er sie von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und so die Zuständig-keit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebs-vereinbarung herbeiführen (BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 59/05 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 24 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 18). Die bloße Zweckmäßigkeit oder der Wunsch nach einer unternehmenseinheitlichen Regelung ist dagegen nicht geeignet, in Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zu begründen (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 a aa der Gründe, BAGE 109, 71). b) Nach diesen Grundsätzen war der Gesamtbetriebsrat zur Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten nicht originär zuständig. aa) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt die rechtliche Unmöglichkeit einzelbetrieblicher Regelungen nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, obwohl dieser jedenfalls dann unternehmensweit Anwendung findet, wenn die verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einzelne Betriebe beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrere Be-triebe des Unternehmens bezieht (BAG 3. Dezember 2008 - 5 AZR 74/08 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 206 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich-behandlung Nr. 19). Auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleich-behandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG wirkt für Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber überbetrieblich (vgl. BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 19 ff., BAGE 124, 71). Weder der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungs-grundsatz noch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG wirken indes zuständigkeitsbegründend. Der Gleich-behandlungsgrundsatz ist ein Gebot der Verteilungsgerechtigkeit, die es ge-bietet, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Er ist zugleich Anspruchsgrundlage und Schranke der Rechts-ausübung (MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 611 Rn. 1121; MüArbR/ Richardi 3. Aufl. § 9 Rn. 6). Dementsprechend begrenzt der Gleichbehand- lungsgrundsatz die Regelungsmacht der Betriebsparteien bei der Ausübung der 1617- 7 - 1 ABR 82/08 - 8 - Mitbestimmungsrechte, er hat jedoch keinen Einfluss auf die gesetzliche Zu-ständigkeitsverteilung zwischen den Betriebsverfassungsorganen. Die Ver-pflichtung zur Gleichbehandlung ist gleichsam kompetenzakzessorisch. Erst die jeweiligen Betriebsvereinbarungen sind am Maßstab des Gleichbehandlungs-grundsatzes des § 75 Abs. 1 BetrVG zu messen. bb) Fehl geht auch die Annahme der Arbeitgeberin, die Entgeltzahlung betreffe eine freiwillige Leistung, bei der sie mitbestimmungsfrei darüber ent-scheiden könne, ob sie unternehmenseinheitlich erbracht werden soll oder nicht (vgl. BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 71). Zwar besteht bei den AT-Angestellten keine tarifvertragliche Ver-gütungspflicht. Fehlt auch eine individualrechtliche Vergütungsvereinbarung, ergibt sich der Entgeltanspruch der AT-Angestellten jedoch aus § 612 Abs. 1 BGB, weil deren Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Vergütung der AT-Angestellten ist damit keine freiwillige Leistung im Sinne des Betriebsverfassungsrechts, von deren Erbringung der Arbeitgeber absehen kann, wenn er sich mit dem Betriebsrat nicht über deren Verteilung einig wird. Ein anderes Verständnis ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 26. August 2008 (- 1 AZR 354/07 - Rn. 21 f., AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 15 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 16). Soweit der Senat dort ausgeführt hat, ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber leiste in mit-bestimmungsrechtlicher Hinsicht die gesamte Vergütung freiwillig, bezog sich dies auf die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers durch den Tarifvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen ist. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der Arbeitgeber leiste die Ver-gütung der AT-Angestellten freiwillig mit der Folge, dass er sie verweigern könne, wenn eine Vereinbarung mit dem Gesamtbetriebsrat über die Ver-gütungsgrundsätze nicht zustande komme. Dem Arbeitgeber steht es gerade nicht frei zu entscheiden, ob er die AT-Angestellten vergüten will oder nicht. cc) Ein zwingendes Erfordernis zur unternehmenseinheitlichen Regelung der Vergütungsstruktur für AT-Angestellte folgt auch nicht aus dem Zweck des 1819- 8 - 1 ABR 82/08 - 9 - Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, das Lohngefüge an-gemessen und durchsichtig zu gestalten und die Lohn- und Verteilungsge-rechtigkeit zu wahren (BAG 11. Juni 2002 - 1 AZR 390/01 - zu III 2 der Gründe, BAGE 101, 288). Dieser Gesetzeszweck ist von den jeweils zuständigen Be-triebsparteien als Normgebern einer Betriebsvereinbarung zu Entlohnungs-grundsätzen bei deren Ausgestaltung zu beachten. Aus ihm ergeben sich jedoch keine Folgen für die Regelungskompetenz in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Ob hierfür der örtliche Betriebsrat oder der Gesamt-betriebsrat originär zuständig ist, richtet sich allein nach § 50 Abs. 1 BetrVG. dd) Soweit der Senat im Beschluss vom 6. Dezember 1988 noch an-genommen hat, die Entscheidung, die Vergütung von Vertriebsmitarbeitern zentral für das gesamte Unternehmen einheitlich zu regeln, sei Sache des Unternehmers, weshalb der Gesamtbetriebsrat für die Ausgestaltung der Vergütungsstruktur zuständig sei, wenn sich der Arbeitgeber entschieden habe, das Entgeltsystem für diesen Personenkreis unternehmenseinheitlich festzu-legen (- 1 ABR 44/87 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 60, 244), ist diese Recht-sprechung überholt. Es entspricht inzwischen gefestigter Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber nur dann, wenn er mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob er eine Leistung überhaupt erbringt, diese auch von einer überbetrieb-lichen Regelung abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamt-betriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung herbeiführen kann (BAG 18. Oktober 1994 - 1 ABR 17/94 - zu B II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 70 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 47; 30. August 1995 - 1 ABR 4/95 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 80, 366; 11. November 1998 - 7 ABR 47/97 - zu B I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 19 = EzA BetrVG 1972 § 50 Nr. 17; 13. März 2001 - 1 ABR 7/00 - zu B II 2 der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 72). Dies gilt dagegen nicht, soweit die nach § 87 Abs. 1 BetrVG zwingende Mitbestimmung reicht. Hier kann der Arbeitgeber die Zu-ständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht dadurch begründen, dass er eine betriebsübergreifende Regelung verlangt (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 71). Da die Arbeitgeberin - wie 20- 9 - 1 ABR 82/08 - 10 - dargelegt - nicht frei war zu entscheiden, ob sie die AT-Angestellten überhaupt vergütet, hätte sie auch nicht die Entgeltzahlung von einer unternehmensein-heitlichen Regelung der Vergütungsstruktur der AT-Angestellten abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats begründen können. Diese Rechtsfolge gilt entsprechend, wenn der Gesamtbetriebsrat - wie hier - sein Initiativrecht ausübt und vom Arbeitgeber den Abschluss einer Gesamt-betriebsvereinbarung zu den Entlohnungsgrundsätzen der AT-Angestellten verlangt. ee) Aus der von der Arbeitgeberin unternehmensweit durchgeführten Stellenbewertung nach Hay ergibt sich nichts anderes. Das Stellenbewertungs-verfahren berücksichtigt die regionalen und betrieblichen Unterschiede der jeweiligen Funktionen, die zu einer differenzierten Bewertung an sich vergleich-barer Stellen führen. Es trägt damit örtlichen Besonderheiten Rechnung und begründet keinen Zwang zu einer unternehmenseinheitlichen Ausgestaltung der Vergütungsstruktur. 3. Der Gesamtbetriebsrat war für die Wahrnehmung des Mitbestimmungs-rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht kraft Beauftragung durch die örtlichen Betriebsräte nach § 50 Abs. 2 BetrVG zuständig. Die örtlichen Be-triebsräte haben zwar zunächst den Gesamtbetriebsrat beauftragt, mit dem Arbeitgeber Verhandlungen über eine Gesamtbetriebsvereinbarung zur Ver-gütungsstruktur der AT-Angestellten zu führen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Betriebsrat des Betriebs O die Beauftragung jedoch vor Abschluss des Einigungsstellenverfahrens widerrufen und mit der Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung zur Vergütung der AT-Angestellten abgeschlossen. Die Einigungsstelle ist danach nicht aufgrund einer Beauf-tragung durch die drei verbleibenden Betriebsräte tätig geworden. Keiner der Beteiligten hat behauptet, die Einigungsstelle habe ihren Beschluss aufgrund einer solchen Beauftragung gefasst. Dagegen spricht auch, dass die GBV für alle Arbeitnehmer der Arbeitgeberin gelten soll und damit auch für die im Be-trieb O beschäftigten. Die Einigungsstelle ging damit ersichtlich von einer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 BetrVG aus. Da es an 2122- 10 - 1 ABR 82/08 dieser Zuständigkeit fehlt, ist der Spruch der Einigungsstelle unwirksam. Er kann auch nicht für die drei Betriebe, die den Gesamtbetriebsrat mit der Wahr-nehmung der Verhandlungen beauftragt haben, teilweise aufrechterhalten werden, weil nicht auszuschließen ist, dass die Einigungsstelle anders ent-schieden hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass ihre Entscheidung nur für drei der vier Betriebe kraft Beauftragung durch die örtlichen Betriebsräte gilt. Schmidt Koch Linck Münzer Sibylle Spoo
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