1. Senat - Zustimmungsersetzung - Einstellung

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 12. Juni 2019 Erster Senat - 1 ABR 5/18 - ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 Arbeitsgericht Düsseldorf Beschluss vom 4. September 2017 - 15 BV 58/17 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Beschluss vom 20. Dezember 2017 - 12 TaBV 66/17 - Entscheidungsstichworte : Zustimmungsersetzung - Einstellung Leits atz : Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt auch vor, wenn ein Arbeitnehmer, der seinen Dienstsitz in einem bestimmten Betrieb des U n- ternehmens hat und dort regelmäßig tätig ist, zum Vorgesetzten von u n- ternehmensangehörigen Arbeitnehmern eines anderen Betriebs bestellt und durch die Wahrnehmung dieser Führungsaufgaben (auch) der a r- beitstechnische Zweck dieses anderen Betriebs verwirkl icht wird. ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 ABR 5/18 12 TaBV 66/17 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 2. Juni 2019 BESCHLUSS Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Antragstellerin, Anschlussbeschwerdeführerin und Rechtsbeschwerd e- führerin, 2. Antragsteller und Beschwerdeführer, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Anhörung vom 1 2. Juni 2019 durch die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts Schmidt, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht K. Schmidt und Dr. Ahrendt sowie die ehrenamtliche Richterin Wege und den ehrenamtlichen Richter Fritz für Recht erkannt: - 2 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 3 - Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsger ichts Düsseldorf vom 2 0. Dezember 2017 - 12 TaBV 66/17 - teilweise aufgeh o- ben. Auf die Anschlussbeschwerde der Arbeitgeberin wird - unter Zurückweisung der Beschwerde des Betriebsrats - der Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 4. September 2017 - 1 5 BV 58/17 - teilweise abgeändert. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des A r- beitnehmers Dr. K als Bereichsleiter TK in der R e g i on West, Betriebsstätte R wird ersetzt. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des B e- triebsrats zu einer personellen Maßnahme. Die antragstellende Arbeitgeberin ist ein Telekommunikationsunte r- nehmen mit Sitz in D . Für die dortige Zentrale ist ein eigener Betrieb s rat e r ric h- tet. Der am Verfahren beteiligte Betriebsrat ist aufgrund eines Zuor d nung s tari f- vertrags für die Region West gebildet. Zu dieser Region gehört auch die B e- triebsstätte in R . sich in vier Abteilungen untergliedert. D eren jeweilige Abteilungsleiter unterst e- hen dem Leiter des Bereichs TK. Der Abteilung Produktion (TKP) gehören 35 Arbeitnehmer, der Abteilung Steuerung (TKS) 15 Arbeitnehmer an. Die in den beiden Abteilungen beschäftigten Arbei tnehmer sind überwiegend in der B e- triebsstätte in R tätig . Auch der Leiter der Abteilung TKP - Herr T - hat dort se i- nen Dienstsitz. Bei der Arbeitgeberin besteht eine vom Gesamtbetriebsrat aufgrund e i- ner Beauftragung durch die örtlichen Betriebsräte geschlossene Gesamtb e- 1 2 3 4 - 3 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 4 - 1 0 . September 1992 (GBV Stellenausschreibung ). Diese sieht in ihrem § 2 vor, dass Arbeitsplätze in Deutschland, die durch Einstellung oder Versetzung b e- setzt werden sollen, unmittelbar innerhalb der Betriebe auszuschreiben sind. Nach § 5 GBV Stellenausschreibung kann mit Zustimmung des örtlichen B e- triebsrats auf die Ausschreibung von Arbeitsplätzen und den Aushang der Au s- schreibung in den übrigen Betri eben verzichtet werden. Mitte Januar 2017 wurde der bereits zuvor in der Zentrale tätige Arbei t- nehmer Dr. K mit Zustimmung des dortigen Betriebsrats zum Leiter des B e- reichs TK befördert. Eine Ausschreibung der Position des Bereichsleiters war - nachde m der Betriebsrat der Zentrale hierauf verzichtet hatte - nicht e r- folgt. Die Arbeitgeberin bat den beteiligten Betriebsrat am 1 8. Januar 2017 Dr. K auf die Position des Bereichsle i ters TK. Mit E - Mail vom 1 9. Januar 2 017 verweigerte der Betriebsrat West die Z u- stimmung. Er machte geltend, mangels Stellenausschreibung liege ein Ve r stoß gegen § 93 BetrVG und die GBV Stellenausschreibung vor. Herr Dr. K übt als Vorgesetzter von Herrn T gegenüber di e sem das Wei sungsrecht aus. Herr T ist ihm berichtspflichtig. Seine Funkt i on als B e- reich s leiter TK nimmt Herr Dr. K von der Zentral e aus wahr. Gel e gentlich ist er in der Betriebsstätte in R anwesend. Die Arbeitgeberin hat im Rahmen des von ihr eingeleiteten Zusti m- mungsersetzungsverfahrens die Auffassung vertreten, allein die Übertragung einer Vorgesetztenfunktion begründe keine Einstellung. Jedenfalls sei in einem solchen Fall der Gesamtbetriebsrat und nicht der jeweilige örtliche Betriebsrat zu ständig. Zumindest bestehe kein Grund für eine Verweigerung der Zusti m- mung durch den Betriebsrat . Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn Dr. K als Bereichsleiter TK in der R e g i on W est, B e- triebsstätte R , zu ersetzen. 5 6 7 8 9 - 4 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 5 - Der Betriebsrat hat Antragsabweisung beantragt. Er ist der Ansicht, seine Zustimmung zu der personellen Maßnahme sei zwar nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlich, aber nicht zu ersetzen. Das Zustimmungsgesu ch sei nicht ordnungsgemäß. Außerdem lägen Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 BetrVG vor. Das Arbeitsgericht hat den Zustimmungsersetzungsantrag als unzulä s- sig abgewiesen. Auf die Beschwerde des Betriebsrats hat das Landesarbe itsg e- richt - unter Zurückweisung der Anschlussbeschwerde der Arbeitgeberin - den erstinstanzlichen Beschluss abgeändert und den Antrag als unbegründet abg e- wiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin den Zusti m- mungsersetzungsantrag weiter. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Arbeitnehmers Dr. K als Bereichsleiter TK in der Betriebsstätte R der Region West ist zu ersetzen. I. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist zulässig. 1. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen A ntrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei ein er vom Arbeitgeber beabsichtigten endgültigen personellen Ei n- zelmaß nahme hat und er daher der Zustimmung des Betriebsrats dafür bedarf (BAG 1 4. April 2015 - 1 ABR 58/13 - Rn. 14 mwN) . 2. Diese Voraussetzungen liegen vor. Im Unternehmen der Arbeitgeberin sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beschäftigt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, Herr Dr. K werde durch die Übertragung der Vorgesetztenfunktion gegenüber dem in der Betriebsstätte R tätigen Abteilungsleiter T auch in den B e trieb West ei n g e- st ellt, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beansta n den. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn eine Person in den B e- trieb eingegliedert wird, um zusammen mit den dort sc hon beschäftigten Arbei t- 10 11 12 13 14 15 16 - 5 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 6 - nehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Täti g- keit zu verwirklichen (vgl. BAG 1 3. Dezember 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 24 mwN) . Die für eine Einstellung erforderliche Eingliederung in die Betriebsorg a- nisation erf ordert nicht, dass der Arbeitnehmer seine Arbeiten auf dem B e- triebsgelände oder innerhalb der Betriebsräume verrichtet (vgl. BAG 1 3. Dezember 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 29) . Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitgeber mit Hilfe des Arbeitnehmers den arbeit stechnischen Zweck des j e- weiligen Betriebs verfolgt. b) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter in einen Betrieb eingegliedert ist, steht dem Beschwerdegericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würd i- gung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur daraufh in überprüfbar, ob das Gericht den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs - und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 1 3. Dezember 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 26 mwN) . c) Diesem Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. aa) Das Landesarbeitsgericht hat - zusammengefasst - angenommen, eine Einstellung liege vor, wenn der Arbeitnehmer zur Verwirklichung des arbeit s- technischen Betriebszwecks organisatorisch eingeplan t werde. Diese Anford e- rungen seien vorliegend erfüllt. Herr Dr. K verwirkliche mit der Ausübung der Weisungsbefugnisse gegenüber dem in der Betriebsstätte R ansässigen Herrn T und der damit einhergehenden unmittelbaren Führung dieses A r bei t n e h mers sowie der - mittelbaren - Unterstellung der in der Betriebsstätte in R tät i gen A r- beitnehmer der Abteilung TKP funktional den arbeitstec h n i schen Zweck des Betriebs West. Unerheblich sei, dass er nur gelegentlich in R anw e send sei . Eine Eingliederung erfordere weder, dass die geschu l deten A r beiten auf dem Betriebsgelände verrichtet werden , noch setze sie eine Mi n destanw e se n heit s- zeit im Betrieb voraus. bb) Damit hat das Landesarbeitsgericht weder den Rechtsbegriff der Ei n- gliede rung verkannt noch wesentliche Umstände im Rahmen seiner Würdigung unzutreffend berücksichtigt. 17 18 19 20 - 6 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 7 - (1) Herr Dr. K ist aufgrund seiner Funktion als Vorgesetzter des Leiter s der Abteilung TKP in die Arbeitsprozesse dieser Abteilung Herrn T - und damit mittelbar die in der Betriebsstätte R b e schä f ti g ten A r bei t- nehmer der Abteilung TKP - und ist ihm gegenüber we i sung s b e rec h tigt. Die ihm Führungsaufgabe kann er nur in rege l mäßiger Z u sa m mena r beit mit Herrn T nachkommen. Als unmittelbare r Vorg e set z ter von Herrn T und mi t- telbarer Vorgesetzter der sonstigen in der B e trieb s stä t te R b e schä f tigten A r- beitnehmer der Abteilung TKP ist er so mit in die Erfü l lung der dort zu erled i ge n- den operative n Au fgaben eing e bu n den . (2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verwirklicht Herr Dr. K durch die Wahrnehmung dieser Führungsaufgabe n auch den arbeit s tec h- nischen Zweck des Betriebs West . Die Rechtsbeschwerde hat diese Fes t ste l- lungen nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen , so dass sie nach § 559 ZPO für den Senat bindend sind. (3 ) Bei der Ausübung seiner Führungsaufgaben ist Herr Dr. K aufgrund seines mit der Arbeitgeberin - als Inhaberin des Betriebs West - geschlossenen Arbeitsvertrags zudem weisungsgebunden tätig. E ntgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde kommt es für die Frage, ob die für eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Eingliederung vorliegt, a uf eine - wie auch immer gearte te - Bindung des betroffenen Mitarbeiters an Weisungen einer Führungskraft des Betriebs West nicht an. Unerheblich für die Annahme einer Eingliederung ist außerdem, wie häufig die zur Verwirklichung des Betrieb s- zwecks durchgeführten Tätigkeiten erfolgen oder wieviel Zeit sie in Anspruch nehmen (vgl. BAG 1 3. Dezember 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 29) . Dies zeigt § 95 Abs. 3 BetrVG. Anders als bei einer Versetzung lassen sich dem Gesetz keine quantitativen oder qualitativen Vorgaben für die zu erbringenden Tätigkeiten, die eine Eingliederung begründen, entnehmen. (4) Der Umstand, dass Herr Dr. K bereits in den Betrieb d er Zentrale ei n- gegliedert ist, steht der Annahme, er werde durch die Wahrnehmung von Vo r- gesetztenfunktionen auch in den Betrieb West eingegliedert, ebenfalls nicht entgegen. Dem Betriebsverfassungsgesetz lässt sich nicht entnehmen, dass 21 22 23 24 - 7 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 8 - eine Einstellung iS v . § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und damit eine Eingliederung nicht gleichzeitig in mehreren Betrieben möglich sein kann. Ob dies zwangslä u- fig zur Folge hat, dass der betroffene Arbeitnehmer auch in allen Betrieben wahlberechtigt bzw. wählbar ist und bei der E rmittlung von betriebsverfassung s- rechtlichen Schwellenwerten mitzählt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. d) Das vorliegende Ergebnis führt - anders als von der Rechtsbeschwerde angenommen - na ch § 99 Abs. 1 BetrVG noch zu einem damit einhergehenden ungerechtferti g- ten Eingriff in die von Art. 12 GG geschützte unternehmerische Entscheidung s- freiheit. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung dient vornehmlich den Interessen der schon im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (vgl. BAG 2 5. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BAGE 113, 206) . Der Betriebsrat soll die Möglichkeit haben, deren Belange nach Maßgabe möglicher Zustimmungsverweigerungsgründe iSv. § 99 Abs. 2 BetrVG gegen die beabsichtigte Einstellung geltend zu machen (BAG 2 5. Januar 2005 - 1 ABR 59/03 - zu B II 2 d cc (1) der Gründe, aaO) . Diese I n- teressen können - namentlich in Form des Zustimmungsverweigerungsgrund e s nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG - auch bei der Zuweisung von Vorgesetztenfun k- tionen an bislang betriebsfremde Arbeitnehmer berührt sein . e) Au s den Entscheidungen des Senats vom 1 3. Dezember 2005 ( - 1 ABR 51/04 - Rn. 14) und 1 3. März 2001 ( - 1 ABR 34/00 - zu B II 2 b der Gründe) folgt nic hts Gegenteiliges. Soweit der Senat dort ausgeführt hat, eine Eingliederung lasse sich nicht bereits aus dem Umstand herleiten, dass die betroffenen Pe r- sonen zum Vorgesetzt en von Mitarbeitern des Betrieb s bestellt wurden, bezieht sich dies auf den Einsatz von Drittpersonal. Die in einem solchen Fall für eine Eingliederung erforderlichen Weisungsbefugnisse des Betriebsinhabers, durch die ihm eine betriebsve rfassungsrechtlich relevante - und sei es nur part ielle - Arbeitgeberstellung gegenüber dem Fremdpersonal zukommt (vgl. BAG 1 3. Dezember 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 24 mwN) , können nicht durch die bl o- ße Bestellung des Fremdpersonals zum Vorgesetzten von schon betriebsang e- hörigen Arbeitnehmern ersetzt werden . Damit unterscheidet sich diese Konste l- 25 26 - 8 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 9 - lation grundlegend von der vorliegenden, in der ein Arbeitnehmer des den B e- trieb führenden Unternehmens zum Vorgesetzten der dort tätigen Arbeitnehmer bestellt wird, um zusammen mit diesen dessen arbeitstechnischen Z weck zu verfolgen. II. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist begründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn Dr. K in den Betrieb West ist zu e r se t zen. 1. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungs ersetzungs verfahren ordnung s- gemäß einge leitet. a) Die gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG voraus (BAG 1 4. April 2015 - 1 ABR 58/13 - Rn. 16 mwN) . Dieser hat den Betriebsrat über die geplante personelle Einze l- maßnahme unter Vorlage der erforderlichen Urkunden zu unterrichten. Erfo r- de r lich und ausreichend ist eine Unterrichtung, die es dem Betriebsrat ermö g- licht, aufgrund der mitgeteilten Tatsachen zu prüfen, ob ein er der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist (BAG 3 0. Septem ber 2014 - 1 ABR 32/13 - Rn. 24 , BAGE 149, 182 ) . Bei einer Einste l- lung ist nach § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG insbesondere der in Aussicht geno m- mene Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. b) Diesen Anforderungen wird die Unterrichtung der Arbeitgeberin vom 1 8. Januar 2017 gerecht. Das Schreiben enthält die erforderlichen Daten über die einzustellen de Person, die Position, die Herr Dr. K b ekleiden soll, und die vorgesehene Eingruppierung. Durch den Hinweis, dass Mitarbeiter aus dem Bereich TK ihren Dienstsit z in der Betriebsstätte R haben, wird zudem deu t lich, dass Herr Dr. K auch Vorgesetzter von Arbeitnehmern der B e triebsstä t te R werden soll. Unschädlich ist, dass die Arbeitgeberin die Zusti m mung zu e i ner s a r beitsg e- richt hat zu Recht angenommen, hierbei handele es sich nur um eine unzutre f- fende rechtliche Wertung der Arbeitgeberin. F ür den B e trieb s rat war erkennbar , d ass es um eine Eingliederung des Herrn Dr. K und d a mit um eine Einste l lung 27 28 29 30 - 9 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 10 - in den Betrieb West ging. Dies hat der Verfahrensb e vollmäc h tigte des B e trieb s- rats in der mündlichen Anhör ung vor dem Arbeitsg e richt au s drücklich b e stätigt. Angaben zu sonstigen Bewerbern auf die Position des B e reichsleiters TK b e- durfte es nicht , da die Arbeitgeberin weder eine inte r ne Au s schreibung dieser Stelle vorgenommen hat te noch sonstige Anhalt s punkte d a für ers ichtlich sind , dass es weitere Bewerber für die Funktion des Bereichsle i ters TK gab. 2. Der Betriebsrat war für die Erteilung der nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderlichen Zustimmung zur Einstellung von Herrn Dr. K in den B e- trieb West zuständig. a) Die Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach dem Betriebsverfa s- sungsgesetz obliegt grundsätzlich dem von den Arbeitnehmern unmittelbar g e- wählten Betriebsrat. Dem Gesamtbetriebsrat ist nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur die Behandlung von Angelegenheiten zugewiesen, die das G e- samtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einze l- nen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Erforderlich ist, dass es sich zum einen um eine mehrere Betriebe betreffende Angelege n- heit h andelt und zum anderen objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine u n- ternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung besteht (BAG 1 8. Juli 2017 - 1 ABR 59/15 - Rn. 19 mwN , BAGE 159, 360) . b) Danach ist der örtliche Betriebsrat und nicht der Ge samtbetriebsrat z u- ständig für die Erteilung der Zustimmung. aa) Die Einstellung von Herr n Dr. K - als zustimmungspflichtige Ang e l e ge n- heit iSv. § 50 Abs. 1 BetrVG - betrifft nicht mehrere Betriebe, sondern nur den Betrieb West. Für die Ausübung de s da durch ausgelösten Mitbesti m mung s- recht s nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat des aufne h menden Betriebs zuständig; er hat für die Wahrnehmung der Interessen seiner Bele g- schaft Sorge zu tragen. Soweit die Beförderung von Herrn Dr. K gleichze iti g auch eine Versetzung iSv. § 95 Abs. 3 BetrVG innerhalb des B e triebs der Zen t- rale darstellt, obliegt die Wahrnehmung des dadurch begründ e ten Zusti m- mungsrechts dem dortigen Betriebsra t . Er hat die Interessen der B e legschaft 31 32 33 34 - 10 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 11 - dieses Betrieb s und ggf. die des von der Maßnahme betroffenen A r beitnehmers zu wahren. Sollten z t- stehen, sind diese - ebenso wie bei der dauerhaften Versetzung eines Arbei t- nehmers aus einen Betrieb in einen anderen (vgl. dazu BAG 2 0. September 1990 - 1 ABR 37/90 - Rn. 43, BAGE 66, 57) - aufgrund der g e setzlichen Vorg a- ben hinzunehmen. bb) Die Arbeitgeberin kann sich für eine etwaige Zuständigkeit des G e- samtbetriebsrats nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts berufen, wonach e ine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats in Betracht kommen kann , wenn das Arbeitsverhältnis me h- reren Betrieben gleichzeitig zugeordnet ist (vgl. BAG 1 6. Dezember 2010 - 2 A ZR 576/09 - Rn. 15 ; 2 1. März 199 6 - 2 AZR 559/95 - BAGE 82, 316 ) . Die se Ausführungen beziehen sich auf die Durchführung des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG bei einer Kündigung als eine beteiligungspflichtige Ma ß- nahme und nicht - wie vorlie gend - auf zwei unterschiedliche zustimmung s- pflichtige Maßnahmen. 3. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat mit E - M ail vom 1 9. Januar 2017 seine Zustimmung wirksam verweigert. a) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu personellen Einzelmaßnahmen als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbei t- geber die Verweigerung der Zustimmung nicht innerhalb einer Woche nach der ordnungsgemäßen Unterrichtung schriftlich unter Angabe von Gründen mitteilt. b) Der Betriebsrat hat binnen einer Frist von einer Woche nach Zugang de s Zustimmungsgesuchs per E - Mail, also schriftlich iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG (BAG 1 0. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 29 ff., BAGE 130, 1) , die Z u- stimmung zur geplanten Einstellung von Herrn Dr. K in den Betrieb West ve r- weigert. Er hat ausdrücklich gerügt , dass es keine Stellenausschreibung g e g e- ben habe und dies sowohl gegen die GBV Stellenausschreibung als auch g e- 35 36 37 38 - 11 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 12 - gen § 93 BetrVG verstoße. Damit hat er sich auf Zustimmungsverweig e rung s- grü nd e nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 BetrVG berufen. 4. Die Zustimmung des Betriebsrats ist zu ersetzen. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Unrecht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 BetrVG ve r- weigert. a) E in Zustimmungsver weigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG liegt nicht vor. aa ) Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung inne rhalb des Betrieb s ausgeschrieben werden. Die Vo r- schrift gibt eine Ausschreibung von Arbeitsplätzen nicht generell vor. Eine Ve r- pflichtung hierzu besteht nur, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt hat oder die Ausschreibung zwischen den Betriebsp arteien vereinbart ist (BAG 1 5. Oktober 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 18 mwN) . Das Mitbestimmungsrecht b e- zieht sich auf die Besetzung vorhandener Arbeitsplätze im Betrieb und nicht auf die Schaffung neuer. Es setzt daher eine bereits vorhandene oder eine vom Arbeitgeber geschaffene neue Stelle im Betrieb voraus (vgl. Fitting 2 9. Aufl. § 93 Rn. 5) . bb ) Daran fehlt es vorliegend. Die Arbeitgeberin hat im Betrieb West weder eine n neuen Arbeitsplatz geschaffen noch einen dort schon vorhandenen neu besetzt. ( 1) Ein Arbeitsplatz ist nach gebräuchlicher Auslegung die Beschäftigung in örtlich - räumlicher und zugleich in funktionaler Hinsicht. Er ist durch Art, Ort und Umfang der Tätigkeit gekennzeichnet (vgl. auch BAG 1 7. Oktober 2017 - 9 AZR 192/17 - Rn. 31, BAGE 160, 280) . Die Arbeitgeberin hat vorliegend beschlo s- sen, die Leitung der vier Abteilungen TK durch einen Bereichsleiter ausführen zu lassen, der seinen Dienstsitz in der Zentrale hat. Die Entscheidung , wo der Arbeitsplatz eines betriebsübergreifend tätige n Vorgesetzten in örtlich - räumlicher Hinsicht angesiedelt sein soll, obliegt als Teil der unternehmerischen 39 40 41 42 43 - 12 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 13 - Entscheidungsfreiheit dem Arbeitgeber. Soweit Herr Dr. K infolge dessen auch in Bezug auf den Leiter der Abteilung TKP Führungsaufgaben wahrnimmt , führt dies nicht zu einem freien Arbeitsplatz im Betrieb West. ( 2) Der funktionale Zusammenhang zwischen dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei einer Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG und § 93 BetrVG gebietet kein anderes Ergebnis (vgl. hierzu etw a BAG 1 5. Oktober 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 21 mwN) . Zwar knüpft das Beteiligungsrecht des Betrieb s- rats bei der Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG - wie der in § 93 BetrVG verwandte Begriff - in der Regel . Auch hat der Arbeitgeber , der die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Ei n- ste l lung einholt, nach § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ua. über den in Aussicht g e- nommenen Arbeitsplatz zu unterrichten. Dies bedeutet jedoch nicht, dass - wie vom Landesarbeitsgericht angenommen - die Annahme einer Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG stets und zwangsläufig zur Folge hat , dass d a- iSv. § 93 BetrVG im Betrieb gegeben ist. b) Ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG besteht ebenfalls nicht. aa) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßna h- me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme selbst g e- gen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um e ine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche u n- tersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen daher dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Ein stellung insgesamt unterbleibt (BAG 3 0. September 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 14 mwN) . 44 45 46 - 13 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 - 14 - bb) Danach scheidet ein Zusti mmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes gegen § 2 GBV Stellenausschreibung schon deshalb aus, weil die Arbeitgeberin nicht verpflichtet war, die Position des Bereichsleiters TK auszuschreiben . Nach § 5 GBV Stellenausschreibung kann mit Zustimmung des ört lichen Betriebsrats auf die Aus schreibung von A r- beitsplätzen und den Aush ang der Ausschreibung in den üb rigen Betrieben ve r- zichtet werden . Diese Voraussetzungen lagen vor. Der Betriebsrat der Zentrale hatte seine Zustimmung zu einem Verzicht auf die Ausschreibung der Stelle des Bereichsleiters TK erklärt. Nur darauf kam es an. Entgegen der Annahme des Lan desarbeitsgerichts bedurfte es nicht der Zustimmung des beteiligten Betriebsrats . (1) Be reits die sprachliche Fassung v on § 5 GBV Stellenausschreibung zeigt, dass (nur) derjenige Betriebsrat die Zustimmung zu einem Ausschre i- bung sverzicht erklären muss , de r in dem Betrieb gebildet ist, in dem sich der auszuschreibende Arbeits p latz befin den soll . Erforderlich ist lediglich die Z u- und nicht aller im Unternehmen gebild e- ten Betriebsräte ; mit dessen Zustimmung können die Ausschreibung im Betrieb nach § 6 Nr. 1 GBV Stellenausschreibung sowie ein entsprechender Aushang unterble i ben. (2) Für die Frage, in welchem Betrieb sich der zu besetzende Arbeitsplatz befindet, gilt im Ra hmen der GBV Stellenausschreibung nichts anderes als bei § 93 BetrVG. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Gesamtbetriebsrat mit der GBV Stellenausschreibung kraft Delegation nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eine Ausschreibung von Arbeit s- plätzen iSv. § 93 BetrVG gegenüber der Arbeitgeberin aus ge übt hat . Anhalt s- punkte, dass die Ausschreibungspflicht nach der GBV Stellenausschreibung in gegenständlicher Hinsicht über die gesetzlichen Vorgaben des § 93 BetrVG hin ausgehen sollte, bestehen nicht. Vielmehr knüpft auch § 2 GBV Stellenau s- schreibung 47 48 49 - 14 - 1 ABR 5/18 ECLI:DE:BAG:2019:120619.B.1ABR5.18.0 nur, wenn ein Arbeitsplatz iSv. § 93 BetrVG innerhalb eines Betriebs b e setzt werden soll. Schmidt K. Schmidt Ahrendt D. Wege Fritz

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