1. Senat - Zustimmungsersetzungsverfahren - Anspruch auf Durchführung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. Februar 2017 Erster Senat - 1 AZR 367/15 - ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 I. Arbeitsgericht Dortmund Urteil vom 8. Mai 2014 - 3 Ca 5453/13 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 12. Mai 2015 - 14 Sa 904/14 - Entscheidungsstichwort e : Zustimmungsersetzungsverfahren - Anspruch auf Durchführung Leits atz : Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB begründet keine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein gerichtliches Zustimmungse r- setzungsverfahren durchzuführen, wenn der Betriebsrat die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung des A r- beitnehmers verweigert. ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 1 AZR 367/15 14 Sa 904/14 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. Februar 2017 URTEIL Metze , Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger, Revisionsbeklagter und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Erste Senat des Bundesarbeitsg e richts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2017 durch die Präsidentin des Bundesarbeit s- gerichts Schmidt, die Richterin am B undesarbeitsgericht Dr. Ahrendt, den Ric h- ter am Bundesarbeitsgericht Dr. Treber sowie die ehrenamtlichen Richter Fasb ender und Berg für Recht erkannt: - 2 - 1 AZR 367/15 ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 12. Mai 2015 - 14 Sa 904/14 - aufgehoben, soweit es die Beklagte verurteilt hat, bezüglich d es Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 ein Zustimmungsersetzungsverfa h- ren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gericht s Dortmund vom 8. Mai 2014 - 3 Ca 5453/13 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kl ä- g er zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Durc h- führung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens. Der Kläger ist seit Januar 1999 bei der Beklagten , die mehrere Spie l- banken betreibt, beschäftigt . Er war zunächst als Bereichsleiter Klassisches Spiel in der Spielbank B tätig . Mit seinem Einverständnis ve r set z te ihn die B e- klagte zum 1. September 2008 in dieser Funktion in die Spie l bank D . Der bei dieser Maßnahme nicht beteiligte B e triebsrat der Spie l bank D le i tet e im Mai 2009 ein B e schlussverfa h ren mit dem Ziel der Au f hebung der Ei n ste l lung des Klägers ein. Nach einem zw i schenzeitl i ch en Ruhen des Verfa h rens gab das Arbeitsgericht mit Be schluss vom 28. Januar 2014 dem Antrag des B e triebsrats statt. Die Beklagte stellte den Kläger bereits ab Ende März 2011 von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Gegen mehrere von ihr in der Folgezeit ausgesprochene Kündigungen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage n , d e- nen das Landesarbeitsgericht Hamm stattgab. D er Kläger verlangte daraufhin von der Beklagten seine Be schäftigung als Bereichsleiter Klassisches Spiel . Die B eklagte beantragte mit Schreiben vo m 20. November 2013 beim Betriebsrat 1 2 3 - 3 - 1 AZR 367/15 ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 - 4 - d er Spielbank D die Zustimmung zur Einstellung des Kl ä gers . Der B e trieb s rat verweigerte diese form - und fristgerecht und berief sich dabei auch auf den Z u- stimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG . Der Kläger hat geltend macht, die Beklagte sei verpflichtet , ein Zusti m- mungsersetzungs verfahren durch zu führen , um seine Beschäftigung als B e- reichsleiter Klassisches Spiel in der Spielbank D zu e r mö g l i chen. A n der n falls könne sie ihn trotz der unwirksamen Kündigungen da u erhaft nicht in dieser Funktion beschäftigen . Zumindest aufgrund der vom B e triebsrat geltend g e- machten Zustimmungsverweigerung sgründe habe er ein berechtigtes Int e resse an der Durchführung eines Zustimmungsersetzungsve r fahre ns . Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, bezüglich des Zustimmung s- ersuchens vom 20. November 2013 das Zustimmungse r- setzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchz u- führen und ihn durch eine zusammenfassende Schild e- rung über den jeweiligen Verfahrensstand einmal im M o- nat zu unterrichten und ihm die Möglichkeit einer Stellun g- nahme zum Verfahren jeweils zu geben. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt . Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Ber u- fung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens verurteilt und das Rechtsmittel im Ü b- rigen zurückgewiesen. Die Beklagte beg ehrt mit ihrer Revision die Wiederhe r- stellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger verfolgt mit sei ner R e- vision sein darüber hinausgehen des Klage begehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revisi on der Beklagten ist begründet; die des Klägers ist dem S e- nat nicht zur Entscheidung angefallen. 4 5 6 7 8 - 4 - 1 AZR 367/15 ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 - 5 - I. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des La n- desarbeitsgerichts ist s ie nicht verpflichtet ein Zustimmungserset zungsverfa h- ren durchzuführen . Die insoweit zulässig e Klage ist unbegr ündet. 1. Das auf die Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens gerichtet e Klagebegehren ist nach gebotener Auslegung h inreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. a ) Der Klageantrag ist nach seinem Wortlaut auf die Durchführung eines gerichtlic hen Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtet . D ie Beklagte soll nicht nur ein Beschlussv erfahren zur Ersetzung der Zustimmung des Betrieb s- rats in D zur Einstellung des Klägers als Bereichsleiter Klass i sches Spiel bei m zuständigen Arbeitsgeri cht einl eiten. Das im Klagea n trag en t haltene we i tere B egehren und der Sachvortrag des Klägers zeigen, dass die Beklagte alles E r- forderliche unternehmen soll , um seine Beschäftigung als B e reichsleiter Klass i- sches Spiel in der Spielb ank D zu e r möglichen . Ang e sichts di e ser Zie l se t zung des Zustimmung s erse t zung s ve r fa h rens, dass die Beklagte das gerichtliche Verfa h ren so lange und erforde r l i che n falls über beide Tatsacheni nstanzen führt, bis über den Z u sti m mungse r se t zungsa n trag entw e- der durch einen rechtskräftigen gerichtlichen B e schluss nach § § 84 , 91 Abs. 1 Satz 1 ArbGG entschieden ist oder - nach E r te i lung der vom Klä ger erstrebten Zustimmung durch den B e triebsrat und en t spr e chender Erl e digung s erklärung der Beteiligten (§ 83a Abs. 2 und Abs. 3, § 90 Abs. 2 A r bGG) - das Verfahren durch gerichtlichen Beschluss eingestellt wird. Dieses Antragsve r ständnis hat der Klägervertreter im Termin vor dem S e nat auf Nac h frage au s drücklich best ä- tigt. b ) Mit diesem Inhalt ist der Klageantrag hinre ichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Beklagte kann erkennen, welches konkrete gerichtliche Verfahren s ie mit welchem Antrag einleiten und wie lange sie es durchführe n soll. 2. Dem Kläger steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Durch führung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu. Es kann daher dahinstehen, ob 9 10 11 12 13 - 5 - 1 AZR 367/15 ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 - 6 - sein Begehren nicht schon deshalb ohne Erfolg bl eibt, weil die Beklagte wä h- rend des Revisionsverfahre ns gegenüber dem Kläger eine auf die Zuweisung ausgesprochen und damit von der personellen Maßnahme, auf die sich das vom Kläger begehrte Zustimmungsersetzungsverfahren beziehen so ll, Abstand genommen hat . a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbei t- nehmer bei der Verweigerung einer nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderl i- chen Zustimmung vom Arbeitgeber die Einleitung eines Zustimmungserse t- zungsverfahrens verlangen, wenn sich der Arbeitgeber zur Durchführung dieses Verfahrens im Wege einer Selbstbindung verpflichtet hat . Für die Annahme e i- ner solchen Selbstbindung müssen allerdings besondere Anhaltspunkte geg e- ben sein ( BAG 16. März 2010 - 3 AZR 31/09 - Rn. 28 ff. , BAGE 133, 307 ). Ei n Anspruch auf Durch führung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG soll auch in Betracht kommen , wenn ein kollusives Zusammenwirken zwischen den Betriebsparteien vorliegt ( vgl. BAG 16. März 2010 - 3 AZR 31/09 - Rn. 33, aaO; 22. September 2005 - 2 AZR 519/04 - Rn. 42 ff. , BAGE 116, 7) . Ferner ve r- pflichtet der in § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gesetzlich verankerte Beschäft i- gungsanspruch schwerbehinderter Menschen den Arbeitgeber das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren du rchzuführen, wenn er erkennt, dass die geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe tatsächlich nicht vorli e- gen ( vgl. BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 481/01 - zu A II 3 a und b der Grü n- de, BAGE 104, 45). b ) E in darüber hinausgehender Anspruch eines Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Durchführung eines gerichtlichen Zustimmungsersetzungsve r- fahrens folgt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgericht s nicht aus der Rücksi chtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB . aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rüc k- sichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20 , BAGE 132, 72 ) . Im A r- 14 15 16 - 6 - 1 AZR 367/15 ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 - 7 - beitsverhältnis können die Vertragspart eien deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem anderen Teil die Vorau s- setzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshinderni s- se nicht entstehen zu lassen oder zu beseitigen und dem anderen Teil den a n- gestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen (vgl. etwa BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26 mwN , BA GE 134, 296 ). Die Rücksichtnahmepflicht kann es im Ausnahmefall einer Vertragspa r- tei auch gebieten, die Interessen der anderen aktiv gegenüber Dritten wahrz u- nehmen (vgl. BGH 14. März 2012 - VIII ZR 220/11 - Rn. 23) . Allerdings verlangt § 241 Abs. 2 BGB vom Arbeitgeber nicht, die Belange des Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener schutzwürdiger Belange durchzusetzen . Grundsätzlich ist der Arbeitgeber daher nicht gehalten, im Interesse des Arbeitnehmers von einem ihm zustehenden Recht Gebrauch zu mache n, wenn dies für ihn die G e- fahr begründet, einen Rechtsstreit führen zu müssen (vgl. BAG 24. September 2015 - 2 AZR 3/14 - Rn. 23 mwN , BAGE 152, 337 ). bb ) Hat der Betriebsrat die Zustimmung zu r Einstellung des Arbeitnehmers iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Bet rVG verweigert, begründet die vertragliche Rüc k- sichtnahmepflicht des Arbeitgeber s keine Verpflichtung das gerichtliche Z u- stimmungsersetzun gsverfahren durchzuführen (vgl. bereits BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 32 , BAGE 134, 296 ). (1) D er Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis zwar grun d- sätzlich ein berechtigtes Interesse an seiner tatsächlichen Beschäftigung. Zur Durchsetzung desselben hat die Rechtsprechung einen Anspruch des Arbei t- nehmers gegen den Arbeitgeber auf vertragsgemäße Beschäftig ung entwickelt. Rechtsgrundlage hierfür sind §§ 611, 613 BGB iVm. der Generalklausel des § 242 BGB , die durch die Wertentscheidung en der Art. 1 und Art. 2 GG ausg e- füllt wird (BAG Großer Senat 27. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C I 2 der Gründe, BAGE 48, 122) . Der Arbeitnehmer soll - als Ausdruck und in Achtung seiner Persönlichkeit und seines Entfaltungsrechts - tatsächlich arbeiten können (BAG 24. Juni 2015 - 5 AZR 225/14 - Rn. 34, BAGE 152, 65) . 17 18 19 - 7 - 1 AZR 367/15 ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 - 8 - (2) Um die Voraussetzungen hier für zu schaffen, hat der Arbe itgeber eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers beim Betriebsrat einzuholen. Die Pf licht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB verlangt von ihm aber nicht, bei einer Zustimmung s- v erweigerung ein geri chtliches Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegen den Betriebsrat durchzuführen. D er Arbeitgeber hat ein eigenes schutzwürdiges I n- teresse selbst zu entscheiden, ob er von seinem Antragsrecht auf Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens Gebrauch mac hen und sich damit in eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat begeben will oder ob er hiervon Abstand nehmen möchte. Dieses Interesse muss er nicht hinter die Belange des Arbeitnehmers zurückstellen. Die vertragliche Rücksichtnahm e- pflicht gegenüber dem Arbeitnehmer gebietet ihm weder, das mit der Durchfü h- rung eines gerichtlichen Beschlussv erfahren s verbundene Verfahrens - und Ko s ten risiko auf sich zu nehmen, noch muss er das Risiko eingehen, dass aus einer solchen gerichtlichen Auseinanderse tzung weitere be triebliche Konflikte resultieren (vgl. auch BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 85, 107) . cc ) E ntgegen der Auffassung des Klägers ist es nicht erheblich, aus we l- chem Grund der Betriebsrat die Zustimmung zu seiner Einstellung verweigert hat. Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren bezweckt keinen indiv i- dualrechtlichen Schutz. Es ist nicht darauf gerichtet , etwaige aus Sicht des A r- beitnehmers vom Betriebsrat zu Unrecht gegen ihn erhobenen Vorwürfe richtig zu stellen. Gegenstand des Beschlussverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats sowie dessen Zustimmung s- verweigerungs recht. Es dient damit ausschließlich der Kompetenzbestimmung und - abgrenzung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ( vgl. BAG 27. Mai 1982 - 6 ABR 105/79 - zu II 3 der Gründe, BAGE 39, 102) . dd ) Der Arbeitnehmer ist auch nicht schutzlos gestellt , wenn der Arbeitg e- ber kein Zustimmungsersetzungsverfahren durch führt. Ein bereits abgeschlo s- sener Arbeitsvertrag ist - sofern er nicht ohnehin unter der Bedingung einer Z u- stimmungserteilung durch den Betriebsrat geschlossen wurde - auch bei ve r- 20 21 22 - 8 - 1 AZR 367/15 ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 - 9 - weigerter Zustimmung des Betri ebsrats wirksam. Die mitbestimmungswidrige Einstellung führt zwar zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäft i- gungsverbot (BAG 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 c cc (3) der Gründe, BAGE 97, 276) . Für die Dauer der Nichtbeschäftigung schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jedoch Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB (vgl. BAG 2. Juli 1980 - 5 AZR 1241/79 - BAGE 34, 1) . Darüber hinaus kann der Arbeitg e- ber aufgrund seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht gehalten sein, ein ihm vertraglich zustehendes Weisungsrecht (neu) auszuüben und dem Arbeitne h- mer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Denkbar ist in einer solchen Situation auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Vertragsanpassung , wenn damit eine anderweitige mitbestimmungsgemäße Beschäftigu ngsmöglichkeit eröffnet wird (vgl. für den Fall eines anderenfalls drohenden dauernden Unvermögen des Arbeitnehmers BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26 , BAGE 134, 296 ; 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31 , BAGE 131, 325 ) . Verweigert im Fall einer e invernehmlichen Versetzung der unter dem Gesichtspunkt der Einste l- lung nach § 99 Abs. 1 BetrVG hieran allein zu beteiligende Betriebsrat des au f- nehmenden Betriebs seine Zustimmung, ist die Versetzung unwirksam (vgl. BAG 15. April 2014 - 1 ABR 101/12 - Rn. 25, BAGE 148, 61) . Der Arbeitnehmer bleibt damit betriebsverfassungsrechtlich seinem früheren Betrieb zugeordnet und kann einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung dort geltend m a- chen. c) Danach kann der Kläger nicht verlangen, dass die Beklagt e ein B e- schlussverf ahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchführt. Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken der Betriebsparteien bestehen nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich gegenüber dem Kläger zur Durchfü h- rung eines Zustimmungse rsetzungsverfahrens mit dem Ziel seiner Beschäft i- gung als Bereichsleiter Klassisches Spiel in D verpflichtet hat. Auf e i nen B e- schäftigungsanspruch nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX stützt der Kl ä ger sein Begehren nicht. II. Übe r die Revision des Klägers war nicht mehr zu entscheiden. Mit ihr verfolgt der Kläger - wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat au s- 23 24 - 9 - 1 AZR 367/15 ECLI:DE:BAG:2017:210217.U.1AZR367.15.0 drücklich bestätigt hat - sein weiteres Klagebegehren erkennbar nur für den Fall der Zurückweisung der Revision der Bek lagten. E ntsprechend der materiell - und prozessrechtlichen Lage stand seine Revision damit unter der a uflösenden Bedingung, dass die der Beklagte n erfol gl os bleibt. Diese zulässi ge, innerpr o- zessuale Bedingung ist eingetreten . Es bedurfte daher keiner Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in die versäumte Revis i- onsbegründungsfrist . Schmidt Treber Ahrendt Fasbender Berg

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