BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 10 /14 vom 12. Februar 2014 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2014 beschlo s- sen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Ur teil des Landg e- richts München I vom 2. Oktober 2013 im Strafausspruch aufg e- hoben ( § 349 Abs. 4 StPO ) . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. Die weitergehende Revision wird al s unbegründet verworfen ( § 349 Abs. 2 StPO ) . Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitss trafe von neun Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Diese hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen attackierte de r durch eine Beleidigung gereizte Angeklagte seinen Trinkkumpanen mit bedingtem T ö- tungsvorsatz mittels eines Springmessers. Den ersten Stich konnte der G e- schädigte noch durch Wegschlagen abwehren, der zweite traf ihn jedoch neun 1 2 - 3 - Zentimeter tief in den Mitt elbauch. Durch das Dazwischentreten von Dritten wurde ein Nachsetzen durch den Angeklagten verhindert. Der Geschädigte, dessen Dickdarm durch den Stich eröffnet worden war, konnte durch eine No t- operation gerettet werden. Im Anschluss an zwei hierzu gehö rte Sachverständige konnte das Lan d- gericht eine alkoholbedingte erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit bei dem alkoholabhängigen Angeklagten zum Tatzeitpunkt nicht ausschließen. 2. Während der Schuldspruch rechtsfehlerfrei ist, hält der Strafau sspruch revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat nach nicht zu beanstandender Ablehnung eines minder schwer en Falls nach § 213 Alt. 1 StGB einen sonstigen minder schw e- ren Fall nach § 213 Alt. 2 StGB angenommen. Hierzu hat es neb en anderen e- rung des Angeklagten eine Verminderung der Schuldfähigkeit nicht ausz u- s- eintritt, stecken geblieben sei. Eine weitere Verschiebung des Strafrahmens wegen des Vorliegens der Milderungsgründe des § 21 StGB oder des § 23 StGB hat es sodann ausgeschlossen. Der Annahme eines minder schweren Falls nach § 213 Alt. 2 StGB hat es sodann die Möglichkeit der zweima ligen Strafrahmenverschiebung nach diesen Milderungsgründen gegenüber gestellt, da der danach eröffnete Strafrahmen eine Strafrahmenobergrenze unter der verhängten Strafe bereit halte. Eine solche Strafrahmenbestimmung hat es ung dessen, dass eine verminderte Schuldfähi g- keit lediglich nicht auszuschließen sei, nicht vorgenommen. 3 4 5 - 4 - Die letztgenannte Erwägung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Führt die Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB zu einem milderen Strafrahmen als die A n- nahm e eines minder schweren Falles unter Verbrauch von vertypten Mild e- rungsgründen, so ist der Tatrichter zwar nicht von vornherein gehalten, bei der Bemessung der Strafe von dem milderen Strafrahmen auszugehen. Er hat vielmehr im Rahmen einer Gesamtabwägung z u prüfen und darzulegen, we l- chen Strafrahmen er nach den konkreten Umständen des Einzelfalls für ang e- messen hält (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 3 StR 54/13; vgl. auch Beschluss vom 23. Januar 2013 5 StR 635/12). Die hierzu vom Landgericht getroffenen St rafzumessungserwägungen lassen jedoch besorgen, dass das Landgericht der erheblichen Schuldminderung in diesem Zusammenhang geringeres G e- wicht beigemessen hat, weil sie nicht positiv festgestellt, sondern lediglich au f- grund des Zweifelssatzes unterstellt w orden ist (vgl. zur Anwendung des Zwe i- felssatzes auf nicht behebbare tatsächliche Zweifel hinsichtlich Art und Grad des psychischen Ausnahmezustands BGH, Beschluss vom 25. Juli 2006 4 StR 141/06, NStZ - RR 2006, 335 ; Urteil vom 29. April 1997 1 StR 511/ 95, BGHSt 43, 66 ). Dies ist unzulässig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Oktober 2005 1 StR 369/05, NStZ - RR 2006, 6; vom 15. Oktober 19 91 1 StR 548/91 ). Denn auch in den Fällen, in denen unter Anwendung des Zweifelssa t- zes von einem bestimmten Sachverhalt a uszugehen ist, ist dieser Sachverhalt bei der rechtlichen Würdigung von der gleichen Bedeutung, wie ein zur Übe r- zeugung des Gerichts festgestellter (BGH, Urteil vom 9. Februar 2000 3 StR 392/99, NStZ - RR 2000, 166). Auch angesichts der sonstigen Strafz umessungserwägungen kann der Senat nicht ausschließen, dass die Höhe der ausgesprochenen Strafe auf der rechtsfehlerhaften Erwägung beruht (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 17. D e- zember 1999 2 StR 546/99). 6 7 - 5 - Der Strafausspruch bedarf daher einer erneuten t atrichterlichen Prüfung und Entscheidung. Da es sich um einen reinen Wertungsfehler handelt, kon n- ten die tatsächlichen Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neuen Tatrichter si nd möglich. Raum Graf Jäger Cirener Mosbacher 8
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