BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 103/12 vom 22. Mai 2012 BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ___________________________ AO § 370 Abs. 1 und 3, § 373 Abs. 1; StGB § 46 1. Auch bei einer gewerbsmäßigen Hi nterziehung von Einfuhr - oder Ausfuhrabgaben nach § 373 AO in Millionenhöhe kommt eine zwei Jahre nicht überschreitende Fre i- heitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe in B e tracht. 2. Sowohl beim Schmuggel nach § 373 AO wie auch b ei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO ist es dabei ohne Bedeutung, ob die Millionengrenze durch eine ei n- zelne Tat oder erst durch mehrere gleichgelagerte Einzeltaten erreicht worden ist. (Fortführung von BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71 und BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11). BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - 1 StR 103/12 - LG Hamburg in der Strafsache gegen - 2 - 1. 2. wegen gewerbsmäßigen Schmuggels u.a. - 3 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Mai 2012 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl , Dr. Graf , Prof. Dr. Jäger , Prof. Dr. Sander , Richter am Landgericht als Vertreter der Bundesanwalts chaft, Rechtsanwalt und Rechtsanwältin - beide in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten J . , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstel le, für Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 1. November 2011 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten der Rech tsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten G . wegen gewerbsmäß i- gen Schmuggels in 32 Fällen und wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu ei ner Gesamtfreiheitstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten J . hat es des gewerbsmäßigen Schmuggels in 32 Fällen schuldig gesprochen und ihn unter Auflösung einer zur Bew ährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren aus einem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. November 2010 und Einbeziehung der dieser zugrundeliegenden Einzelstrafen erneut zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vo llstreckung es wiederum zur Bewährung ausgesetzt hat. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten und den Stra f- 1 2 - 5 - ausspruch beschränkten Revisionen. Die vom Generalbundesanwal t vertret e- nen Rechtsmittel haben Erfolg und führen - bei unwirksamer Rechtsmittelb e- schränkung - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insgesamt. I. 1. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lassen sich noch fo l- gende Feststellungen entnehmen: Die m- . und L . um sich eine zusätzliche Einkommensquelle zu verschaffen, Mobiltelefone und MP - Player aus der Volksrepublik China nach Deutschland und veräußerten r- netplattformen. Bei der Einfuhr gestellten sie die elektronischen Geräte nicht, sondern meldeten lediglich Tarnware an und verkürzten dadurch Einfu hru m- satzsteuer und Zoll. Die auf die Veräußerung der Geräte anfallende Umsat z- steuer wurde ebenfalls nicht angemeldet. a) Zum gewerbsmäßigen Schmuggel In einem Fall im Februar 2009 sowie in 30 Fällen im Januar und Februar 2010 (Fälle 1 bis 31 der Urteil sgründe) führten die Angeklagten Mobiltelefone (nachgebaute IPhones) aus der Volksrepublik China per See - oder Luftfracht nach Deutschland ein, ohne die jeweils anfallende Einfuhrumsatzsteuer (in H ö- Netzteile verpackt und wurden beim Zoll entsprechend als Netzteile deklariert. Die Einfuhr erfolgte - mit Ausnahme eines den Februar 2009 betreffenden Fa l- les - über eine in Hamb urg ansässige D . 3 4 5 6 - 6 - Geschäftsfüh rer ein Zh. G . Büroräume angemietet, ein Konto in China eröffnet und Bestellungen in China vorgenommen hat. Im Februar 2 009 (Fall 26 der Urteilsgründe) erfolgte die Einfuhr der M o- biltelefone über eine ebenfalls in Hamburg ansässige Firma O . GmbH, deren zunächst formeller (vgl. UA S. 12) und sodann faktischer G e- schäftsführer (vgl. UA S. 14) der Angeklagte J . war. Die O . J . und der gesondert Verfolgte Z . fen verei n- e- kanntschaft des Z. G . seit A n- fang des Jahres 2 e- Angeklagte G . , der zuvor in Deutschland drei Semester Volkswir t- schaft studiert hatte und sich auch in der Z wischenzeit immer wieder für kurze Zeit in Deutschland aufhielt, dauerhaft nach Deutschland. Für die O . GmbH übernahm er zunächst nur Empfang und Weiterversand der Mobi l- tigkeit e r- hielt der Angeklagte G . zunächst in Höhe von bis zu 20 % des Gewinns zugesagte Provision. Des Weiteren führten die Angeklagten in einem nicht festgestellten Zei t- raum entweder über die O . GmbH oder die D . insbesondere, und bezüglich der hier abgeurteilten Taten ausschließlich, über die O . die D . 7 8 - 7 - - Player aus der Volksrepublik China nach Deutschland ein, ohne hierfür Ei n- a- 10%igen Sicherheitsabschlags entstanden (UA S. 16). Der Schadensberec h- zugrunde gel i- b) Zur Umsatzsteuerhinterziehung Die Geräte wurden in Deutschland über Internetplattformen an Endku n- den veräußert, ohne dass dann die auf die ausgeführten Lieferungen anfalle n- de Umsatzsteuer angemeldet wurde. Dies war bereits Gegenstand eines früh e- ren Strafverfahrens gegen den Angeklagten J . . Weil dieser Angeklagte Umsätze der genannten Art in den für die O . Gm bH abgeg e- benen Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Januar bis Dezember 2009 sowie Januar bis März 2010 verschwieg und für das Jahr 2008 entgegen der ihm bekannten Verpflichtung keine Umsatzsteuerjahreserklärung abgab (er verkürzte hierdurch Umsatzste uer in Höhe von insgesamt 819.858,89 er vom Landgericht Hamburg mit Urteil vom 12. November 2010 - rechts kräftig seit Juli 2011 - zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Nach den Feststellungen im hier gegenständlichen Verfahren unterstüt z- te der Angeklagte G . den Angeklagten J . bei der Hinterziehung von Umsatzsteuer dadurch, dass er die Lagerverwaltung übernahm und sein Konto in China zur Verfügung stellte, was J . zusätz lich ein Gefühl der S i- cherheit vermittelte; dabei wusste und wollte G . , dass die elektron i- 9 10 11 - 8 - schen Geräte verkauft werden und die hierfür anfallende Umsatzsteue 18; Fall 33 der Urteilsgründe). 2. Das Landgericht hat die Fälle 1 bis 32 der Urteilsgründe bei beiden Angeklagten als gewerbsmäßigen Schmuggel (§ 373 Abs. 1 AO) gewertet. Eine t- (UA S. 24) nicht hätten getroffen werden können. Den Fall 33 der Urteilsgründe, der lediglich den Angeklagten G . betrifft, hat das Landgericht als einheitliche Beihi l- fe zu den beim Angeklagten J . bereits im November 2010 abgeurteilt en 16 Taten der Umsatzsteuerhinterziehung gewertet. 3. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht die Fälle 1 bis 32 der Urteilsgründe für beide Angeklagte jeweils als minder schwere Fälle des Schmuggels im Sinne von § 373 Abs. 1 Satz 2 AO angeseh en. Es hat d a- für jeweils eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten, eine solche von acht Monaten und im Übrigen Geldstrafen zwischen 90 und 120 Tagessä t- zen verhängt. Im Fall 33 der Urteilsgründe (Beihilfe des Angeklagten G . zur Um satzsteuerhinterziehung) hat das Landgericht der Strafzumessung den g e- mäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahme n des § 370 Abs. 1 AO zugrunde gelegt und gegen den Angeklagten G . eine Fre i- heitsstrafe von acht Monaten verhäng t. Strafmildernd hat das Landgericht bei beiden Angeklagten jeweils ein umfassendes und beim Angeklagten G . ein auch von Reue getrag e- nes Geständnis berücksichtigt, was zu einer erheblichen Verkürzung der Hauptverhandlung beigetragen habe, sowie den Umstand, dass den Angekla g- ten hinsichtlich der Schmuggeltaten eine untergeordnete Rolle zukam und sie 12 13 14 15 - 9 - nicht Initiatoren waren, zudem die von ihnen als Erstverbüßer erlittene Unters u- chungshaft und eine besondere Haftempfindlichkeit. Zugunsten der Angekla g- ten hat das Landgericht jeweils auch gewertet, dass sie keinen Vorsteuerabzug h- tigt gewesen wäre. Zu Lasten der Angeklagten hat das Landgericht berücksic h- Zugunsten des Angeklagten G . hat das Landgericht auch de s- sen Unbestraftheit sowie den Umstand gewertet, dass dieser Angeklagte außer Ta ten erlangt habe. Zugunsten des Angeklagten J. hat das Landgericht weiterhin b e- sei auch die lange Verfahrensdauer zugunsten des Angeklagten J . zu bewerte r- - insb e- so ndere, aber nicht nur, für ihn - um die gleiche Angelegenheit handelte und er mit Schluss der mündlichen Verhan dlung vor dem Landgericht im November 2011 davon ausgehen konnte, dass dieser Lebensabschnitt damit für ihn abg e- 29). Bei der Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe betreffend den Angekla g- ten J . s- te, obwohl es sich bei den Fällen 1 bis 32 und der vorangegangenen Verurte i- lung um einen einheitlichen Lebenssachverhalt handelt, der im Hinblick auf den Angeklagten nicht zusammen in einem Verfahren angeklagt, sondern unnatü r- 16 17 18 - 10 - lich in zwei verschiedene Verfahren von der Staatsanwaltschaft aufgespalten 30). II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. Sie führen zur Au f- he bung des angefochtenen Urteils insgesamt, weil die knappen und lückenha f- ten, dadurch unklaren und zudem widersprüchlichen Urteilsgründe keine hinre i- chende Grundlage für die Prüfung eines Rechtsfolgenausspruchs bieten. A n- gesichts solcher Feststellungen ist auch die Beschränkung der Rechtsmittel auf den Strafausspruch unwirksam. 1. Die Urteilsgründe sind unklar, lückenhaft und widersprüchlich. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Angeklagten Mobiltel e- fone und MP - Player nach Deutschland einf ührten, ohne die jeweils anfallende t- r- kennbar davon ausgegangen, dass es sich bei den geschmuggelten und den weiterverkauften Elektronikgegenständen jeweils um die nämliche Ware aus dem Einfuhrschmuggel handelt. Diese Annahme steht jedoch mit den vom Landgericht der Entscheidung zugrunde gelegten Tatzeitpunkten, soweit solche überhaupt festgestellt wurden, im Wi derspruch. Nach den - insoweit aus der vorangehenden, rechtskräftigen Verurte i- lung de s Angeklagten J . entnommenen - wiedergegebenen Urteilsfes t- Elektronikgegenstände b ereits im Zeitraum zwischen dem Jahr 2008 und März 2010 hinterzogen worden. Da andererseits nach den Urteilsfeststellungen die 19 20 21 22 - 11 - Mobiltelefone - mit Ausnahme einer Einfuhr im Februar 2009 - erst im Januar und Februar 2010 nach Deutschland eingeführt wurden, bleibt unklar, inwieweit der Umsatzsteuerhinterziehung die Lieferung von Waren zugrunde liegen kon n- te, auf die sich die ausgeurteilten Schmuggeltaten beziehen. Die im Jahr 2010 eingeschmuggelten Elektronikgeräte konnten jedenfalls nicht bereits vorher an A bnehmer in Deutschland ausgeliefert worden sein. Für die MP - Player hat das Landgericht keine Feststellungen zum konkr e- ten Einfuhrzeitpunkt innerhalb des vom Landgericht angenommenen Gesam t- tatzeitraums vorgenommen. Es begnügt sich vielmehr mit der Mitte ilung eines anzunehmenden Gesamtschadens und der Angabe eines Verkaufspreises an deutsche Endkunden, ohne auch nur ansatzweise sonstige Besteuerung s- grundlagen mitzuteilen (zu den Anforderungen an die Urteilsdarstellungen in Steuerstrafsachen vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2011 - 1 StR 154/11; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08, wistra 2009, 398). Es kann - wie auch die Ausführungen de s Generalbundesanwalts belegen - lediglich vermutet werden, dass es ganz oder teilweise die in Fall 32 der Ur teilsgründe genannten MP - Player waren, die Gegenstand der Umsatzsteuerhinterziehung gewesen sein könnten. Auf eine bloße Vermutung kann eine Verurteilung indes nicht g e- stützt werden (vgl. z . B . BGH, Urteil vom 24. November 1992 - 5 StR 456/92, BGHR StPO § 2 61 Vermutung 11 ). Die Strafkammer wäre freilich nicht gehindert gewesen, tragfähige Fes t- stellungen auf ein nach ihrer Überzeugung glaubwürdiges Geständnis zu stü t- zen, sofern die Feststellungen - wozu sich das Urteil jedoch ebenfalls nicht ve r- hält - Geg enstand eines Geständnisses hätten sein können (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10). Selbst wenn Angeklagte den Anklag e- vorwurf nur knapp einräumen, darf das Gericht dem freilich auf seine Zuverlä s- sigkeit geprüften Geständnis Glauben schenk en und Feststellungen darauf 23 24 - 12 - stützen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 - 2 StR 156/ 98, NStZ 1999, 92). Auch kann, wenn das Tatgericht von einem strafbaren Verhalten des Täters übe r- zeugt ist, die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfo l- gen, nam entlich wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen la s- sen, etwa weil über die kriminellen Geschäfte keine Belege oder Aufzeichnu n- gen vorhanden sind (BGH, Urteil vom 28. Juli 2010 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148; B GH, Urteil vom 12. August 199 9 - 5 StR 269/99, wistra 1999, 426). Eine solche Schätzung nimmt die Strafkammer hier indes gerade nicht vor, vielmehr stützt sie sich auf eine als Anlage der Anklageschrift beigefügte Schadensb e- rechnung. Abgesehen davon, dass die Strafkammer allein durch die Bezu g- nahme auf das Ergebnis von Dritten gefertigter Steuer - oder Zollberechnungen den der Berechnungsdarstellung zukommenden Aufgaben nicht entsprechen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2011 - 1 StR 154/11), wird der Inhalt der Berechnungsdarste llung nicht mitgeteilt und ist somit der Prüfung durch das Revisionsgericht entzogen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - 5 StR 17/06, NStZ 2007, 478 ). Der Widerspruch bezüglich der Frage, ob und gegebenenfalls in we l- chem Umfang hinsichtlic h der ausgeurteilten 16 Taten der Umsatzsteuerhinte r- ziehung - hinsichtlich derer sich die Feststellungen auf den Umfang der in den jeweiligen Veranlagungszeiträumen pflichtwidrig nicht angemeldeten Umsätzen beschränken - und der 32 Fälle des gewerbsmäßigen Schmuggels Warenide n- tität bestand, lässt sich auch nicht aus dem weiteren Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe heraus beseitigen. Die Ausführungen der Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung, dass allein im Fall 26 der Urteilsgründe eine en t- richtete Einf uhrumsatzsteuer für zuvor eingeführte Gegenstände abzugsfähig ge wesen wäre, in D . A S. 27) erfolgt sei oder aber - im Fall 32 der Urteilsgründe - gar nicht feststellbar sei, für welche Gesellschaft die Waren eingeführt worden waren, 25 - 13 - legen die Nämlichkeit der Waren ebenfalls nur zugrunde, ohne diese zu bel e- gen. 2. Schon die aufgezeigten Mängel müssen hier zur Unwirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung und zur Aufhebung des gesamten Ur teils mit den Feststellungen führen. Die Sache ist zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. a) Eine - hier sogar ausdrücklich erklärte - Beschränkung eines Recht s- mittels allein auf den Rechtsfolgenausspruch ist grund sätzlich zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 - 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359, 364 ). Die in der Regel gegebene Trennbarkeit zwischen Schuld - und Strafausspruch ist jedoch - ausnahmsweise - zu verneinen, wenn die Schuldfeststellungen eine getren nte Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht ermöglichen, ohne dass der nicht angefochtene Teil mitberührt würde. Dies ist hier - wie aufgezeigt - jedoch der Fall, weil die Feststellungen zur Tat so knapp, unvollständig, unklar und zudem widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung bilden (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1993 - 3 StR 334/93, NStZ 1994, 130; Meyer - Goßner, StPO, 54. Aufl., § 318 Rn. 16 mwN). b) Dies bedingt zugleich die Aufhe bung des Urteils insgesamt. Zwar e r- fordert ein lediglich den Schuldumfang betreffender Rechtsfehler regelmäßig nicht die Aufhebung auch des Schuldspruchs, da sich die Verurteilung jede n- falls im Ergebnis rechtfertigt (Kuckein in Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 353 Rn. 13 mwN). So lässt es bei Steuerhinterziehung den Schuldspruch grundsätzlich unberührt, wenn lediglich der Verkürzungsumfang, etwa durch eine fehlerhafte Schätzung, unrichtig bestimmt ist, die Verwirklichung des Ta t- bestandes aber sicher von den Feststellungen getragen wird (vgl. BGH, B e- 26 27 28 - 14 - schluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 58/07, wistra 2007, 345). Der Schuldspruch ist hier jedoch aufzuheben, weil - insbesondere mit Blick auf § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG - wesentliche Modalitäten zu dem auch den Schuldumfang determ i- nierenden Tathergang unklar bleiben (hierzu vgl. Kuckein in Karlsruher Ko m- mentar, StPO, 6. Aufl., § 353 Rn. 18 mwN) und dem neuen Tatrichter die Mö g- lichkeit zu geben ist, eine Entscheidung ohne Bindung an die bisherigen - w i- dersprüc hlichen - Feststellungen zu treffen (hierzu vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Juni 1996 - 4 StR 680/95, NStZ - RR 1997, 72, 73). III. Die Erwägungen zur Strafzumessung im angefochtenen Urteil g eben dem Senat Anlass, für den - angesichts der Geständnisse der Angeklagt en zum Tatablauf naheliegenden - Fall eines erneuten Schuldspruchs durch den neuen Tatrichter Folgendes anzumerken: 1. Die Annahme minder schwerer Fälle des Schmuggels gemäß § 373 Abs. 1 Nr. 2 AO scheidet bei einer Hinterziehung von Einfuhr abgaben in gr o- ßem Ausmaß regelmäßig aus. Dies ergibt sich aus Folgendem: Bei Schmuggel gemäß § 373 AO handelt es sich um einen Qualifikati - onstatbestand gegenüber dem Grundtatbestand der Steuerhinterziehung (§ 370 AO). Liegen Qualifi kationsmerkmale - wi e etwa gewerbsmäßiges Ha n- deln - nicht vor, ist die Hinterziehung von Einfuhrabgaben eine Steuerhinterzi e- hung. Denn gemäß § 3 Abs. 3 AO sind Einfuh r - und Ausfuhrabgaben nach Art. 4 Nr. 10 und 11 des Zollkodexes Steuern im Sinne der Abgabenordung. Sind in ei nem solchen Fall durch eine Tat Einfuhrabgaben in großem Ausmaß (hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11) verkürzt, liegt 29 30 31 - 15 - gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ein Regelbeispiel eines besonders schw e- ren Falls der Steuerhinterziehung vor, bei dem ein Strafrahmen von sechs M o- naten bis zu zehn Jahren eröffnet ist. Dieser Strafrahmen entspricht dem des Schmuggels nach § 373 AO . Tritt ein Merkmal hinzu, das die Tat zum Schmuggel qualifiziert - etwa Gewe rbsmäßigkeit (§ 373 Abs. 1 AO) - entfa ltet der Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO, wenn er ohne das qualifizierende Merkmal anzuwenden wäre, eine ein minder schwerer Fall mit einem auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geld strafe verminderten Strafrahmen (§ 373 Abs. 1 Satz 2 AO) allenfalls in b e- sonderen Ausnahmefällen noch in Betracht. Ein solcher Ausnahmefall liegt j edenfalls dann nicht vor, wenn - wie hier vom Landgericht festgestellt - der Schmuggel in organisierten Ve rtriebsstrukt u- ren stattgefunden hat. Denn nach der Intention des Gesetzgebers soll der mi l- dere Strafrahmen für minder schwere Fälle eine angemessene Bestrafung des bandenmäßigen Schmuggels z.B. in Fällen, die nicht der typischen organisie r- ten Kriminalität zuzurechnen sind, ermöglichen (BT - Drucks. 16/5846, S. 174 ff.). 2. Aus dem Umstand, dass es sich beim Schmuggel um einen Qualifik a- tionstatbestand der Steuerhinterziehung handelt, folgt zudem, dass die Rech t- sprechung zur Strafzumessung bei Hinterziehung in Millionenhöhe auch auf Schmuggeltaten Anwendung findet. Demnach kommt eine (aussetzungsfähige) Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren auch bei Schmuggel gemäß § 373 AO nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht. D abei ist es für den Unrechtsgehalt ohne Bedeutung, ob die Milli o- 32 33 34 - 16 - nengrenze durch eine einzelne oder mehrere Taten erreicht worden ist und ob eine Gesamtstrafe zu bilden ist. a) Für die Strafzumessung in Fällen der Steuerhinterziehung in großem Ausmaß gil t nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der G e- setzgeber in den Beratungen zu dem am 3. Mai 2011 (BGBl. I, 676) in Kraft getretenen Schwarzgeldbekämpfungsgesetz aufgegriffen und gebilligt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 StR 52 5/11), Folgendes: Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung sieht in § 370 Abs. 3 Satz 1 AO für besonders schwere Fälle einen erhöhten Strafrahmen von sechs Mon a- ten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. Ein besonders schwerer Fall liegt gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO (in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fa s- sung) in der Regel vor, wenn der Täter in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Vorteile erlangt. Dieses nach objektiven Maßstäben zu bestimmende Merkmal des Regelbeispiels a- sich das Verhalten des Täters darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenn t- nis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, liegt die Wertgrenze s- send BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 1 StR 579/11, NJW 2012, 1015). Der in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO zum Ausdruck kommenden Wertung des Gesetzgebers ist bei hohen Hinterziehungsbeträgen im Rah men der Stra f- zumessung Rechnung zu tragen, gleichviel ob dieser Betrag durch eine einze l- ne Tat hervorgerufen wurde oder durch eine Serie gleichgelagerter Taten, selbst wenn jede für sich genommen die Grenze zum großen Ausmaß nicht 35 36 37 - 17 - überschreitet. Schon bei der Einzelstrafbemessung ist nicht allein der jeweils durch die Einzeltat verursachte Schaden entscheidend, sondern auch die G e- samtserie und der dadurch verursachte Gesamtschaden in den Blick zu ne h- men (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2009 - 1 StR 627/08, BG HSt 53, 221). Es ist ferner - zumal bei der Bildung einer Gesamtstrafe aus so gebildeten Einze l- strafen - die Wertung des Gesetzgebers zu beachten, dass bei Überschreiten Monaten sc huldangemessen ist, bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag die Verhängung einer Geldstrafe demzufolge nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessen sein kann. Bei Hinterziehungsb e- trägen in Millionenhöhe - also bei einem G esamthinterziehungsumfang, der die Millionengrenze überschreitet - kommt eine aussetzungsfähige, also eine zwei Jahre nicht überschreitende Freiheitsstrafe regelmäßig nur bei Vorliegen b e- sonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht (vgl. BGH, Urte il vom 2 . Dezember 2008 - 1 StR 416/08 mwN, BGHSt 5 3, 71, zuletzt bestätigt in BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, NJW 2012, 1458). b) Diese Grundsätze sind auch in Fällen des Schmuggels gemäß § 373 AO anzuwenden. Zwar ist § 373 AO ein selbständiger Qualifikationstatbestand zu § 370 Abs. 1 AO. Mit der dies klarstellenden Fassung des § 373 AO durch Art. 3 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und a n- derer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen und zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I, 3198) wurde aber zugleich - mit Wirkung zum 1. Januar 2008 - der Strafrahmen des gewerbsmäßigen, gewalt - samen oder bandenmäßigen Schmuggels erhöht und an den Strafrahmen der Steuerhinterziehung im beson ders schweren Fall nach § 370 Abs. 3 AO ang e- passt. Eine Regelung für besonders schwere Fälle des § 373 AO oder eine 38 39 - 18 - Verweisung auf den Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO und damit auch die Notwendigkeit, für besonders schwere Fälle des § 373 AO den Strafrahme n der Strafzumessungsregel in § 370 Abs. 3 AO zu entnehmen, wurde dadurch en t- behrlich (vgl. BT - Drucks. 16/5846, S. 174 ff.). Wenn aber allein eine gewerbs - oder bandenmäßige Begehung regelmäßig einen sechs Monate übersteige n- den Strafrahmen eröffnet, kann d urch eine zugleich verwirklichte Hinterziehung von Einfuhr - e- zeigten Rechtsprechung zu § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO regelmäßig keine geringere Freiheitsstrafe verwirkt sein. Demzufolge kann entsprechend den Wertungen des Gesetzgebers auch bei einer gewerbsmäßigen Hinterziehung von Einfuhr - oder Ausfuhrabgaben in Millionenhöhe eine zwei Jahre nicht überschreitende Freiheitsstrafe regelmäßig nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Mild e- rungsgründe noch in Betr acht kommen. c) Die bislang getroffenen Feststellungen belegen derartige Milderung s- gründe nicht. Ein solcher kann sich insbesondere nicht daraus ergeben, dass der A n- geklagte J . bereits im November 2010 wegen Taten der Umsatzsteuerhi n- terziehu ng verurteilt wurde und sich nun einem weiteren Strafverfahren ausg e- setzt sah. Der Umstand, dass sich bei einem diesen Taten vorgelagerten (Ei n- fuhr - ) Schmuggel aus Sicht der Angeklagten gegebenenfalls um einen Teil e i- ner einheitlichen Gesamthinterziehungss trategie gehandelt hat, führt weder zu einem Strafklageverbrauch, noch schafft er einen Vertrauenstatbestand, der einer gesonderten Verfolgung eines der Umsatzsteuerhinterziehung vorgelage r- ten Schmuggels entgegenstehen würde. Sofern bei beiden Taten die nä mliche Ware betroffen ist, kann dies - wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen - l e- diglich dazu führen, dass der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs für Einfuhru m- 40 41 - 19 - satzsteuer (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG) im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist. Auf der Grundlage der - allerdings widersprüchlichen - Feststellungen kann auch aus dem Verfahren und dessen Dauer ein Strafmilderungsgrund nicht erblickt werden. Zwar stellt die belastende Wirkung einer unverhältnism ä- ßig langen Verfahrensdauer (als Fol ge der Tat für den Täter) einen allgemeinen Milderungsgrund dar (BGH, Be schluss vom 22. Januar 1992 - 3 StR 440/91, NStZ 1992, 229; vgl. aber auch BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - 1 StR 525/11, NJW 2012, 1458). Eine solche ist aber im Urteil ebenso wenig festg e- stellt wie Umstände, die beim Angeklagten J . ein schutzwürdiges Vertra u- en hätten begründen können, mit der Verurteilung vom 12. November 2010 hätte es sein Bewenden. Eine nach den Ausführungen im Urteil zum Verfa h- h die Staatsanwaltschaft hier zu besorgende Annahme des Landgerichts, es sei an eine bei außerhalb des von § 257c StPO vorgegebenen Rahmens geführten Gesprächen in Aussicht gestellte Strafobergrenze gebunden (die sich für das erkennende Gericht überdies nu r auf den zu seiner Kognition gestellten Sac h- verhalt beziehen könnte), könnte gegebenenfalls sogar schon für sich den B e- stand eines Urteils gefährden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 1 StR 274/11). Erst recht wäre der neue Tatrichter an solche Gesp räche - sollten sie geführt worden sein - nicht gebunden. Auch könnte es den Angeklagten G . nicht entlasten, dass er - sofern auch das neue Tatgericht zu entsprechenden Feststellungen gelangen sollte - über einen monatlichen Bruttolohn von Vorteile erzielt hat. Denn für gewerbsmäßiges Handeln genügt bereits die A b- sicht, sich durch wiederholte Hinterziehung von Einfuhr - oder Ausfuhrabgaben eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen (vgl. die Nachweise bei Jä ger 42 43 - 20 - in Klein, AO, 11. Aufl., § 373 Rn. 16). Nach den Feststellungen des angefoc h- tenen Urteils war das Tätigwerden des Angeklagten G . hier sogar auf eine Gewinnbeteiligung von bis zu 20 % ausgerichtet. Ebenso wenig stellt der durch Untersuchu ngshaft erlittene Freiheitsen t- zug bei Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe wegen der vollen Anrechenbarkeit nach § 51 StGB einen strafmildernd zu berücksichtigenden Nachteil für den Angeklagten dar (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 - 2 StR 34/ 06, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 21). d) Die Grundsätze zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung in gr o- ßem Ausmaß bzw. in Millionenhöhe sind auch dann zu beachten, wenn ledi g- lich - wie vom Landgericht hier bei d em Angeklagten G . angenommen - eine einheitliche Beihilfe zu einer Mehrzahl von Fällen der Steuerhinterziehung in Betracht kommt. Übersteigt in einem solchen Fall der Gesamtverkürzung s- umfang der durch die Beihilfe geförderten Haupttaten die Betragsgrenze des Regelb 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO, muss deshalb das Tatgericht ausgehend von einer Gesam t- würdigung erörtern, ob im Rahmen der S trafzumessung statt des gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrah mens des § 370 Abs. 1 AO von dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten (erhöhten) Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO oder dem nicht gemilderten Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO auszugehen ist. 44 45 - 21 - 3. Das neue Tatgericht wird auch Gelegenheit haben, zu prüfen, ob das Tatgeschehen bei der Einfuhr der Elektronikartikel (auch) den Tatbestand eines bandenmäßigen Schmuggels (§ 373 Abs. 2 Nr. 3 AO) erfüllt, was angesichts der bisherigen Feststellungen zur organisierten Vertriebsstruktur nahe liegt. Nack Wahl Graf Jäger Sander 46
Full & Egal Universal Law Academy