ECLI:DE:BGH:2018:040418B1STR105.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 105/18 vom 4. April 2018 in der Strafsache gegen wegen gewerbs - und bandenmäßigen Betrugs u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschw erdeführers am 4. April 2018 gemäß § 349 Abs. 2 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts München I vom 24. November 2017 wird mit der Ma ß- gabe verworfen, dass der Angeklagte zu der Ges amt freiheit s- strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs - und bandenm ä- ßigen Betrugs in drei Fällen jeweils in Tateinhei t mit gewerbs - und bandenm ä- Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete Revision erweist sich als unbegründet im Si n- ne von § 349 Abs. 2 StPO. Näherer Erörterung bedarf lediglich Folgendes: 1. In Bezug auf die am 12. Oktober 2016 in Österreich begangene Tat des Angeklagten, der italienischer Staatsangehöriger ist, begründet § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB im Rahmen stellvertretender Strafrechtspflege die Anwendbarkeit deutschen Strafrecht s. Ein Verfahrenshindernis (vgl. BGH, Urteil vom 7. Fe - bruar 1995 1 StR 681/94, NStZ 1995, 440, 441; LK - StGB/Werle/Jeßberger, 12. Aufl., § 7 Rn. 118) besteht daher nicht. 1 2 3 - 3 - Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen landgerichtlichen Feststellungen legte der Angeklagte zur Anmietung eines Mietfahrzeugs der Autovermietung C . in deren Filiale am Flughafen S . einen gefälschten, auf einen Aliasnamen lautenden italienischen Personalausweis und einen ebenfalls g e- fälschten italienischen Führerschei n vor, um in den Besitz des Wagen s zu g e- langen, der später von Tatbeteiligten in Italien veräußert werden sollte. Für di e- se durch einen ausländischen Täter begangene Auslandstat liegen die Vorau s- setzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB vor. a) Die fragliche T at (zum Tatbegriff Ambos in Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 7 Rn. 6 ff. mwN) war nach dem maßgeblichen österre i- chischen Tatortstrafrecht jedenfalls gemäß §§ 146, 147 Abs. 1 erster Fall und Abs. 2, § 148 des österreichischen Strafgesetzbuchs mit S trafe bedroht (vgl. auch Übernahmeersuchen der Staatsanwaltschaft Salzburg an die Staat s a n- waltschaft München I vom 10. April 2017, Blatt 580 und 580 Rückseite der Sachakten). Zudem ist der Angeklagte im Inland, nämlich am Flughafen H . , festgenommen wor den. b) Obwohl die Tat auslieferungsfähig ist, fehlt es an einer Auslieferung, weil seitens der Republik Österreich eine Auslieferung nicht begehrt wird und seitens der Italienischen Republik ein Auslieferungsersuchen nicht innerhalb angemessener Frist g estellt worden ist. aa) In Österreich war durch die Staatsanwaltschaft Salzburg unter dem d ortigen Aktenzeichen gegen den Angeklagten wegen der hier ve r- fahrensgegenständlichen Tat vom 12. Oktober 2016 ein strafrechtliches Ermit t- lungsverfa hren geführt worden. Insoweit hat te die Staat s anwaltschaft Salzburg durch Schreiben vom 10. April 2017 die Staatsanwaltschaft München I (zum Akten zeichen ) um die Übernahme der Strafverfolgung w e- 4 5 6 7 - 4 - gen dies er Tat ersucht (siehe Bl . 580 - 582 der Sachakten). Dem ist die Staat s- anwaltschaft München I nachgekommen (vgl. Bl. 661 der Sachakten) und hat unter dem vorgenannten Aktenzeichen Anklage gegen den Angeklagten auch wegen der auf österreichischem Staatsgebiet begangenen Tat erhoben. Ang e- sichts des Übernahmeersuchens ist ein Auslieferungsbegehren der Republik Österreich ausgeschlossen. bb) Ausweislich des Vermerks der Generalstaatsanwaltschaft München (Az.: ) vom 7. November 2017 sind die italienischen Behö r- den unter Fristsetzung bis zum 6. November 2017 um Mitteilung ersucht wo r- den, ob wegen der hier fraglichen Tat vom 12. Oktober 2016 in Salzburg die Auslieferung des Angeklagten begehrt wird (Bl. 760 der Sachakten). Wie sich aus dem Vermerk weiter ergi bt, war eine Rückmeldung der italienischen B e- hörden bis einschließlich 7. November 201 7 ausgeblieben. Eine solche ist auch später nicht erfolgt. Der Senat hat durch Nachfrage bei der Generalstaatsanwaltschaft Mü n- chen zu dem im vorstehenden Absatz genannt en Aktenzeichen ermittelt, ob auf das Telefax der deutschen Behörden noch bis zur Entscheidung des Senats über die Revision des Angeklagten ein Auslieferungsersuchen der Italienischen Republik gestellt worden oder eine Reaktion auf die Nachfrage erfolgt is t. Dies war nicht der Fall. Da weder der Tatortstaat noch der Heimatstaat des Ang e- klagten trotz Eröffnung dieser Möglichkeit die Auslieferung erstreben, war und ist die Anwendung deutschen Strafrechts eröffnet. Ein Verfahrenshindernis bzgl. der Tat vom 12. Oktober 2016 besteht nicht. 8 9 - 5 - c) Angesichts des Vorstehenden kann offen bleiben, ob die Vorausse t- zungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB zum Zeitpunkt der Entscheidung des Revis i- onsgerichts zu dessen Überzeugung feststehen müssen (so etwa BGH, Urteil vom 30. Ap ril 1999 3 StR 215/98, BGHSt 45, 64, 73) oder ob der maßgebl i- che Zeitpunkt für die Beurteilung der Auslieferungsfähigkeit im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB der Zeitpunkt der Urteilsverkündung in der (letzten) Tats a- cheninstanz ist (in diese Richtung BGH, Beschluss vom 12. Juli 2001 1 StR 171/01, NStZ 2001, 588 f.). Denn zu beiden Zeitpunkten war aufgrund stellve r- tretender Strafrechtspflege inländisches Strafrecht auf die Tat anwendbar. 2. Auch eine zunächst unzureichende Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Landgericht führt nicht zu einem Teilerfolg des Rechtsmittels. Zwar beanstandet die Revision mit Schreiben vom 22. Februar 2018 im rechtlichen Ausgangspunkt zu Recht, die seitens des Landgerichts freibeweislich erhobenen tats ächlichen Umstände zum Vorliegen der Vorau s- setzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB (vgl. dazu Vermerk der Vorsitz enden vom 26. Januar 2018, Bl. 873 f. der Sachakten) seien nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden. Die darin ursprünglich liegend e Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG im Rahmen des Freibeweisverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1966 2 StR 157/66, BGHSt 21, 85, 87; KK - StPO/Krehl, 7. Aufl., § 244 Rn. 17) führt jedoch nicht zur Teilaufhebung des angefochtenen Urteils. Die zunächst unterbliebene Gewährung rechtlichen Gehörs hat sich zum einen im Ergebnis nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt , und zum anderen hat er im Rahmen des Revisionsverfahrens zu sämtlichen bereits in der A n- tragsschrift des Generalbundesanwalts aufgez eigten hier bedeutsamen ta t- sächlichen und rechtlichen Umständen Stellung nehmen können. 10 11 12 - 6 - Aufgrund der durch den Senat selbst freibeweislich durchgeführten E r- mittlungen steht fest, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB hi n- sichtlich der (mö glichen) Auslieferung an den Heimatstaat Italien auch zum Zeitpunkt der Verkündung des tatgerichtlichen Urteils vorlagen. Von den z u- grunde liegenden tatsächlichen Umständen hat die Revision jedenfalls au f- grund der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Ke nntnis erhalten und sich zu diesen in dem genannten Schriftsatz vom 22. Februar 2018 geäußert. Di e- ser ist Gegenstand der Senatsberatungen gewesen. Hinsichtlich einer rechtlich grundsätzlich möglichen Auslieferung des A n- geklagten an den Tatortstaat Öste rreich war der Revision das an die Staatsa n- waltschaft München I gerichtete Übernahmeersuchen der St aatsanwaltschaft Salzburg (Bl. 580 - 582 der Sachakten) bereits aufgrund der gewährten Akte n- einsicht be kannt; d enn das Ersuchen war Bestandteil derjenigen Akte n, bezü g- lich derer die Revision bereits nach ihrem eigenen Vorbringen (Seite 1 des Schreibens vom 22. Februar 2018) Einsicht genommen hatte. 3. Der Strafausspruch enthält aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler. 13 14 - 7 - Allerdings ändert der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Strafausspruch dahingehend ab, dass der Angeklagte zu e i- ner Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt ist. U n- geachtet des Umstandes, dass auch bereits die verkündete Urteilsformel auf r- folgte Schuldspruch, die getroffenen Feststellungen sowie die Strafzume s- sungserwägungen unzweifelhaft und für die Verfahrensbeteiligten ohne Weit e- res erkennbar die vom Landgericht eigentlich gemeinte Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe. Graf Jäger Bellay Radtke Hohoff 15
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