1 StR 106/13 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 106/13 vom 4. Dezember 2013 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ____________________________ WpHG § 38 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaKonV § 4 Abs. 3 Nr. 2 StGB § 25 Abs. 2 1. Beim Straftatbestand des § 38 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV handelt es sich um ein Jedermannsd e- likt, für das die allgemeinen Regeln zu Täterschaft und Teilnahme gelten. 2. Die Strafbar keit nach diesen Vorschriften setzt nicht voraus, dass der Täter mit mehr als fünf Prozent an der betroffenen Gesellschaft beteiligt ist. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 1 StR 106/13 - LG Stuttgart in der Strafsache gegen 1. 2. 3. - 2 - wegen v erbotener Marktmanipulation - 3 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Dezember 2013 beschlo s- sen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Stuttgart vom 12. Oktober 2012 hinsichtlich der Fes t- stellungen nach § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben (Ziffer II. des Tenors); diese Feststellungen entfallen (§ 349 Abs. 4 StPO). 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kos ten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen verbotener Mark t manipul a- tion verurteilt und gegen den Angeklagten M . eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten sowie gegen die Angeklagten E . und O . jeweils Freiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten bzw. einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verhängt. Z u- dem hat es festgestellt, dass hi nsichtlich des Angeklagten M. wegen eines Geldbetrages von 2 5.660.856,02 Euro, hinsichtlich des Angeklagten E . w e- gen eines Geldbetrages von 549.294,01 Euro sowie hinsichtlich des Angekla g- ten O . wegen eines Geldbetrages von 3.540.491,06 Euro nur deshalb nicht auf Wertersatzverfall erkannt wird, weil Ansprüch e Verletzter entgegenstehen. 1 - 4 - Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben nur in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfol g, im Übrigen sind sie unbegründet. I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte M . brachte sich Anfang des Jahres 2006 in den fast vollständigen Besitz der Freihandelsaktien der D . Inc. (im F o l- genden: D . ), einer Gesellschaft zur Entdeckung und Förderung von Ro h- stoffen. Gemeinsam mit dem gesondert Verfolgten G . entschloss sich der Angeklag te M. , den Börsenpreis der Aktie D . durch massive Empfe h- lungen - unter Verschweigen der eigenen Aktienbestände und den darin li e- genden Interessenkonflikten - zu steigern, um die eigenen Aktien mit Gewinn verkaufen zu kön nen. Der Angeklagte M. übertrug etwa die Hälfte des Akt i- enbestan des auf G. , der die Vermarktung der Aktie ü bernehmen sollte. Der gesondert Verfolgte G . Börsenjournalisten zurückgreifen und diese in Form aufeinander abgestimmter Ange klagte M . zumindest billigend in Kauf, dass G . sich zur Umse t- zung des Plans der Hilfe weiterer Personen bediente. 2 3 4 - 5 - Im Zeitraum vom 15. Mai 2006 bis 15. Juni 2006 ließen der Angek lagte M. und der gesondert Verfolgte G . die Aktie in zahl reichen Medien nachhaltig zum Kauf empfehlen, wobei die Kapitalanlage u.a. wegen der Bete i- ligung eines bekannten Geologen sowie eines von diesem eingebrachten E x- plorationsprojekts als lukrative Investition dargestellt wurde. Regelmäßig wu r- den Empfehlungen mittels konkreten Kaufpreislimits ausgesprochen. Ein op e- r a tives Geschäft betrieb die Gesellschaft nicht. An der Vermarktungskampagne beteiligten sich in Absprache mit G . und in Kenntnis von dessen Empfehlu ngen auch die Angeklagten E. und O . . E . erhielt im Mai 2006 von G . 100.000 D . Aktien Empfehlung der Aktie im Nachrichtenmagazin FOCUS sowie in der Folgezeit weitere Empfehlungen in den von ihm erhielt - vermittelt durch G . - im April 2006 mehr als eine Million D . Aktien außerbörslich zu einem deutlich unter dem Börsenkurs liegenden Kaufpreis , veröffentlichte im h- i- se wurden die Empfehlungen engmaschig mit dem gesondert Verfolgten G. abgestimmt. D s- an und organisierte Werbeanzeigen in überregionalen Printmedien. In keiner der Veröffentlichungen wurden die Aktienbestände der Angeklagten offeng e- legt; Disclaimer bzw. Warnhinweise in den per Email versandten Börsenbriefen oder auf den betreffenden Homepages enthielten lediglich pauschale Hinweise darauf, dass Herausgeber und Mitarbeiter Positionen der in den Veröffentl i- chunge n besprochenen Wertpapieren halten können. 5 6 - 6 - Nachdem die Aktie D. nach ihrer erstmaligen Börsennotierung am 24. Februar 2006 nahezu umsatzlos blieb, steigerte s ich der Börsenpreis der D. Aktien aufgrund der Veröffentlichungen von 2,10 Eu ro im Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung am 15. Mai 2006 auf 18,10 Euro am 15. Juni 2006. Nach Abschluss der Vermarktungskampagne fiel der Aktienkurs wieder ab; am 30. Juni 2006 betrug er noch 2,92 Euro. Im Laufe der Jahre 2006 und 2007 gingen Umsatz un d Kurs nach und nach vollends zurück, bis die Aktie D . wieder ohne nennenswertes Handelsvolumen war und der Kurs gegen Null tendierte. Die Angeklagten nutzen die Kurssteigerungen zum gewinnbringe n- den Verkauf der Aktien aus. Insgesamt erzielten der Angeklagte M . 25.660.8 56,02 Euro, der Angeklagte E. 549.294,01 Euro und der Angekla g- te O. 3.540.491,06 Euro aus dem Verkauf der Aktien, wobei die Verkäufe zum Teil erst nach dem Abschluss der Vermarktungskampagne erfolgten. 2. Das Landgeri cht hat das Geschehen als von den Angeklagten g e- meinschaftlich (§ 25 Abs. 2 StGB) begangene verbotene Marktmanipulation in gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV , je weils in der zur Tatzeit geltenden Fas sung, gewertet. II. Der Verurteilung der Angeklagten steht kein Verfahrenshindernis entg e- gen. 7 8 9 - 7 - 1. Die Verfolgung der den Angeklagten zur Last gelegten verbotenen Marktmanipulation ist nicht verjährt. Die sechsmon atige presserechtliche Ve r- jährungsfrist gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 PresseG BW (zur Bestimmung des a n- zuwendenden Landesrechts vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 1994 - 3 StR 221/94, NJW 1995, 893) greift nicht. Die Vorschrift bezieht sich auf die Strafverfo lgung von Vergehen und Verbrechen, die durch Veröffentlichung oder Verbreitung von Druckwerken strafbaren Inhalts begangen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 1 StR 187/04, wistra 2004, 339; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1994 - 2 StR 628/94, BGHS t 40, 385). Ein solches Pressei n- haltsdelikt liegt hier entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. Zwar e r- folgten die sonstigen Täuschungshandlungen i.S.v. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG jedenfalls zum Teil durch Veröffentlichung von Empfehlungen in Dr uc k- werken i.S.v. § 7 PresseG BW. Durch die Veröffentlichungen allein sind jedoch noch nicht alle Merkmale des Straftatbestands erfüllt. Es bedarf über die son s- tige Täuschungshandlung hinaus noch einer Einwirkung auf den inländischen Börsen - oder Marktpreis eines Finanzinstruments (§ 38 Abs. 2 WpHG). 2. Der Grundsatz der Spezialität steht der strafrechtlichen Verfolgung des Angeklagten M . wegen verbotener Marktmanipulation nicht entgegen. a) Die Revision macht geltend, die Auslieferung des Ange klagten M . aus Österreich sei jedenfalls auch wegen des Vorwurfs des Betruges erfolgt. Eine Verurteilung ausschließlich wegen verbotener Marktmanipulation sei mit dem Spezialitätsgrundsatz nicht vereinbar. Bei diesem Tatbestand handele es sich nach ös terreichischem Recht lediglich um eine Verwaltungsübertretung, die allein eine Auslieferung mangels beiderseitiger Strafbarkeit nicht hätte stü t- zen können. 10 11 12 13 - 8 - b) Der Spezialitätsgrundsatz ist nich t verletzt. Der Angeklagte M. wu r- de nicht wegen einer zugrunde lag (§ 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG). Der dem Spezialitätsgrundsatz zugrunde liegende Tatbegriff umfasst den gesamten mitgeteilten Lebenssachverhalt, innerhalb dessen der Verfolgte e i- nen oder m ehrere Straftatbestände erfüllt haben soll (st. Rspr.; vgl. BGH, B e- schluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09, BGHR IRG § 83h Abs. 1 Nr. 1 Spezialitätsgrundsatz 2 mwN). Der Begriff d . S . d . § 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG knüpft allein an die Besch reibung der Straftat in der Auslieferung s- diejenigen im späteren Urteil hinreichend entsprechen (BGH, Besc hluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09, BGHR IRG § 83h Abs. 1 Nr. 1 Spezialität s- grundsatz 2; EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - Rechtssache C - 388/08, NStZ 2010, 35). Das ist hier der Fall. Der der Verurteilung zugrunde liegende Lebenssachverhalt en tspricht dem Lebenssachverhalt, der dem ersuchten Staat im ausschließlich auf den Vorwurf der verbotenen Marktmanipulation gestützte n Europäischen Haftbefehl vom 16 . Februar 2011 mitgeteilt wurde. Diesen Lebenssachverhalt haben s o- wohl das Landesgericht Kor die im bezug habenden Europäischen Haftbefehl geschi lderte Sachverhalts - und Verdachtslage liegen keine Bedenken vor, so dass davon auszugehen verfahren das Oberlandesgericht Wien im B e- genannten Europäischen Haftbefehl ist M . r- 14 15 - 9 - Der Umstand, dass der ers uchte Staat die dem Angeklagten M . zur Last gelegte Tat unter Berücksichtigung der von der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 12. Mai 2011 mitgeteilten - dem damaligen Ermittlungsstand entsprechenden - nach §§ Tat unberührt. Von der Möglichkeit, die Auslieferung von einer Bedingung a b- hängig zu machen (vgl. § 72 IRG), hat Österreich keinen Gebrauch gemacht. Allein aus dem Hinwe is auf die Geltung des Spezialitätsgrundsatzes ergibt sich nicht, dass die Auslieferung nur unter der Bedingung bewilligt sein soll, dass eine Ve rurteilung des Angeklagten M. wegen Betruges erfolgt. Dementspr e- chend kann auf sich beruhen, ob die Urteils feststellungen nicht auch hinre i- chende Anhaltspunkte für die Feststellung eines Betruges ergeben. III. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen decken keine den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler auf. Sie bleiben aus den in den Ant ragsschriften des Generalbundesanwalts zutreffend dargelegten Gründen ohne Erfolg. IV. Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich des Schuld - und Strafausspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Ang eklagten ergeben. Die Feststellungen belegen eine verb o- tene Mark t manipulation gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, 16 17 18 - 10 - § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV in der zur Tatzeit gültigen Fassung, für die seitdem Unrechtskontinuität besteht. Der Senat erachtet - trotz der verschiedentlich im Schrifttum geäußerten Zweifel (Altenhain in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 23, 24; Kut z- ner, WM 2005, 1401; Moosmayer, wistra 2002, 161; Sorgenfrei in Park - Kapital - mark t strafrecht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn. 61 ff., 214; Schömann, Die Strafba r- keit der Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 WpHG S. 132 f.) - die die Stra f- barkeit begründenden Regelungen für verfassungsgemäß (ebenso Fleischer in Fuchs, WpHG, § 20a Rn. 72; Vogel in Assmann/S chneider, WpHG, 6. Aufl., vor § 20a Rn. 26 ff., 30; Mock in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl., § 20a Rn. 94 ff.). Wie auch bei der Vorgängervorschrift des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373 , 383 f. ), die mit Ausnahme der Manipulationsabsicht dem ge ltenden § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG entspricht, besteht kein Anlass zu Zweifeln an der Verfassungsgemäßheit. Der näheren Erörterung bedürfen darüber hinaus lediglich folgende G e- sichtspun kte: 1. Die Veröffentlichungen der Kaufempfehlungen für die D . Aktie durc h die Angeklagten E. und O. sowie den gesondert Verfolgten G . im Nachrichtenmagazin FOCUS, in den Börsenbriefen sowie in verschiedenen überregionalen Print medien stellen sonstige Täuschungshandlungen dar, die geeignet waren, auf den inländischen Börsenpreis eines Finanzinstruments einzuwirken (§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG). Nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 der auf Grundlage von § 20a Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 WpHG erla ssenen Marktmanipulations - Konkretisierungsverordnung (MaKonV) 19 20 21 22 - 11 - Nutzung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu traditionellen oder elektronischen Medien durch Kundgabe eine r Stellungnahme oder eines Gerüchts zu einem Finanzinstrument oder dessen Emittenten, nachdem Posit i- onen über dieses Finanzinstrument eingegangen worden sind, ohne dass di e- ser Interessenkonflikt zugleich mit der Kundgabe in angemessener und wir k- samer Weise 3. Spiegelstrich der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider - Geschäfte und Marktmanipulation - Marktmissbrauchsrichtlinie - (ABl. L 96 vo m 12. April 2003 S. 16) in deutsches Recht um (vgl. BR - Drucks. 18/05 S. 17). a) Die drei Angeklagten und der gesondert Verfolgte G . haben vor Veröffentlichung der Kaufempfehlungen in erheblichem Umfang D . A k- tien erworben. Sie haben sodan n je weils Stellungnahmen zu D. verö f- fen t licht, ohne auf den Interessenkonflikt hinzuweisen, der durch das Inneh a- ben eigener Aktien an D. begründet worden ist. aa) Die Angeklagten O . und E . sowie der gesondert Verfolgte G . haben die daraus resultierenden Interessenkonflikte nicht in angeme s- sener und wirksamer Weise zugleich mit den von ihnen veröffentlichten Kau f- empfehlungen offengelegt. bb) Dem Angeklagten M . , der selbst keine Empfehlungen zur Aktie D . abgegeben hat, waren diese veröffentlichten Kaufempfehlungen nach den Grundsätzen der Mittäterschaft zuzurechnen (§ 25 Abs. 2 StGB). Der Senat teilt nicht die Auffassung der Revision des Angeklagten M . , bei der verbotenen Marktmanipulation nach § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 23 24 25 26 - 12 - Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV ha n- d e le es sich um ein Sonderdelikt, so dass tauglicher Täter nur sein könne, wer sich selbst bei Kundgabe der Empfehlung aufgrund eigener Positionen an dem em pfohlenen Finanzinstrument in einem Interessenkonflikt befinde. Vielmehr handelt es sich um ein Jedermannsdelikt, für das die allgemeinen Regeln zu Täterschaft und Teilnahme gelten. Eine Einschränkung des Täterkreises en t- spricht weder dem Wortlaut noch dem Schutzzweck der Norm. (1) Der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist als Allgemein - enthält keine Beschränkung auf eine bestimmte Tätergruppe. Gleiches gilt für d ie Verbotsnorm des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, die sich ebenfalls an jedermann und nicht an eine bestimmte Personengruppe richtet. Auch der eingegangen worden sind, ohne dass dieser - ohne straf barkeits begründende Wirkung (zur KuMaKV vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 383) - die Tatb e- keine Einschränkung dahin, in welcher Person der Interessenkonflikt eingetr e- ten sein muss (OLG München, Beschluss vom 3. März 2011 - 2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664). (2) Das Verbot der Marktmanipulation gemäß § 20a WpHG, das jede Täuschung verbietet, die ge eignet ist, auf den inländischen Börsenpreis eines Finanzinstruments einzuwirken, begründet bei der Abgabe von Kaufempfehlu n- gen eine Pflicht zur Offenlegung von aufgrund eingegangener Positionen (vgl. Stoll in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl., § 20a Anh. I - § 4 MaKonV Rn. 36) am empfohlenen Finanzinstrument bestehenden Interessenkonflikten. Ein zur 27 28 - 13 - Einwirkung auf den Börsenpreis geeigneter Interessenkonflikt besteht über den Fall, dass der Empfehlende selbst eigene Positionen des empfohlenen Finan z - instrumen ts hält (Stoll in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl. , § 20a Anh. I - § 4 MaKonV Rn. 36 ; BR - Drucks. 18/05 S. 17) , hinaus in gleicher Weise, wenn mehrere Personen - Positionshalter einerseits, Empfehlender andererseits - gemeinschaftlich zusammenwirken (vgl. OLG München, Beschluss vom 3. März 2011 - 2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664). Bei einer Beschränkung des Täterkre i- ses auf Personen, die bei Kundgabe der Empfehlung eigene Positionen des betreffenden Finanzinstruments halten, würde weder die Zuverlässigkeit und Wahrh eit der Preisbildung und damit die Funktionsfähigkeit der geregelten K a- pitalmärkte noch das Vermögen der Anleger hinreichend geschützt, mithin der Schutzzweck der Norm leerlaufen (zum Schutzzweck von § 20a WpHG vgl. Übersicht zum Meinungsstand bei Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 26 ff.; Altenhain in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 2 ff. ). Denn das Verbot des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV ließe sich dann durch eine arbeitsteilige Vorgehensweise u mgehen (OLG München, Beschluss vom 3. März 2011 - 2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664). (3) Damit finden die allgemeinen Regeln über Täterschaft und Teilnahme Anwendung (Altenhain in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl. , § 38 Rn. 151; Waßm er in Fuchs, WpHG, § 38 Rn. 67; vgl. auch Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 54). Handeln - wie hier - mehrere Personen gemei n- schaftlich, reicht es daher aus, wenn eine von ihnen Positionen an dem Fina n- zinstrument hält und eine andere unter Nutzung eines Medienzuga ngs eine Stellungnahme oder ein Gerücht zu diesem Finanzinstrument abgibt bzw. ä u- ßert, ohne den bestehenden Interessenkonflikt zugleich in angemessener und wirksamer Weise offenzulegen. Dass das L andgericht den Angeklagten M. 29 - 14 - als Mittäter gemäß § 25 Ab s. 2 StGB angesehen hat, ist im Hinblick auf seine maßgebliche Beteiligung an der Planung, die Schaffung und Steuerung der V o- raussetzungen zur Umsetzung dieser Planung , nämlich sich in den Besitz fast sämtlicher Freihandelsaktien zu bringen und diese sodan n etwa zur Hälfte zu manipulative n Vermarktungszwecken an G. zu übertragen, sowie sein angesichts der immer noch gehaltenen eigenen Aktienbestände erhebliches Eigeninteres se revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. b) Die durch § 38 Abs. 2 Wp HG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG strafbewehrte Pflicht zur Offenlegung der eingegangenen Positi on an der D. Aktie entfällt auch nicht im Hinblick auf die Wertung des § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 der auf der Grundlage von § 34b Abs. 8 WpHG erlassenen Verordnung über die Analyse von Finanzinstrumenten (FinAnV). Danach darf eine Finanzanalyse nur weitergegeben oder öffentlich ve r- breitet werden, wenn unter anderem Umstände und B eziehungen, die bei den Erstellern, den für die Erstellung verantwortlichen juristischen Personen oder mit diesen verbundenen Unternehmen Interessenkonflikte begründen können, zusammen mit der Finanzanalyse offengelegt werden. Offenlegungspflichtige Inform ationen über Interessenkonflikte liegen insbesondere vor, wenn wesentl i- che Beteiligungen zwischen den vorbezeichneten Personen und Unternehmen bzw. den für diese tätigen und an der Erstellung der Finanzanalyse mitwirke n- den Personen und Unternehmen und den Emittenten, die selbst oder deren Finanzinstrumente Gegenstand der Finanzanalyse sind, bestehen. Als wesen t- lich gilt dabei gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 FinAnV eine Beteiligung in Höhe von mehr als fünf Prozent des Grundkapitals einer Aktiengesellschaft. Diese R eg e- lungen setzen Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2003/125/EG der Kommi s- 30 31 - 15 - sion vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die sachgerecht e Da r- bietung von Anlageempfehlungen und die Offenlegung von Interessenk onflikten (ABl. L 339 vom 24. Dezember 2003 S. 73) in deutsches Recht um. aa) Die Revisionen machen geltend, bei Finanzanalysten - und um so l- che handele es sich bei den Angeklagten E . und O . - sei für die Frage, o b bei einer Beteiligung an dem betreffenden Finanzinstrument ein offenzulege n- der Interessenkonflikt vorliege, die Regelung des § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 FinAnV als lex specialis maßge b- lich. D a die Angeklagten E. und O. jeweils für sich genommen zu keinem Zeitpunkt mehr als fünf Prozent des Grundkapitals der D . hielten, seien sie zu einer Offenlegung der eigenen Positionen bei Empfehlung der Aktie nicht verpflichtet gewesen. bb) Dem folgt der Senat nicht. Es kann offen bleiben, ob es sich bei den durc h die Angeklagten O. und E. veröffentlichten Kaufempfehlungen um Finanzanalysen i.S.v. § 34b Abs. 1 Satz 1 WpHG handelt. Gleiches gilt für die Frage, ob bei gemeinschaftlichem Handeln meh rerer Personen für die Besti m- mung der Beteiligungsquote die Beteiligungen der Mittäter zusammenzurec h- nen wären, was freilich angesichts von Sinn und Zweck der Vorschrift des § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Nr. 3 WpHG und den Grundsä tzen mittäterschaftlicher Begehungsweise nahe liegt. Darauf kommt es aber nicht an, da es einer solchen Beteiligungsquote nicht bedarf. Denn jedenfalls ergibt sich aus § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG für F i- nanzanalysten keine Privilegierung im Hinblick auf die Strafbarkeit wegen ve r- botener Marktmanipulation. Entgegen einer im Schrifttum, freilich ohne nähere Begründung, vertretenen Auffassung (vgl. Sorgenfrei in Park, Kapitalmarktstra f- 32 33 34 - 16 - recht, 3. Aufl., Teil 3 Kap. 4 Rn . 21 3; Fleisch er in Fuchs, WpHG, § 20 a Rn. 67; Stoll in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl. , § 20a Anh. I - § 4 MaKonV Rn. 3 8 ; Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 234) wird die Stra f- barkeit gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG auch für F inanzanalysten nicht durch den an die fünfprozentige Beteiligungsquote geknüpften Offenlegungsmaßstab gemäß § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 5 Fin A nV limitiert. Denn die die Strafbarkeit gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG betre f- fenden Regelungen enthalten spezielle und gegenüber denjenigen für die A n- nahme einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 4 (heute Nr. 5), § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 5 Fin A nV selbständig zu beurteilende V o- raussetzun gen. (1) Nach dem Wortlaut von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG und § 4 Abs. 3 Nr. 2 MaKonV, der die Tatbestandsvariante der sonstigen Täuschung s- handlung im Sinne der Strafnorm des § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG konkretisiert, liegt bei f ehlender Offenlegung von über das Fina n- zinstrument eingegangenen Positionen zugleich mit der Kundgabe der Ste l- lungnahme in angemessener und wirksamer Weise stets - unabhängig vom Umfang der Positionen - eine sonstige Täuschungshandlung vor. Es ist au s- weisl ich der Materialien auch nicht ersichtlich, dass der Gesetz - bzw. Veror d- nungsgeber die Möglichkeit einer Ausnahme für den Fall, dass es sich bei der Stellungnahme um eine Finanzanalyse handelt, erwogen hätte (vgl. nur BT - Drucks. 14/8017, BT - Drucks. 14/860 1 , B T - Drucks. 15/3174, BT - Drucks. 16 /4028 zu § 34b WpHG; Entwurf des Bundesministerium s der Finanzen mit Begründung, abgedruckt in ZBB 200 4, 422 zu § 5 Fin AnV; BT - Drucks. 14/8017, BT - Drucks. 15/3174 zu § 20a WpHG; BR - Drucks. 18/05 zur MaKonV) . 35 - 17 - (2) Sons tige Gründe, die für eine solche Ausnahme im Sinne einer Priv i- legierung des Finanzanalysten als des typischen Normadressaten der Stra f- norm des § 38 Abs. 2 WpHG sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Sie wü r- de auch den Belangen der Zuverlässigkeit und Wa hrheit der Preisbildung und damit der Funktionsfähigkeit der geregelten Kapitalmärkte sowie dem Schutz des Vermögens der Anleger und mithin dem Schutzzweck des § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 20a WpHG (Überblick zum Meinungsstand bei Vogel in As s- mann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 26 ff.; Altenhain in KölnerKomme n- tar - WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 2 ff. ) zuwiderlaufen. Die geschützten Rechtsgüter wären jedenfalls durch die täuschende Empfehlung eines Finanzanalysten g e- genüber dem nicht als solchen Handelnden nich t weniger gefährdet. (3) Demgegenüber soll durch § 34b WpHG das Vertrauen der Anleger in die Sorgfalt, Neutralität und Integrität derjenigen, die Finanzanalysen erstellen, geschützt werden (BT - Drucks. 14/8017, S. 92). Ein vorsätzlicher Verstoß gegen di e Offenlegungspflichten aus § 34b Abs. 1 Satz 2 i.V.m. der Finanzanalys e- verordnung (FinAnV) stellt eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 (damals Nr. 4) WpHG dar. Dem Ordnungswidrigkeitentatbestand liegt ein vom Gesetzgeber als für das geschützte Rechtsgut generell gefährlich bewertetes Verhalten des Finanzanalysten zugrunde. Mit dem Erreichen einer fünfproze n- tigen Beteiligungsquote wird unwiderleglich vermutet, dass bei einer Finanzan a- lyse wegen der mit der Beteiligungsquote typischerweise einherg ehenden E i- geninteressen der Analysten kein ausreichendes Vertrauen in die Sorgfalt, Neutralität und Integrität der Analyse gewährleistet werden kann. Das der Or d- nungswidrigkeit zugrunde liegende, das Rechtsgut beeinträchtigende Verhalten wird allein durch die Weitergabe oder Veröffentlichung der Analyse trotz Erre i- chens der Beteiligungsquote konstituiert. 36 37 - 18 - (4) Für einen Rückgriff auf diese gesetzlich festgeschriebene unwiderle g- liche Vermutung ist zur Limitierung der Strafbarkeit aus § 38 Abs. 2 WpHG kein Raum. Denn eine Strafbarkeit wegen verbotener Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG setzt neben der sonstigen Täuschungshandlung - hier der Nichtoffenlegung des Interessenkonflikts aufgrund einge gangener Positionen über das Finanzinstr u- ment - die Einwirkung auf den Börsenpreis und damit den Nachweis einer ko n- kreten und gegenüber §§ 34b, 39 Abs. 1 Nr. 4 (heute Nr. 5) WpHG andersart i- gen Beeinträchtigung voraus. Dieser für die Strafbarkeit erforderli che qualifizie r- te Einwirkungsgrad auf das Schutzgut des § 38 WpHG - unabhängig vom U m- fang der eingegangenen Positionen - beschreibt nach der gesetzgeberischen Konzeption abschließend den Taterfolg. Zudem qualifiziert es die Tat zum strafbaren Delikt gegenü ber der hierzu in einem Stufenverhältnis stehenden Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG i.V.m. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG, bei der das Vorliegen lediglich einer Eignung zur Preiseinwirkung ausreicht. Der Rückgriff auf eine gesetzlich festges chriebene und durch eine Verordnung konkretisierte Vermutung zur Annahme eines generell gefährlichen Verhaltens für das Vertrauen in Finanzanalysten ist wegen des in § 38 Abs. 2 WpHG anderweitig hergestellten Rechtsgutsbezugs nicht veranlasst. (5) Die Schwelle für die Annahme eines generell gefährlichen Verhaltens für das Rechtsgut des § 34b WpHG, die der Verordnungsgeber ab einer Bete i- ligungsquote von fünf Prozent des Grundkapitals für überschritten erachtet, steht auch sonst in keiner Beziehung zum St raftatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG. Es hand elt sich bei § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 4 (heute Nr. 5) WpHG einerseits und § 38 Abs. 2 WpHG andererseits um unterschiedl i- che Deliktstypen, die miteinander nicht über das in ihnen beschriebene Unre cht in Verbindung stehen. Ist nämlich tatsächlich auf den Börsenpreis im Sinne des 38 39 - 19 - § 38 Abs. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG eingewirkt worden, ist der tatb e- standliche Erfolg dieses Delikts eingetreten. Es kommt nicht darauf an, ob U m- stände vorliegen, di e generell geeignet gewesen wären, zudem auf das Ve r- trauen der Anleger in die Sorgfalt, Neutralität und Integrität derjenigen, die F i- nanzanalysen erstellen, einzuwirken, mithin den tatbestandlichen Erfolg der Ordnungswidr igkeit gemäß § 34b Abs. 1 Satz 2 Nr . 2, § 39 Abs. 1 Nr. 4 (heute Nr. 5) WpHG zu begründen. c) Der Pflicht zur Offenlegung des bestehenden Interessenkonflikts in angemessener und wirksamer Weise zugleich mit der Veröffentlichung der Kaufempfehlungen sind die Angeklagten nicht durch die i n den per Email ve r- sandten Börsenbriefen enthaltenen oder auf den Internet - Homepages platzie r- ten Disclaimer bzw. Risikohinweise nachgekommen. Es kann dahinstehen, ob lediglich die Art der eingegangenen Positionen (Stoll in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl. , § 20a Anh. I - § 4 MaKonV Rn. 38, 39; Vogel in Assmann/ Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 234) oder auch die Absicht, die Positi o- nen alsbald wieder aufzulösen (Schröder, HdB Kapitalmarktstrafrecht Rn. 559, 560), offenzulegen ist. Jedenfalls reichen - wie hier - pauschal gehaltene Hi n- weise, wonach Herausgeber und Mitarbeiter potenziell Positionen der in den Veröffentlichungen behandelten Wertpapiere halten können, ohne dass auf den konkret bestehenden Interessenkonflikt eingegangen wird, nicht aus (OLG Mün chen, Beschluss vom 3. März 2011 - 2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664; Stoll in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl. , § 20a Anh. I - § 4 MaKonV Rn. 39 ). 40 - 20 - 2. Das Landgericht hat auf tragfähiger Grundlage die für den Straftatb e- stand des § 38 Abs. 2 WpHG - zusätzlich zu den Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG - erforderliche Einwirkung auf den Börsenpreis der D . Aktie festgestellt. a) Für die Beurteilung der Frage, ob durch die marktmanipulative Han d- lung tatsächlich eine Einwirkung auf den Börsenprei s eingetreten ist, dürfen angesichts der Vielzahl der - neben der Tathandlung - regelmäßig an der Preisbildung mitwirkenden Faktoren keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Vergleiche von bisherigem Kursverlauf und Umsatz sowie die Kurs - und Umsa tzentwicklung des betreffenden Papiers können eine Kurseinwirkung hinreichend belegen; eine Befragung der Marktteilnehmer ist nicht veranlasst (BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373 zu § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG aF; BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 224/09, NStZ 2010, 339). Die vom Landgericht festgestellte Kursentwicklung belegt tragfähig eine Einwirkung der Empfehlungen auf den Börsenpreis. Der Kursanstieg der D . Aktie, die vor Veröffentlichung der ersten Empfehl ung im Nachrichtenm a- gazin FOCUS am 15. Mai 2006 entweder umsatzlos geblieben war oder nur wenige Käufer aufwies, im unmittelbaren zeitlichem Zusammenhang mit den im Zeitraum vom 15. Mai 2006 bis 15. Juni 2006 veröffentlichten Kaufempfehlu n- gen von 2,10 Euro auf 18,10 Euro spiegelt die Auswirkungen der Kaufempfe h- lungen wieder. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass das sachverständig ber a- tene Landgericht - anders als bei den Veröffentlichungen am 15. Mai 2006 bzw. am 22. Mai 2006 - bei den im Zeitraum 23. Mai 2 006 bis 15. Juni 2006 verö f- fentlichten Empfehlungen aufgrund der zeitlich eng beieinander liegenden Ve r- öffentlichungen keine isolierte Betrachtung der Auswirkungen jeder einzelnen 41 42 43 - 21 - Veröffentlichung, sondern eine solche der im maßgeblichen Zeitraum erfolgten Veröffentlichungen in ihrer Gesamtheit vorgenommen hat. Denn die Veröffentl i- chungen waren aufeinander abgestimmt und Teil einer koordinierten Vermar k- tungskampagne, so dass jedenfalls eine Gesamtschau der Auswirkungen der Veröffentlichungen, die das Landge richt als einheitliche Tat gewertet hat, die Annahme einer Einwirkung auf den Börsenpreis rechtfertigt. b) Entgegen der Auffassung der Revisionen musste das Landgericht nicht der Frage nachgehen, ob der Kursverlauf ein anderer gewesen wäre, wenn zusamm en mit den Veröffentlichungen der Aktienbesitz der Angeklagten ordnungsgemäß offengelegt worden wäre. In der Abgabe der Kaufempfehlungen durch die Angeklagten liegt eine konkludente sonstige Täuschung i.S.v. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG durch aktives Tun. Die Kaufempfehlungen beinhalteten die stillschweigende Erkl ä- rung, dass sie nicht mit dem sachfremden Ziel der Kursbeeinflussung zu eige n- nützigen Zwecken bemakelt waren (BGH, Urteil vom 6. September 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373). Bei dieser Sach lage - Täuschung durch aktives Tun - bedarf es entgegen der Auffassung der Revisionen nicht der Feststellung ä- e- schluss des 3. Strafsenats vom 20. Juli 2011 (3 StR 506/10, wistra 2011, 467) zur Marktmanipulation durch irreführende Angaben in einer Presseerklärung. Die dort verwendete Formulierung ohne die irr e- der Presseerklärung zu keiner Kurssteigerung g e- r- dernis der Kausalität zwischen Tathandlung und Einwirkung auf den Börse n- preis. 44 45 - 22 - c) Die verschiedentlich im Schrifttum geäußerten Be denken, es fehle bei Kaufempfehlungen ohne Offenlegung eingegangener Positionen an der Prei s- einwirkungseignung bzw. der Kausalität für die Preiseinwirkung, da die Offenl e- gung die Empfehlungswirkung allenfalls verstärken würde und deshalb das Verschweigen d erartiger Positionen für den Anleger wenig bedeutsam sei (Schönhöft, Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß § 20a WpHG, S. 141; Schröder, HBd Kapitalmarktstrafrechts Rn. 559), greifen zu kurz. Erst durch die Offenlegung kann eine autonome Entscheidun g des Anlegers - auch unter Berücksichtigung eines bei dem Empfehlenden bestehenden Interesse n- konflikts - gewährleistet werden. Wird dieser offen gelegt, kann der Anleger in seine Kaufentscheidung auch das Halten eigener Aktien des Empfehlenden mit der Mög lichkeit des Verkaufs bei Kurssteigerung einbeziehen. 3. Auch die Strafzumessung hält revisionsgerichtlicher Prüfung stand. Es ist unter dem Gesichtspunkt der verschuldeten Auswirkungen der Tat nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den hohen Erlös aus den Transaktionen mit der D . Aktie - auch soweit sie erst nach Abschluss der Vermar k- tungskampagne am 15. Juni 2006 erfolgten - strafschärfend gewertet hat. V. Die vom Landgericht getroffene n Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO halt en revisionsgerichtlicher Überprüfung allerdings nicht stand. 46 47 48 - 23 - Die Regelung des § 111i Abs. 2 StPO ist erst durch das Gesetz zur Stä r- kung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl. I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits vor diesem Zeitpunkt b e- endete Taten steht § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt, nach dem diese bedingte Verfallsanordnung nicht mögli ch war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. April 2013 - 1 StR 22/13, NStZ - RR 2013, 254 mwN; und vo m 23. Oktober 2008 - 1 StR 535/08, NStZ - RR 2009, 5 6 ). Die Tat nach § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WpHG war nach den landge richtlichen Feststellungen jedenfalls bereits vor dem 1. Januar 2007 mit dem Herbeiführen des tatbestandlichen E r- folgs beendet (vgl. Altenhain in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 157; Waßmer in Fuchs, WpHG, § 38 Rn. 89, Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 38 Rn. 86). Im Jahr 2007 fand keine Einwirkung auf den Bö r- senpreis, also k eine zum Tatbestand gehörende Handlung mehr statt. Dass der Börsenpreis im Jahre 2007 aufgrund von Handlungen aus 2006 noch beei n- flusst gewesen sein mag, ist demgeg enüber für die Frage der Tatbeendigung unerheblich (Altenhain in KölnerKommentar - WpHG, 2. Aufl., § 38 Rn. 157). Dies gilt auch, soweit die Angeklagten nach 2006 noch von dem erhöhten Bö r- senpreis profitiert haben. Danach ist für Feststellungen gemäß § 1 11i Abs. 2 StPO kein Raum. Der Senat hebt das Urteil daher insoweit ohne die zugrunde liegenden Feststellu n- gen auf; die Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen (entsprechend § 354 Abs. 1 StPO). 49 50 51 52 - 24 - Darauf, ob die von der Strafkammer ohne jede Begrü ndung getroffene Entscheidung andernfalls rechtlich Bestand haben könnte, kommt es daher nicht an. Eine Zurückverweisung zur erneuten Prüfung einer Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB kommt wegen des Verschlechterungsve r- bots (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht in Betracht. VI. Der nur geringe Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die Ang e- klagten von den durch ihre Rechtsmittel entstandenen Kosten und notwendigen Auslagen freizustellen. RiBGH Dr. Wahl ist urlaubsbedingt ortsab - wese nd und daher an der Unterschriftsleistung verhindert. Jäger Jäger Cirener Radtke Mosbacher 53

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