BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS1 StR 111/02 vom26. September 2002in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. September 2002 be-schlossen:Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:Die audiovisuelle Vernehmung von Vertrauenspersonen der Poli-zei oder Verdeckten Ermittlern gemäß § 247a StPO kann mit ei-ner die Identifizierung des Vernommenen verhindernden techni-schen Veränderung der Bild- und Tonübertragung stattfinden,wenn der Vernehmung sonst eine Sperrerklärung der zuständigenStelle entgegenstünde.Er fragt im Hinblick auf den Beschluß des Großen Senats fürStrafsachen vom 17. Oktober 1983 - BGHSt 32, 115, 124f. - beiden anderen Strafsenaten an, ob sie dieser Auffassung zustim-men.Gründe: I.Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafevon sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer dieVerletzung formellen und sachlichen Rechts. - 3 -1. Nach den Feststellungen stand der Angeklagte zusammen mit demMitangeklagten K. wegen des Verkaufs von ca. 1 kg Heroin mit einer sichD. nennenden und als Drogenaufkäufer auftretenden Vertrauensperson(VP) der Polizei in Verbindung; nachdem bereits ca. 100 g Heroin an D. übergeben worden waren, wurde der Angeklagte vor der Übergabe weiterer850 g festgenommen. Er räumt den äußeren Ablauf des Tatgeschehens im we-sentlichen ein, macht jedoch geltend, die 850 g Heroin hätten dem D. nichtwirklich verkauft werden sollen, vielmehr hätte diesem nur der entsprechendeKaufpreis "abgelinkt" werden sollen; außerdem habe er nur dem Mitangeklag-ten K. Hilfsdienste geleistet.2. Die Strafkammer stützt ihre Überzeugung von dem angenommenenUmfang des Geschäfts und von der Täterschaft des Angeklagten in erster Linieauf die Angaben der VP D. und zweier Verdeckter Ermittler (VE).Diese drei Personen standen der Kammer wegen Sperrerklärungen desMinisteriums des Innern zunächst nicht als Zeugen zur Verfügung, so daß siederen polizeiliche Führungs- und Vernehmungsbeamte eingehend vernommenhat. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung hat die Kammer die VP und diebeiden VE mit Einverständnis der Verteidigung und nunmehr auch des Ministe-riums des Innern in folgender Weise gemäß § 247a StPO vernommen: DenZeugen wurde gestattet, unter ihrem Decknamen auszusagen und Angaben zuihrer Person im übrigen gemäß § 68 Abs. 3 StPO zu verweigern. Die Übertra-gung der Vernehmung wurde in der Weise modifiziert, daß über die Linse deram Vernehmungsort eingesetzten Kamera eine Plastikfolie gelegt und dieÜbertragung der Stimmen der Zeugen durch technische Maßnahmen (GraphicEqualizer) in den Höhen und Tiefen begrenzt wurde. Hierdurch wurde das Er-kennen der Gesichtszüge und der Stimmen der Zeugen hinreichend verhindert, - 4 -ohne daß die Beobachtung von Mimik und Gestik sowie von Tonfall undStimmfärbung in erheblicher Weise beeinträchtigt war. Ohne die Modifizierungder Bild- und Tonübertragung hätte das Ministerium des Innern an seinenSperrerklärungen festgehalten.3. Der Angeklagte beanstandet mit einer Verfahrensrüge die Modifizie-rung der Bild- und Tonübertragung der Vernehmungen als "unrichtig". Der Se-nat erwägt, die Revision - die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge unddie weiteren Verfahrensrügen hat keinen Rechtsfehler ergeben - auch insoweitzu verwerfen.Die Verfahrensrüge scheitert zwar nicht daran, daß der Beschwerdefüh-rer sein Einverständnis zu der vom Landgericht gewählten Verfahrensweiseerklärt hatte. Ihm ging es ersichtlich darum, sein Fragerecht (vgl. Art. 6 Abs. 3Buchst. d MRK) so gut wie möglich ausüben zu können. Daß er unter den hiergegebenen Umständen die ihn am wenigsten einschränkenden Erkenntnis-möglichkeiten akzeptierte, hindert ihn nicht daran, mit der Revision geltend zumachen, daß er bei "richtiger" Durchführung des Verfahrens nach § 247a StPObessere Verteidigungsmöglichkeiten gehabt hätte.Auf einem etwaigen Gesetzesverstoß könnte das Urteil auch beruhen,obwohl das Landgericht in seiner Beweiswürdigung ausgeführt hat, seineÜberzeugung von der Schuld des Angeklagten ergebe sich nicht aus den Vi-deovernehmungen, weil es bereits nach den Aussagen der polizeilichen Füh-rungs- und Vernehmungsbeamten der Zeugen zu einer hinreichenden Über-zeugungsbildung in der Lage gewesen sei. Das Landgericht hat nämlich dieVideovernehmungen in umfangreicher Weise inhaltlich bewertet, so daß derSenat eine Auswirkung auf die Überzeugungsbildung gleichwohl nicht auszu-schließen vermag. - 5 -Die Rüge ist nach Auffassung des Senats jedoch unbegründet, weil dievon dem Landgericht vorgenommenen Veränderungen der Bild- und Tonüber-tragung rechtlich zulässig waren. Soweit der Große Senat für Strafsachen mitBeschluß vom 17. Oktober 1983 festgestellt hat, daß "das geltende Recht eineBeweisaufnahme unter optischer oder akustischer Abschirmung nichtvor(sieht)" (BGHSt 32, 115, 124f.), erscheint dies dem Senat wegen durch-greifend geänderter Rechtslage als überholt. Er hält es allerdings für geboten,vor einer entsprechenden eigenen Entscheidung dem Großen Senat die Fragezur Entscheidung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 4 GVGvorzulegen. Dies würde sich für den Senat indessen erübrigen, wenn die ande-ren Strafsenate seiner Auffassung zustimmen (vgl. Franke in Löwe/Rosenberg,StPO 25. Aufl. § 132 GVG Rdn. 43 m.w.N.). II.1. Aufgrund der mit optischer und akustischer Abschirmung vorgenom-menen audiovisuellen Vernehmung der VP und der beiden VE hat das Landge-richt, dem sonst für die Beweiswürdigung lediglich die Bekundungen der poli-zeilichen Führungs- und Vernehmungsbeamten zur Verfügung gestanden hät-ten, die unmittelbaren Tatzeugen als Beweismittel in die Hauptverhandlungeingebracht. Diese stellen das verfassungsrechtlich geforderte (vgl. BVerfGE57, 250, 285) bestmögliche und sachnähere Beweismittel dar. Die Vernehmungder polizeilichen Führungs- und Vernehmungsbeamten ist wie auch die Verle-sung polizeilicher Vernehmungsprotokolle ein Rückgriff auf Beweissurrogate,die die gerichtliche Wahrheitsermittlung und die Verteidigungsrechte ein-schränken, wenn - was in der gerichtlichen Praxis notgedrungen zunehmendgeschieht - auf sie zurückgegriffen wird. Die Wahrung der Anonymität der un-mittelbaren Tatzeugen und die Verwendung sachferner Beweismittel schränkt - 6 -die Aufklärungsmöglichkeiten des Gerichts ein. Auch das Korrektiv der "vor-sichtigen Beweiswürdigung" (vgl. BGHSt 17, 382; vgl. auch BVerfGE 57, 250,290; BGHSt 33, 83, 88; 33, 178, 181) ändert an dieser so eingeschränkten Tat-sachengrundlage nichts. Demgegenüber verschafft das hier praktizierte Ver-fahren sowohl dem Gericht als auch den übrigen Verfahrensbeteiligten bessereErkenntnismöglichkeiten:Die Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen einschließlich des Ver-hörs (§ 69 Abs. 2 StPO) durch die Verfahrensbeteiligten kann diesen - andersals die Vernehmung der Verhörspersonen - verläßlicher vermitteln, ob der Tat-zeuge zutreffende Wahrnehmungen gemacht hat und ob er diese korrekt wie-dergibt. Auf diese Weise werden das Gericht und die übrigen Verfahrensbetei-ligten bei zuverlässigen Belastungszeugen eher zur Überzeugung von derRichtigkeit der Bekundungen des unmittelbaren Zeugen kommen, als dies auf-grund der Angaben der Zeugen vom Hörensagen möglich ist. Ebenso läßt sichauch die etwaige Unzuverlässigkeit der Angaben der Belastungszeugen ver-läßlicher beurteilen als aufgrund des vermittelten "stimmigen und eindeutigen"Aussageinhalts, wie ihn der Vernehmungsbeamte empfunden hat und wieder-gibt. Entsprechendes gilt für Entlastungszeugen. Dies verdeutlicht, daß derentscheidende Vorteil gegenüber der Heranziehung der Beweissurrogate mitder dann folgerichtig aus Rechtsgründen gebotenen besonders vorsichtigenBeweiswürdigung ("forensische Wahrheit") darin besteht, daß alle Verfahrens-beteiligten auf eine breitere Tatsachengrundlage zurückgreifen können, wennsie sich ihre Überzeugung von der materiellen Wahrheit verschaffen oder prü-fen müssen, ob vernünftige Zweifel angebracht sind.Die audiovisuelle Vernehmung der Gewährsperson in Verbindung mitderen optischer und akustischer Verfremdung ist daher das bessere Beweis- - 7 -mittel sowohl unter dem Gesichtspunkt der Wahrheitsfindung als auch unterdem der Verteidigungsmöglichkeiten. Sie führt als gangbare Alternative zurvölligen Sperrung des Zeugen zu einer sinnvollen Konkordanz zwischenWahrheitsermittlung, Verteidigungsinteressen und Zeugenschutz (in diesemSinne bereits Diemer in KK 4. Aufl. § 247a Rdn. 14; Weider StV 2000, 48).2. Der Beschluß des Großen Senats vom 17. Oktober 1983 (BGHSt 32,115) steht dieser Verfahrensweise nicht mehr entgegen. Die Gesetzeslage hatsich insoweit grundlegend geändert.Für den Großen Senat war bei seiner Absage an die optische und aku-stische Abschirmung eines Zeugen entsprechend der seinerzeitigen strafpro-zessualen Regelung ausschlaggebend, daß die Glaubwürdigkeitsprüfung desZeugen seine volle Individualisierung zwingend erfordere (aaO S. 128); gemäߧ 68 Satz 2 StPO aF - eingefügt durch das Strafverfahrensänderungsgesetz1979 (BGBl. 1978 I S. 1645) - konnte ihm lediglich gestattet werden, seinenWohnort nicht anzugeben. Den Verfahrensbeteiligten sollte in keinem Fall dieMöglichkeit genommen werden, die Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen,indem sie etwa Erkundigungen über ihn einholen.Der Gesetzgeber hat inzwischen neue Wertentscheidungen getroffen.Das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Er-scheinungsformen der Organisierten Kriminalität (BGBl. 1992 I S. 1302) hat esmit dem neuen § 68 Abs. 3 StPO dem Zeugen ermöglicht, im Falle seiner Ge-fährdung Angaben zu seiner Person ganz zu verweigern; er kann nunmehrauch dann als Zeuge zur Verfügung stehen, wenn seine Identität vollständigverborgen bleibt. Weiterhin hat die Einführung der audiovisuellen Vernehmungdes gefährdeten Zeugen gemäß § 247a StPO durch das Zeugenschutzgesetz(BGBl. 1998 I S. 820) den Verzicht auf die körperliche Anwesenheit des Zeu- - 8 -gen in der Hauptverhandlung ermöglicht und damit bereits aufgrund der Bild-und Tonübertragung zu einem nur eingeschränkten unmittelbaren Eindruck vonihm geführt. Gegenüber der vollen Individualisierbarkeit und Erkennbarkeit desin der Hauptverhandlung zu hörenden Zeugen hat mithin der im Interesse einerwirksamen Bekämpfung moderner Kriminalitätsformen erforderliche Zeugen-schutz Vorrang erhalten.Mit diesen gesetzlichen Änderungen geht auch eine geänderte Ein-schätzung dessen einher, was die Glaubwürdigkeitsprüfung eines Zeugen ent-scheidend ausmacht. Unter der Geltung des § 68 StPO aF stand die Fragenach einer allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen im Sinne einer dauerhaf-ten personalen Eigenschaft im Vordergrund. Seine Identität sollte voll gewahrtwerden, um die Einholung von Erkundigungen über ihn - seinen "Leumund" -zu ermöglichen. Heute geht es bei der Glaubwürdigkeitsprüfung mehr um dieAnalyse des Aussageinhalts, d.h. um eine methodische Beurteilung, ob auf einbestimmtes Geschehen bezogene Angaben einem tatsächlichen Erleben desZeugen entsprechen (vgl. z.B. BGHSt 45, 164). Dem wird eine abschirmendeVideovernehmung für den Fall, daß der Zeuge sonst in der Hauptverhandlungüberhaupt nicht zur Verfügung stünde, eher gerecht.3. Daß das Gesetz die optische und akustische Abschirmung des audio-visuell zu vernehmenden Zeugen nicht ausdrücklich vorsieht, macht diese nichtunzulässig. Entscheidend für die Zulässigkeit dieser in der Strafprozeßordnungnicht geregelten Verfahrensweise kann vielmehr nur sein, ob sie mit denGrundsätzen des Verfahrensrechts und den Wertvorstellungen unsererRechtsordnung im Einklang steht.Die Beweisaufnahme ist stets in einer Form durchzuführen, die - unterBeachtung der Belange des Zeugen - dem im Gesetz grundsätzlich vorgese- - 9 -henen Verfahren am nächsten kommt (vgl. BGH NStZ 1993, 292). Ist die un-mittelbare Vernehmung des Zeugen wegen einer Sperrerklärung der Innenver-waltung nicht möglich, läßt das Gesetz Beweissurrogate wie die Verlesung po-lizeilicher Vernehmungsprotokolle gemäß § 251 Abs. 2 StPO (vgl. BGHSt 33,83) oder die Vernehmung der polizeilichen Führungsbeamten der Gewährsper-son als Zeugen vom Hörensagen (vgl. BGHSt 33, 178, 181) zu. Wenn aber dievöllige Ersetzung der Vernehmung der unmittelbaren Wahrnehmungspersonverfahrensrechtlich möglich ist, dann muß dies erst recht für deren Verneh-mung unter optischer und akustischer Abschirmung gelten. Denn es handeltsich dann trotz der Abschirmung immer noch um eine unmittelbare Verneh-mung, der ein höherer Beweiswert zukommt als den bloßen Beweissurrogaten.4. Die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men-schenrechte (EGMR) hat der Verwertung des Wissens anonym gehaltenerZeugen durch Beweissurrogate erhebliche Grenzen gesetzt (z.B. EGMR StV1990, 481 - Kostovski ./. Niederlande -; StV 1991, 193 - Windisch ./. Öster-reich -; NJW 1992, 388 - Lüdi ./. Schweiz -; StV 1997, 617 - van Mechelen ./.Niederlande -; StraFo 2002, 160 - Visser ./. Niederlande -). Die Auslegung derKonvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK)durch den EGMR ist bei der Anwendung des deutschen Strafprozeßrechts zuberücksichtigen (BGHSt 45, 321, 328f.; 46, 93, 97). Die zugrundeliegendenEntscheidungen des EGMR betreffen zwar nicht unmittelbar die deutsche Ge-setzeslage und tragen auch Besonderheiten der jeweiligen Fälle Rechnung,doch sind die in ihnen aufgezeigten Grundsätze eines fairen Verfahrens auchin Fällen der vorliegenden Art einschlägig.Nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR (vgl. z.B. EGMR NJW1992, 3088, 3089) bestimmt sich die Zulässigkeit von Beweismitteln in erster - 10 -Linie nach innerstaatlichem Recht, dessen Auslegung den nationalen Gerich-ten vorbehalten bleibt. Der EGMR prüft aber, ob das Verfahren in seiner Ge-samtheit gesehen den in Art. 6 Abs. 1 MRK niedergelegten fair-trial-Grundsätzen gerecht wird, wobei das Verfahren bei der Vernehmung eines an-onymen Zeugen besonders an der Spezialvorschrift des Art. 6 Abs. 3 Buchst. dMRK gemessen wird.Wird eine Verurteilung allein oder maßgeblich auf die Erkenntnisse ei-ner VP oder eines VE gestützt, so spielt nach der Rechtsprechung des EGMReine entscheidende Rolle, ob und wie die Gewährsperson von der Verteidigungbefragt werden konnte. Deren Bekundungen müssen hiernach zwar nicht zwin-gend in der Hauptverhandlung gemacht werden, um als Beweise verwertetwerden zu können. Die Verteidigungsrechte sind dann jedoch nur gewahrt,wenn die Verteidigung eine angemessene und geeignete Gelegenheit erhält,die Glaubwürdigkeit der Gewährsperson überhaupt in Frage zu stellen und siezu befragen, sei es in dem Stadium der Ermittlungen oder zu einem späterenZeitpunkt des Verfahrens (so schon EGMR StV 1990, 481, 482). War dies nichtmöglich, so kann die Beschränkung des Fragerechts der Verteidigung auchnicht adäquat durch eine "zurückhaltende Beweiswürdigung" (siehe die Nach-weise oben unter Nr. 1) ausgeglichen werden (EGMR StV 1990, 481, 482).Auch die Vernehmung der polizeilichen Verhörsperson als Zeuge vom Hören-sagen in der Hauptverhandlung und die Möglichkeit ihrer Befragung durch dieVerteidigung kann danach unzureichend sein (vgl. EGMR StV 1991, 193, 194);denn die VP und VE, die keine persönlichen Aussagen in der Hauptverhand-lung machen, sind und bleiben ebenfalls Belastungszeugen im Sinne des Art. 6Abs. 3 Buchst. d MRK (EGMR NJW 1992, 388, 389; BGH NStZ 1993, 292), sodaß auch ihnen gegenüber das Fragerecht des Angeklagten garantiert bleibt.Die Behinderung der Verteidigung durch die fehlende Möglichkeit einer Befra- - 11 -gung der VP oder VE könnte dann kompensiert sein, wenn die aus dieserQuelle herrührenden Informationen nicht als alleinige oder maßgebliche Ur-teilsgrundlagen, sondern nur zur Abrundung des sonstigen Beweisergebnissesherangezogen werden (EGMR StV 1990, 481, 483; BGH NStZ 2000, 265).Mit seinem Urteil in dem Fall van Mechelen (StV 1997, 617; ebensoneuestens EGMR StraFo 2002, 160 - Visser ./. Niederlande -) hat der EGMRdie Grenzen noch deutlich enger gezogen. Hier wurden die anonymen Zeugen- es handelte sich um Polizeibeamte - von einem Untersuchungsrichter ver-nommen, der ihre Identität kannte und sie für glaubwürdig hielt. Die Angeklag-ten und die Verteidiger waren zwar im Vernehmungsraum nicht anwesend,konnten jedoch in einem anderen Raum durch akustische Übermittlung mithö-ren und von dort aus die Zeugen befragen. Der EGMR hielt selbst diese Ver-fahrensweise nicht für einen ausreichenden Ausgleich für die Beschränkungder Verteidigung und nahm einen Konventionsverstoß an. Er hat mithin eineVerfahrensweise - unmittelbare Befragung der VE durch einen Richter, akusti-sche Teilnahme an der Befragung durch Angeklagte und Verteidiger - bean-standet, die sogar noch sachnäher ist und die Rechtsstellung der Angeklagtenmehr stärkt als die Verwendung von Beweissurrogaten wie die Verlesung vonpolizeilichen Vernehmungsprotokollen und die Vernehmung polizeilicher Ver-hörspersonen. Hiernach bliebe, um auf das Wissen des VE nicht ganz zu ver-zichten, nur eine abgeschirmte Vernehmung möglich, die der Verteidigung eineunmittelbare Konfrontation mit dem Zeugen eröffnet und es ihr damit insbeson-dere erlaubt, die Reaktion des Zeugen auf direkte Fragen zu beobachten. III.Nach alledem bestehen gegen eine audiovisuelle Vernehmung beson-ders gefährdeter Zeugen unter optischer und akustischer Abschirmung - die - 12 -selbstverständlich in geringstmöglichem Umfang zu erfolgen hat - nicht nurkeine rechtlichen Bedenken. Eine solche Verfahrensweise erscheint im Hin-blick auf die Auslegung des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK durch den EGMR so-gar geboten, weil hiernach das Wissen dieser Zeugen nicht wirksam in eineHauptverhandlung eingebracht werden kann, wenn dem Angeklagten nicht dieMöglichkeit einer unmittelbaren Konfrontation mit ihnen eingeräumt wird. Vieleandere europäische Staaten wie auch der Internationale Strafgerichtshof inDen Haag erfüllen bereits diesen Standard (vgl. den rechtsvergleichendenÜberblick bei Schlüchter in Festschrift für Hans Joachim Schneider 1998, S.445, 457ff.).Angesichts der heutigen technischen Möglichkeiten einer leichten Ver-änderung von Fernsehaufnahmen entfallen auch Bedenken, die unter dem Ge-sichtspunkt der Würde der Gerichtsverhandlung gegen die Vernehmung ver-kleideter, maskierter oder z.B. hinter einer Wand versteckter Zeugen geltendgemacht wurden (vgl. z.B. Bruns MDR 1984, 177, 179). Der Umstand allein,daß das Gesicht des Zeugen auf dem Bildschirm nicht scharf zu sehen ist undseine Stimme etwa wie die aus einem Telefonhörer klingt, beeinträchtigt wederdie Würde des Gerichts noch die anderer Verfahrenbeteiligter.Schäfer Nack Wahl Schluckebier Kolz
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