BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 111/10 vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Mai 2010 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts M374nchen II vom 27. Oktober 2009 in den F344llen 1 bis 102 der Urteilsgr374nde (Beitragszeitr344ume Januar 1996 bis ein-schlie337lich Juni 2004) und im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe aufgehoben. Die Feststellungen zur H366he der vorenthaltenen und veruntreuten Beitr344ge zur Sozialversicherung in den F344llen 1 bis einschlie337lich 79 der Urteilsgr374nde werden ebenfalls auf-gehoben. Die 374brigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. 2. Die weitergehende Revision wird mit der Ma337gabe verworfen, dass der Angeklagte des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in zehn F344llen schuldig ist. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 102 F344llen und wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in zehn F344llen unter Ein-beziehung von Einzelstrafen aus einer fr374heren Verurteilung zu der Gesamtfrei-heitsstrafe von vier Jahren verurteilt. 1 - 3 - Hiergegen richtet sich die mit der allgemeinen Sachr374ge begr374ndete Re-vision des Angeklagten. Diese hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist sie unbegr374ndet i.S.v. 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte alleiniger Ge-sch344ftsf374hrer der Firma B. GmbH. Die Gesellschaft besch344ftigte mehrere Arbeitnehmer, f374r die die vorgeschriebenen Meldungen nach 247 28f Abs. 3, 247 28a SGB IV und nach 247 41a EStG abgegeben wurden, daneben aber auch zwischen Januar 1996 und April 2005 eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer, oh-ne diese Arbeitsverh344ltnisse den zust344ndigen Sozialversicherungstr344gern und dem zust344ndigen Finanzamt zu melden. Zur Verschleierung dieser Arbeitsver-h344ltnisse schloss der Angeklagte mit den Arbeitnehmern zum Schein Werkver-tr344ge, um den Eindruck zu erwecken, insoweit handele es sich um selbstst344ndi-ge Subunternehmer der B. GmbH. 3 Durch die pflichtwidrig unterlassenen Meldungen an die Sozialversiche-rungstr344ger wurden nach den Feststellungen Sozialversicherungsbeitr344ge in H366he von insgesamt 1.918.546,25 Euro vorenthalten. Hierbei handelt es sich allein um Beitr344ge zur Rentenversicherung und zur Arbeitslosenversicherung, da die Geh344lter der Arbeitnehmer 374ber der Jahresarbeitsentgeltgrenze des 247 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V lagen, so dass keine Versicherungspflicht in der gesetzli-chen Krankenkasse bestand. 4 Das Landgericht wertete das Unterlassen der Meldungen an die Sozial-versicherungstr344ger f374r die Beitragszeitr344ume zwischen Januar 1996 und Juni 2004 als Betrug i.S.v. 247 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB. F374r den Zeitraum zwi-schen Juli 2004 bis April 2005 ist der Angeklagte nach der Wertung des Land-gerichts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem344337 247 266a 5 - 4 - Abs. 1 StGB in zehn F344llen jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Verun-treuen von Arbeitsentgelt gem344337 247 266a Abs. 2 StGB schuldig. 2. Die Feststellungen tragen in den F344llen 103 bis 112 der Urteilsgr374nde die Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Insoweit berichtigt der Senat lediglich den Schuldspruch. In F344llen der vorlie-genden Art ist im Tenor eine Verurteilung wegen Versto337es gegen 247 266a StGB nur als 204Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt223 zum Ausdruck zu bringen. Die neben 247 266a Abs. 1 StGB erfolgende Anwendung des 247 266a Abs. 2 StGB wirkt sich lediglich auf den Schuldumfang aus und f374hrt nicht zu einer tateinheitlichen Verwirklichung verschiedener Tatbest344nde (vgl. BGH NStZ 2007, 527; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Auch der Schuldumfang wurde in diesen F344llen von der Strafkammer auf der Grundlage eines nach 247 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV hochgerechneten Bruttolohns (vgl. BGHSt 53, 71) zutref-fend bestimmt. 6 3. Demgegen374ber tragen die bisherigen Feststellungen eine Verurteilung wegen Betruges in den F344llen 1 bis 102 der Urteilsgr374nde nicht. 7 a) F374r den insoweit fraglichen Tatzeitraum kommt zwar grunds344tzlich beim Unterlassen der Meldung von Arbeitnehmern an die zust344ndigen Sozial-versicherungstr344ger eine Verurteilung wegen Betruges in Betracht. Denn den Arbeitgeber trifft nach 247 28a SGB IV eine Meldepflicht, wonach er die f374r die Bemessung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ma337geblichen - im Gesetz im Einzelnen aufgef374hrten - Ankn374pfungstatsachen hinsichtlich aller bei ihm besch344ftigten Arbeitnehmer der Einzugsstelle mitzuteilen hat. Verletzt der Ar-beitgeber diese Verpflichtung, indem er bewusst unwahre oder unvollst344ndige 8 - 5 - Angaben macht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbeitrag f374hren, kann dies eine T344uschung im Sinne des 247 263 StGB darstellen. b) Eine T344uschung kann in solchen F344llen jedoch nur angenommen wer-den, wenn durch das Unterlassen der Meldung der Arbeitnehmer gegen374ber einem Mitarbeiter einer Einzugsstelle zumindest konkludent zum Ausdruck ge-bracht wird, dass keine oder lediglich die gemeldeten Arbeitnehmer tats344chlich bei dem fraglichen Arbeitgeber besch344ftigt sind. Der Generalbundesanwalt hat insoweit zutreffend ausgef374hrt: 9 204T344uschungen und korrespondierende Irrt374mer von Mitarbeitern einer Einzugsstelle durch unrichtige Meldungen 374ber die sozial-versicherungspflichtige Besch344ftigung von Arbeitnehmern kom-men nur in Betracht, wenn und soweit hinsichtlich der besch344ftig-ten Arbeitnehmer Meldungen an diese Einzugsstelle h344tten erfol-gen m374ssen (vgl. 247 28f, 28i SGB IV). Darauf beschr344nkt sich der Erkl344rungswert der Meldungen und die Mitarbeiter der Einzugs-stelle machen sich nur insoweit Gedanken 374ber die Geltendma-chung von Sozialversicherungsbeitr344gen. Falls gegen374ber den f374r besch344ftigte Arbeitnehmer zust344ndigen Einzugsstellen keine Erkl344rungen 374ber die sozialversicherungs-pflichtige Besch344ftigung von Arbeitnehmern erfolgen, kann bei den Mitarbeitern der zust344ndigen Einzugsstellen ein Irrtum nur vorlie-gen, wenn der Arbeitgeber dort erfasst ist (vgl. BGHR StGB 247 266a Arbeitgeber 1; BGHR StGB 247 263 Abs 1 Irrtum 5 und 8; BayObLG Beschluss vom 19.03.2002 - 5 St R R 33/02 -; Boxleit-ner in Wabnitz/Janovsky Handbuch des Wirtschafts- und Steuer-strafrechts 3. Aufl. Kap. 17 Rn. 52; Fischer StGB 57. Aufl. 247 263 StGB Rn. 57; LK/Gribbohm 11. Aufl. 247 266a StGB Rn. 115 f.; LK/Tiedemann 11. Aufl. 247 263 StGB Rn. 78; Heitmann in M374ller-Gugenberger/Bieneck Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. 247 36 Rn. 67). Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass im Tatzeitraum einzelne Arbeitnehmer angemeldet waren, weitere vierzig Arbeit-nehmer dagegen nicht (UA S. 16). Es bleibt danach offen, an wel-che Einzugsstelle Meldungen erfolgten (UA S. 16: 202bei den Sozial-versicherungstr344gern gemeldeten Arbeitnehmern222).223 - 6 - Es h344tte mithin weiterer Feststellungen dazu bedurft, gegen374ber welchen Krankenkassen der Angeklagte sozialversicherungsrechtliche Meldungen ab-geben hatte. Allein dann, wenn sich unter diesen Krankenkassen die f374r die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zust344ndigen Krankenkassen befunden haben, kommt aufgrund der vorstehenden Erw344gungen eine Verurteilung wegen Be-truges in Betracht. Sollten sich die f374r die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zu-st344ndigen Krankenkassen nicht unter den Krankenkassen befinden, gegen374ber denen der Angeklagte Meldungen abgab und war die B. GmbH als Ar-beitgeber auch nicht aus anderen Gr374nden bei den f374r die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zust344ndigen Krankenkassen erfasst, kommt in den F344llen 1 bis 102 der Urteilsgr374nde lediglich eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Ver-untreuens von Arbeitsentgelt i.S.v. 247 266a Abs. 1 StGB in Betracht. 10 Dar374ber hinaus h344tte es weiterer Feststellungen dazu bedurft, welche Krankenkasse f374r die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zust344ndig war. Insoweit f374hrt der Generalbundesanwalt aus: 11 204Hinsichtlich der nicht gemeldeten vierzig Arbeitnehmer beschr344n-ken sich die Urteilsgr374nde darauf, die BKK als zust344ndige Einzugsstelle zu bezeichnen. Diese rechtliche Be-wertung ist nicht durch Tatsachen belegt. Zudem d374rfte es ange-sichts der aus den Urteilsgr374nden ersichtlichen fr374heren Besch344fti-gungsverh344ltnisse der betroffenen Arbeitnehmer ausgeschlossen sein, dass f374r alle die bezeichnete Krankenkasse zust344ndig war o-der gewesen w344re (vgl. UA S. 16 ff., 73 ff.). Es liegt nahe, dass das Landgericht sich an der Auffangzust344ndigkeit nach 247 28i S. 2 SGB IV i.V.m. 247247 28f Abs. 2 SGB IV, 175 Abs. 3 S. 3 SGB V orien-tiert hat (vgl. UA S. 15).223 Dem schlie337t sich der Senat an. 12 - 7 - 4. Das Landgericht hat zudem in den F344llen 1 bis 79 der Urteilsgr374nde (Beitragszeitraum Januar 1996 bis Juli 2002) der Verurteilung einen unzutref-fenden Schuldumfang zu Grunde gelegt. Bis zur Einf374hrung des 247 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV konnte in F344llen illegaler Besch344ftigung eine Nettolohnabrede nicht angenommen werden (vgl. BGHSt 53, 71 m.w.N.). Demnach war der Be-rechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeitr344ge der tats344chlich an die illegal besch344ftigten Arbeitnehmern gezahlte Lohn zu Grunde zu legen. 13 Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Strafkammer zum Beleg ihrer Rechtsauffassung zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts (Urt. vom 22. September 1988 - 12 RK 36/86 - = BSGE 64, 110). Dort ist vielmehr lediglich festgestellt, dass nach Aufdeckung eines illegalen Besch344ftigungsver-h344ltnisses und damit einhergehender erfolgreicher Inanspruchnahme des Ar-beitgebers auf Zahlung von bis dahin vorenthaltenen Sozialversicherungsbei-tr344gen und Lohnsteuer f374r den Arbeitnehmer durch die Befreiung der ihn tref-fenden Belastungen weiteres sozialversicherungspflichtiges Entgelt gegeben ist. Dies f374hrt zu einer Beitragsnachzahlung durch den Arbeitgeber. Zu den Tat-zeitpunkten der Vergehen nach 247 266a bzw. 247 263 StGB bemessen sich die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeitr344ge indes allein auf der Grundlage des Schwarzlohnes. 14 5. Die aufgezeigten Rechtsfehler f374hren in den F344llen 1 bis 102 der Ur-teilsgr374nde zur Aufhebung der Verurteilung wegen Betruges. Die diesbez374gli-chen Feststellungen k366nnen indes aufrechterhalten bleiben, da sie lediglich l374-ckenhaft sind bzw. - soweit die Strafkammer in den F344llen 1 bis 79 der Urteils-gr374nde der Verurteilung einen zu gro337en Schuldumfang zu Grunde gelegt hat - auf rechtlichen Wertungsfehlern beruhen. Insoweit bedarf es in diesen F344llen lediglich der Aufhebung der Feststellungen zur H366he der vorenthaltenen Sozial- 15 - 8 - versicherungsbeitr344ge. Die Aufhebung des Urteils in den F344llen 1 bis 102 der Urteilsgr374nde zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich (247 349 Abs. 4 StPO). 6. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, Folgendes zu ber374ck-sichtigen: 16 a) In den F344llen 1 bis 102 der Urteilsgr374nde kann aus prozess366konomi-schen Gr374nden eine Beschr344nkung des Verfahrens nach 247 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in Be-tracht kommen. Insoweit w374rde sich der tatbestandsm344337ige Schuldumfang auf die H366he der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeitr344ge zur Sozialversicherung re-duzieren. 17 b) Soweit in den F344llen 1 bis 102 der Urteilsgr374nde die Voraussetzungen des Sozialversicherungsbetruges festgestellt werden k366nnen, kann 247 266a Abs. 2 StGB nF als milderes Gesetz i.S.v. 247 2 Abs. 3 StGB anzuwenden sein (BGH wistra 2007, 307; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Zudem wurde durch das 6. StrRG 247 263 Abs. 3 StGB ge344ndert. 18 c) F374r die Bildung der neuen Gesamtfreiheitsstrafe bedarf es im Hinblick auf 247 55 StGB weitergehender Feststellungen dazu, wann die B. GmbH im Handelsregister gel366scht wurde und insoweit als Beitragsschuldnerin wegge-fallen ist, was zum Erl366schen der Beitragspflicht f374hrt. Denn Taten nach 247 266a Abs. 1 StGB sind erst beendet, wenn die Beitragspflicht erloschen ist (BGHSt 53, 24; wistra 1992, 23). Gleiches gilt bei 247 266a Abs. 2 StGB und 247 263 StGB in den F344llen des Sozialversicherungsbetruges, bei denen es sich um Erfolgs-delikte handelt. Beendigung ist insoweit erst mit dem vollst344ndigen Eintritt des angestrebten Erfolges gegeben. Die Frage, wann f374r die einzelnen Taten des 19 - 9 - vorliegenden Verfahrens Tatbeendigung gegeben ist, ist aber entscheidend da-f374r, ob und ggfs. in welchem Umfang nach 247 55 Abs. 1 StGB zu verfahren ist. Der Generalbundesanwalt hat in diesem Zusammenhang zutreffend ausgef374hrt: 204202Begangen222 i.S.v. 247 55 Abs. 1 S. 1 StGB ist eine Tat erst mit deren Beendigung (Fischer StGB 57. Aufl. 247 55 StGB Rn. 7; LK/Rissing-van-Saan 12. Aufl. 247 55 StGB Rn. 9 jew. m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten). Dies gilt auch f374r echte Unterlassungsdelikte (Senat BGHR StGB 247 55 Abs 1 Bege-hung 1; zu Dauerdelikten Senat Urteil vom 02.12.2003 - 1 StR 102/03; BGH NJW 1999, 1344).223 Nack Rothfu337 Hebenstreit Elf J344ger
Full & Egal Universal Law Academy