BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 11 /15 vom 2. September 2015 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Schmuggels u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Die Rev ision des Angeklagten P . gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. Juli 2014 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die ihn betreffende Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Steuerhinterziehung entfällt. Der Beschwerdeführ er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten P . wegen 185 Fällen des gewerbsmäßigen Schmuggels, hiervon in 129 Fällen in Tateinheit mit Steue r- hinterziehung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von dre i Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen bleiben aus den in der A n- tragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend dargelegten Gründen ohne Erfolg. 1 2 3 - 3 - 2. Mit Ausnahme der konkurrenzrechtlichen Beurteilung der Taten hat die Überprüfung de s Urteils auf die Sachrüge zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Das Landgericht hat bei 129 Fällen des gewerbsmäßigen Schmuggels, bei denen der Tatzeitpunkt vor dem 1. Januar 2008 lag und bei denen die V o- raussetzung en eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung g e- mäß § 370 Abs. 3 AO in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (aF) rechtsfehlerfrei angenommen wurden, zugleich eine Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Steuerhinterziehung vorge n- deren Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit, welches in § 370 AO aF nicht aufgeführt ist, ausreichend Rechnung zu tragen und gleichwohl deutlich zu machen, dass der Strafrahmen des § 370 AO aF zur Anwendung kam" (UA S. 372). Dies beg egnet durchgreifenden Bedenken. Bei Schmuggel gemäß § 373 AO handelt es sich um einen Qualifikat i- onstatbestand, der den Grundtatbestand des § 370 AO verdrängt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2014 - 1 StR 267/14, NStZ 2015, 285; BGH, Urte i- le vom 22. Mai 2012 - 1 StR 103/12, NStZ 2012, 637 und vom 28. September 1983 - 3 StR 280/83, BGHSt 32, 95). Dies gilt für vor dem 1. Januar 2008 b e- gangene Taten trotz unterschiedlicher Strafandrohungen auch dann, wenn - wie hier - zugleich die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 3 AO aF gegeben sind. Der Umstand, dass § 373 AO in seiner bis zum 31. Dezember 2007 ge l- tenden Fassung (aF) einen Strafrahmen von drei Monaten bis fünf Jahren Fre i- heitsstrafe vorsah, währ end § 370 Abs. 3 AO aF für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren androhte, lässt das konkurrenzrechtliche Verhältnis zwischen § 373 AO 4 5 6 7 - 4 - und § 370 AO unberührt (vgl. im weiteren Sinne auch § 12 Abs. 3 StGB; BGH, Beschluss vom 5. November 2014 - 1 StR 267/14, NStZ 2015, 285). Die unterschiedlichen Strafandrohungen wirken sich vielmehr bei der Strafzumessung auf die Strafrahmenwahl aus. Für vor dem 1. Januar 2008 begangene Taten gemäß § 3 73 AO aF, bei denen zugleich die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 3 AO aF verwirklicht sind, ist die Strafe dem Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO aF zu entnehmen. Denn es wäre sin n- widrig, diesen Strafrah men nur deshalb nicht zur Anwendung zu bringen, weil zum Grundtatbestand zusätzlich ein Merkmal, das die Tat als Schmuggel qual i- fiziert - wie hier die Gewerbsmäßigkeit (§ 373 Abs. 1 AO) - , hinzukommt. Der Täter würde andernfalls wegen dieser strafschärfend en Begehungsart milder bestraft werden, als wenn diese fehlte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2014 - 1 StR 267/14, NStZ 2015, 285; BGH, Urteile vom 28. September 1983 - 3 StR 280/83, BGHSt 32, 95 und vom 10. September 1986 - 3 StR 292/8 6 , wistra 1987 , 30; Jäger in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 373 Rn. 51; Hilgers - Klautzsch in Kohlmann, Steuerstrafrecht, 51. Lfg., § 373 Rn. 145; Schmitz/Wulf in MüKo - StGB, 2. Aufl., § 370 Rn. 539). Dagegen besteht für nach dem 31. Dezember 2007 b egangene Taten nach Anhebung des Strafrahmens des Schmuggels gemäß § 373 AO auf Fre i- heitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren für einen Rückgriff auf den Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO kein Bedürfnis mehr ( Jäger aaO; Hilgers - Klautzsch aaO; Schmitz/ Wulf aaO). 3. Die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Der Senat schließt aus, dass sich der Wegfall der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Ste u- 8 9 10 11 - 5 - erhinterziehung auf die Höhe der Einzelstrafen, die das Landgericht insoweit zutreffend dem Str afrahmen des § 370 Abs. 3 AO aF entnommen hat, und die Bemessung der Gesamtstrafe ausgewirkt hat. 4. Der nur geringe Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Ang e- klagten teilweise von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslage n freizustellen (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). RiBGH Prof. Dr. Radtke ist im Urlaub und desh alb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Rothfuß Raum Mosbacher Fischer 12
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