BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 112/11 vom 14. April 2011 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2011 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 26. November 2010 wird als unbegr374ndet verworfen, da die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Erg344nzend bemerkt der Senat: 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung (247 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) bzw. versuchter Steuerhinterziehung - er hatte in den Jahren 2002 bis 2007 weder Umsatzsteuer- noch Einkommensteuererkl344rungen abge-geben - wird in allen elf zur Aburteilung gelangten F344llen von den rechtfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts getragen. a) Die vom Angeklagten im Zusammenhang mit der Ver344u337erung des in seinem Eigentum stehenden Grundst374cks erbrachten und in Rechnung gestell-ten Architektenleistungen (Vorplanung, Erschlie337ungsplanung, Beantragen der Baugenehmigung u. dgl.; die Errichtung eines Geb344udes schuldete der Ange-klagte nicht) sind als eigenst344ndige, nicht gem344337 247 4 Nr. 9a UStG von der Um-satzsteuer befreite Leistungen zu qualifizieren, selbst wenn sie beim Leistungs-empf344nger in die Bemessungsgrundlage f374r die Grunderwerbsteuer einbezogen worden sein sollten (vgl. BFH, Urteil vom 19. M344rz 2009 - V R 50/07, BStBl II - 3 - 2010, 78; BFH, Urteil vom 24. Januar 2008 - V R 42/05, BStBl II 2008, 697; BFH, Urteil vom 18. Juli 2001 - V B 30/01 - BFH/NV 2001, 1617; BFH, Urteil vom 20. Juni 1994 - V B 12/94, BFH/NV 1995, 456; BFH, Urteil vom 15. Okto-ber 1992 - V R 17/89, BFH/NV 1994, 198; BFH, Urteil vom 10. September 1992 - V R 99/88, BStBl II 1993, 316). b) Der Einwand der Revision, der Angeklagte h344tte im Falle pflichtge-m344337er Abgabe einer Einkommensteuererkl344rung die von ihm gemeinsam mit seiner Ehefrau gew344hlte getrennte Veranlagung widerrufen k366nnen, mit der Fol-ge, dass der ihm strafrechtlich zur Last liegende Steuerhinterziehungserfolg geringer ist, als die Strafkammer ausgehend von getrennter Veranlagung er-rechnet hat, greift nicht. Denn es w344re rechtsfehlerhaft, im Falle einer durch Unterlassen begangenen Steuerhinterziehung (247 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) hypothe-tisches Verhalten eines Dritten (hier die notwendige Mitwirkung der Ehefrau des Angeklagten an einer 304nderung der Veranlagungswahl) f374r die Bestimmung des durch das Unterlassen bewirkten Taterfolges zu ber374cksichtigen. Zwar gesteht 247 26 EStG jedem Ehegatten seine eigene Wahl der Veran-lagungsart zu. Ehegatten k366nnen aber nur einheitlich - entweder zusammen oder getrennt - veranlagt werden (vgl. BFH, Urteil vom 21. September 2006 - VI R 80/04 , BStBl II 2007, 11 ), so dass der Angeklagte, wollte er die bereits getroffene Wahl seiner Ehefrau anfechten, deren Mitwirkung bedurft h344tte (vgl. R 26 Abs. 3 S. 2 EStR). Ein Fall, in dem die Rechtsprechung des Bundesfi-nanzhofs die Verweigerung des anderen Ehegatten zur Zusammenveranlagung als unbeachtlich angenommen hat (vgl. BFH, Urteil vom 3. Februar 1987 - IX R 255/84, BFH/NV 1987, 751), liegt nicht vor. - 4 - c) Hinsichtlich der im Eigentum der Ehefrau des Angeklagten stehenden Grundst374cke, die f374r diese zu Verlusten aus Vermietung und Verpachtung f374hr-ten, bestehen entgegen dem Revisionsvorbringen keine Anhaltspunkte f374r das Vorliegen der Voraussetzungen eines Treuhandverh344ltnisses i.S.d. 247 39 Abs. 2 AO (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, NJW 2005, 300), so dass es weiterer Er366rterungen, ob ein derartiges Treu-handverh344ltnis hier missbr344uchlich i.S.d. 247 42 AO w344re, nicht bedarf. 2. Soweit das Landgericht im Fall 6 der Urteilsgr374nde (Einkommensteu-erhinterziehung f374r den Veranlagungszeitraum 2002) die geschuldete Einkom-mensteuer anhand des 334berschusses der Betriebseinnahmen 374ber die Be-triebsausgaben (247 4 Abs. 3 EStG) bestimmt und dabei jeweils die um eine an-genommene Umsatzsteuer verminderten Nettobetr344ge zugrunde gelegt hat, beschwert dies den Angeklagten nicht. Nach dem f374r die Gewinnermittlung in-soweit ma337geblichen Zu- und Abflussprinzip (247 11 EStG) sind jeweils die Brut-tobetr344ge anzusetzen. Als Betriebsausgabe kann nicht schon eine geschuldete, sondern nur die im betreffenden Veranlagungszeitraum tats344chlich gezahlte Umsatzsteuer ber374cksichtigt werden. Nack Hebenstreit Graf J344ger Sander
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