1 StR 115/02 - 1. Strafsenat

Nachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: ja_________________StGB § 73Der Verfall ist, auch bei Anwendung des Bruttoprinzips, keine Strafe, sonderneine Maßnahme eigener Art. Die Abschöpfung des über den Nettogewinnhinaus Erlangten verfolgt primär einen Präventionszweck. Dies gilt auch fürdie Anordnung des Verfalls gegen den Drittbegünstigten nach § 73 Abs. 3StGB.BGH, Urteil vom 21. August 2002 - 1 StR 115/02 - LG Mannheim BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 115/02 vom21. August 2002 in der Strafsachegegenwegen Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz – 3 –Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom13. August 2002 in der Sitzung vom 21. August 2002, an denen teilgenommenhaben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofDr. Schäferund die Richter am BundesgerichtshofNack,Dr. Boetticher,Schluckebier,Hebenstreit,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Vertreter der Verfallsbeteiligten,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: – 4 –1.Die Revision der Verfallsbeteiligten gegen das Urteil desLandgerichts Mannheim vom 26. Oktober 2001 wird verwor-fen. Sie trägt die Kosten ihres Rechtsmittels.2.Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-nete Urteil dahin geändert, daß gegen die Verfallsbeteiligteder Verfall eines Geldbetrages von 4.466.203,89 Euro(8.735.135,56 DM) angeordnet wird.Die Verfallsbeteiligte trägt die Kosten der Revision derStaatsanwaltschaft.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat zwei Angestellte der Papierfabrik S. GmbH wegen mehrfacher Verbrechen nach dem Außenwirtschaftsge-setz (§ 34 Abs. 4 AWG i.V.m. § 69 Buchst. h Abs. 1 Nr. 2 AWV) zu Bewäh-rungsstrafen verurteilt. Gegen die Verfallsbeteiligte, die nach dem Tatzeitraumin eine Kommanditgesellschaft umgewandelte Papierfabrik S. GmbH & Co. KG, hat es nach § 73 Abs. 3 StGB den Verfall von Wertersatz inHöhe von 7.916.855,06 DM angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revi-sion der Verfallsbeteiligten hat keinen Erfolg. Die Revision der Staatsanwalt-schaft, die mit der Sachrüge die Anordnung eines höheren Verfallsbetrages er-strebt, ist hingegen begründet. – 5 –I.Gegenstand der Verurteilung und der Verfallsanordnung sind Embargo-verstöße in der Zeit von Juli 1992 bis November 1995. Die PapierfabrikS. GmbH (im folgenden S. GmbH), die technische Spezialpa-piere herstellte, hatte Tabakpapier an eine Firma in Serbien geliefert. Der An-geklagte I. war Leiter des Betriebsbereichs „Tabakpapiere“; der Mitan-geklagte R. war Gesamtverkaufsleiter und Vorgesetzter des AngeklagtenI. .1. Am 30. Mai 1992 hatte der Sicherheitsrat der Vereinten Nationenumfassende Sanktionen gegen Serbien und Montenegro verhängt, die durchÄnderungen der Außenwirtschaftsverordnung mit Wirkung vom 13. Juni 1992in deutsches Recht umgesetzt wurden und bis zum 22. November 1995 auf-rechterhalten blieben.Schon vor dem Embargo hatte die S. GmbH Tabakpapier an die serbi-sche Firma geliefert. Diese Geschäftsbeziehung war im Gegensatz zu anderenAbsatzmärkten relativ profitabel (die Preise lagen 30 bis 40 % über den sonsti-gen Durchschnittspreisen) und für das betriebswirtschaftliche Gesamtergebnisder Abteilung „Tabakpapiere“ von großer Bedeutung. Die Angeklagten be-fürchteten infolge des Embargos einen erheblichen Umsatzverlust, eine unzu-reichende Auslastung der Maschinen und Kurzarbeit. Sie entschlossen sichdeshalb, das Embargo durch Einschaltung anderer Firmen zu umgehen. Diedarüber unterrichteten Geschäftsführer der S. GmbH billigten diese Umge-hungsgeschäfte ausdrücklich.Bis zum Ende des Embargos wurde dem Konto der S. GmbH ein Ver-kaufserlös von 7.916.855,06 DM (4.047.823,72 nrrnrrdieses Betrages wurde der Verfall von Wertersatz angeordnet. Nach Aufhe- – 6 –bung des Embargos ging auf dem Konto ein weiterer Betrag von818.280,50 DM (418.380,18 !#" n$%&"(')"+*r,r.-/+10)-&2 en er-klärt.2. Die Verfallsanordnung gegen die Verfallsbeteiligte als Drittbegün-stigte nach § 73 Abs. 3 StGB hat das Landgericht damit begründet, daß ihr dasHandeln der Angeklagten zuzurechnen sei, da diese im Interesse des Unter-nehmens und mit Billigung der Geschäftsführer gehandelt hätten. Die spätereVeräußerung der S. GmbH an ein anderes Unternehmen und die Umwandlungin eine Kommanditgesellschaft habe an ihrer Stellung als Verfallsadressatinnichts geändert.Das nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte bestehe in dem gesamtenwährend der Embargozeit vereinnahmten Verkaufserlös. Die Höhe des Ver-fallsbetrages bemesse sich nach dem Bruttoprinzip, so daß keine Kosten inAbzug zu bringen seien. Die Voraussetzungen der Härteregelung des § 73cAbs. 1 Satz 1 StGB hat das Landgericht verneint. Die Geschäftsführer derS. GmbH hätten die Umgehungsgeschäfte gebilligt und gezielt finanzielle Mittelund Ressourcen des Unternehmens für die Produktion des für Serbien be-stimmten Zigarettenpapiers eingesetzt, also bewußt Kapital in strafbare Hand-lungen investiert. Zudem sei das Unternehmen durch die Verfallsanordnungkeinesfalls in seiner Existenz gefährdet. Auch eine Entreicherung im Sinne des§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB liege nicht vor.3. Die Verfallsbeteiligte macht mit ihrer Revision geltend, sie könne in-folge des nach der Tatzeit erfolgten Unternehmensverkaufs und wegen derUnternehmensumwandlung nicht Verfallsadressatin sein. Ferner habe dasLandgericht bei der Höhe des Verfalls zu Unrecht das Bruttoprinzip angewen-det. Jedenfalls aber hätte wegen des Schuldprinzips nur der Nettoerlös abge-schöpft werden dürfen. – 7 –4. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer Revision eine höhere Ver-fallsanordnung. Auch hinsichtlich der nach Ende des Embargos vereinnahmtenVerkaufserlöse in Höhe von 818.280,50 DM – die aus Lieferungen während derEmbargozeit herrührten – hätte der Verfall angeordnet werden müssen.II.Die Revision der Verfallsbeteiligten hat keinen Erfolg. Das Landgerichthat die Höhe des verfallenen Wertersatzes nach § 73a Satz 1 i.V.m. § 73Abs. 1 Satz 1 StGB zu Recht nach dem Bruttoprinzip ermittelt und rechtsfeh-lerfrei eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB verneint.1. Der Verfall (des Wertersatzes) ist nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zwin-gend nach Maßgabe des Bruttoprinzips anzuordnen, soweit nicht die gleichfallszwingende Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB entgegensteht.a) Die Höhe des Verfalls (und des Verfalls des Wertersatzes) richtet sichnach dem Bruttoprinzip. Bruttoprinzip bedeutet, daß nicht bloß der Gewinn,sondern grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erlangt hat,für verfallen zu erklären ist (BGH NStZ 1995, 491). Entscheidend ist, was demBetroffenen gerade durch die Straftat zugeflossen ist oder was er durch dieseerspart hat. Bei der Berechnung des – wie hier – durch einen Kauf Erlangten istvom gesamten Verkaufserlös ohne Abzug von Einkaufspreis und sonstigenAufwendungen auszugehen (BGH NStZ 1994, 123; NStZ 2000, 480; NStZ-RR2000, 57; wistra 2001, 389; BGH, Beschluß vom 3. Dezember 2000 – 1 StR547/00; BGH, Urteil vom 20. März 2001 – 1 StR 12/01).b) Dieser Umfang des Verfalls entspricht dem Willen des Gesetzgebers,der durch Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafge-setzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) § 73StGB mit Wirkung vom 7. März 1992 geändert hat. Während der Verfall nach – 8 –der alten Fassung des § 73 StGB nur den „Vermögensvorteil“ (Nettoprinzip)erfaßte, ist nunmehr der Verfall des „Erlangten“ (Bruttoprinzip) anzuordnen.Die Gesetzesänderung geht zurück auf einen Vorschlag des Bundesra-tes zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 25. Oktober 1989 (BT-Drucks. 11/6623 S. 11), der in seiner Stellungnahme die Umstellung des Net-toprinzips auf das Bruttoprinzip vorgeschlagen hatte. Die Bundesregierunghatte den Vorschlag in ihrer Gegenäußerung aufgegriffen (S. 13); das Gesetzkam jedoch in der 11. Wahlperiode nicht mehr zustande.In der 12. Wahlperiode griff der Bundesrat in seinem Entwurf des OrgKG(BT-Drucks. 12/989) diesen Änderungsvorschlag zu § 73 StGB wieder auf unddie Bundesregierung stimmte dem zu (S. 52). Die Notwendigkeit der Gesetzes-änderung begründete der Bundesrat unter anderem mit der restriktiven Anwen-dung des Verfalls in der Praxis aufgrund der Kompliziertheit der Regelung. DerRechtsausschuß des Bundestages führte in seinem Bericht (BT-Drucks.12/2720, S. 42) aus, „es gehe bei den Verfallsvorschriften nicht um eine Strafe,sondern um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes, der durch eineStraftat ausgelöst worden sei.“Parallel dazu war der Änderungsvorschlag zu den Verfallsvorschriften imZuge der Ausschußberatungen (BT-Drucks. 12/289) in den Gesetzentwurf derKoalitionsfraktionen zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes (BT-Drucks.12/104) aufgenommen worden. Zwar scheiterte dieser Gesetzentwurf zunächstim Vermittlungsverfahren; die Koalitionsfraktionen (BT-Drucks. 12/899) und dieBundesregierung (BT-Drucks. 12/1134) brachten den Entwurf aber erneut ein.Das daraufhin verabschiedete Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsge-setzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze führte schließlich zur Än-derung des § 73 StGB, so daß der entsprechende Änderungsvorschlag imOrgKG entfiel. In der Entwurfsbegründung (BT-Drucks. 12/899, S. 11) wurdedie Umstellung auf das Bruttoprinzip damit begründet, daß das Nettoprinzip die – 9 –Ermittlung der Verfallsvoraussetzungen erschwere. Auch führe die Saldie-rungspflicht bei der Nettogewinnabschöpfung nach der Gesamtsystematik derRechtsordnung zu Wertungswidersprüchen. Der Rechtsgedanke des § 817Satz 2 BGB, wonach das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbring-lich verloren ist, sollte deshalb auch beim Verfall Anwendung finden. Der Ver-fall sollte sich deshalb auf „die Gesamtheit des Erlangten“ beziehen.c) Das Bruttoprinzip ist auch auf Fälle der vorliegenden Art (Embargo-verstoß) anwendbar (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Oktober 1999 – 2 StR511/98).Zwar wird das Bruttoprinzip zumeist bei Betäubungsmitteldelikten zurAnwendung kommen (vgl. BGH NStZ 1994, 123; NStZ 1995, 491; NStZ 1995,495; NStZ 2000, 480; NStZ 2001, 312; NStZ-RR 2000, 57; BGH, Urteil vom20. März 2001 – 1 StR 12/01; BGH, Beschlüsse vom 13. Dezember 2000 –1 StR 547/00 und vom 25. Juli 2001 – 5 StR 300/01). Insbesondere hier be-steht kein rechtlich schützenswertes Vertrauen, aus dem verbotenen Geschäfterlangte Vermögensbestandteile behalten zu dürfen, die der Erlös strafbarerGeschäfte sind (BGH NStZ 2001, 312). Nicht abzugsfähig sind damit auchTransportkosten oder der Kurierlohn (BGH NStZ-RR 2000, 57) und selbstver-ständlich auch die „Anschaffungskosten“ für eine Schußwaffe.Aus der umfassenden Beschränkung des Umgangs mit Betäubungsmit-teln ergibt sich indes keine Begrenzung des Saldierungsverbots nur auf dieseDeliktsgruppe; das Bruttoprinzip gilt vielmehr für alle Fälle des Verfalls (zu Be-stechungsdelikten vgl. BGH wistra 2001, 389; BGH NJW 2002, 2257, 2259; zugeheimdienstlicher Agententätigkeit vgl. BGH NJW 1998, 1723, 1728).2. Der Senat hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen dieUmgestaltung des Verfallsrechts durch die Einführung des Bruttoprinzips in§ 73 StGB mit der den Umfang des Verfalls begrenzenden Funktion des § 73c – 10 –StGB (BGH NStZ 2001, 312; vgl. auch BGH NStZ-RR 2000, 57 und den hierzuergangenen Beschluß des Bundesverfassungsgerichts – Kammer – vom3. September 1999 – 2 BvR 1637/99).a) Der Verfall ist keine Strafe und auch keine – in Bezug auf dasSchuldprinzip – strafähnliche Maßnahme. Er ist vielmehr eine Maßnahme ei-gener Art. Das folgt aus dem objektivierten Willen des Gesetzgebers, der sy-stematischen Stellung sowie dem Wortlaut der Vorschrift und den zugehörigenverfahrensrechtlichen Vorschriften.aa) Nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung setzt der Verfall Schuldnicht voraus. Anders als bei der Einziehung (§ 74 Abs. 1 StGB) genügt für denVerfall eine rechtswidrige Tat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 5StGB). Er muß unter den Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB auch gegeneinen Dritten und sogar gegen eine juristische Person angeordnet werden. Ge-gen den Drittbegünstigten ist der Verfall anzuordnen, auch wenn der Drittebzw. das Organ einer juristischen Person keine Straftat begangen hat (vgl.Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 54). Auch insoweit unterscheidet er sich vonder Einziehung, die eine vorsätzliche oder sonst individuell vorwerfbare Straftatvoraussetzt (vgl. § 74 Abs. 1 Satz 1, § 74a, § 75 StGB). Nach § 76a StGB kannauf Verfall auch selbständig in dem objektiven Verfahren nach § 442 i.V.m.§ 440 StPO erkannt werden. Der Verfall ist im Strafgesetzbuch auch nicht inden Titel „Strafen“ eingeordnet, sondern bildet zusammen mit der Einziehungeinen eigenen T) Die Einführung des Bruttoprinzips hat an der Rechtsnatur des Ver-falls als eine Maßnahme eigener Art nichts geändert; jedenfalls wird er auchdadurch nicht zu einer Strafe oder strafähnlichen Maßnahme (BGH NStZ 1995,491; NJW 1998, 1723, 1728; NStZ 2001, 312 m.w.N.; ebenso Schmidt in LK11. Aufl. § 73 Rdn. 7 ff.; a.A. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 Rdn. 3; Eser – 11 –in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. vor § 73 Rdn. 19; Lackner inLackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 73 Rdn. 4b).Das Bruttoprinzip sollte die Anordnung des Verfalls nicht nur im Hinblickauf seine Berechnung praktikabler machen. Die Abschöpfung des über denNettogewinn hinaus Erlangten verfolgt vielmehr primär einen Präventions-zweck. Die dadurch angestrebte Folge, daß auch die Aufwendungen nutzloswaren, soll zur Verhinderung gewinnorientierter Straftaten – und insbesonderediese wollte der Gesetzgeber erfassen – beitragen. Müßte der Betroffene fürden Fall der Entdeckung hingegen lediglich die Abschöpfung des Tatgewinnsbefürchten, so wäre die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weit-gehend risikolos. Diesen Präventionszweck – der Verfallsbetroffene soll dasRisiko strafbaren Handelns tragen – hatte der Gesetzgeber im Auge, als ersich auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB bezog, wenn er daraufabhob, daß das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verlo-ren sein soll.Dieser Normzweck gilt auch für die Anordnung des Verfalls gegen denDrittbegünstigten nach § 73 Abs. 3 StGB, insbesondere dann, wenn dieserNutznießer der rechtswidrigen Tat ist. Die Ratio des Zugriffs auf den Drittbe-günstigten beschreibt Schmidt (in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 50) zutreffend so:„Ohne diese Regelung wäre eine Gewinnabschöpfung gerade in Bereichen wiez. B. der Wirtschafts- oder Verbandskriminalität sowie des organisiertenVerbrechens, in denen die Vermögensvorteile aus Straftaten bei Unternehmenanfallen oder auf Scheinfirmen übertragen werden, kaum möglich.“ Ebensosieht es Eser (in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 34; vgl. aberauch Rdn. 37a), wenn er begründet, weshalb die Verfallsanordnung nicht aufden Täter beschränkt sein darf: „Damit aber wäre eine Gewinnabschöpfung ge-rade dort erschwert, wenn nicht praktisch ausgeschlossen, wo das größte Be- – 12 –dürfnis dafür besteht, nämlich im Bereich der Wirtschafts- und Verbandskrimi-nalität ...“.Soweit der Täter oder Teilnehmer für den Dritten handelt, soll er das fürden Dritten nicht risikolos tun können. Die den Dritten treffende Folge, daßauch seine Aufwendungen nutzlos waren, kann und soll bewirken, daß derDritte – namentlich ein hierarchisch organisiertes Unternehmen – Kontrollme-chanismen zur Verhinderung solcher Straftaten errichtet und auf deren Einhal-tung achtet. Darin liegt der Präventionszweck des Verfalls gegen den Drittbe-günstigten. Würde bei ihm lediglich der aus der Straftat gezogene Gewinn ab-geschöpft, so würde sich die bewußt aus finanziellen Interessen begangeneTat im Ergebnis als wirtschaftlich risikolos auswirken. Ein derart risikolos zu er-zielender Gewinn müßte geradezu als Tatanreiz für die Straftat wirken; daswürde dem mit dem Bruttoprinzip verfolgten Präventionszweck zuwiderlaufen.Hinzu kommt gerade mit Blick auf die Natur der hier in Rede stehendenrechtswidrigen Tat (Verbrechen nach dem Außenwirtschaftsgesetz, Embargo-verstoß), an die der Verfall anknüpft, daß sich die Maßnahme als Teil einesSystems erweist, welches die Wirksamkeit der Handelsbeschränkungen si-cherstellen und diese durchsetzen soll (vgl. auch BVerfG – Kammer – NJW1990, 1229).cc) Der Senat verkennt nicht, daß mit dem Bruttoprinzip dem Verfallsbe-troffenen ein – mitunter erheblicher – wirtschaftlicher Nachteil zugefügt werdenkann. Dies findet seine Rechtfertigung jedoch darin, daß nicht auf wohlerwor-benes, sondern auf Vermögen zugegriffen wird, das durch vorausgegangenerechtswidrige Taten bemakelt ist. Um Repression oder Vergeltung geht es da-bei nicht. Weil der Verfall keine schuldbezogene individuelle Vorwerfbarkeitvoraussetzt, kann und soll er nicht dem (individuellen) Schuldausgleich dienen. – 13 –b) Das Schuldprinzip ist daher auf den Verfall nicht anwendbar. Das giltauch, soweit dieser nach dem Bruttoprinzip über den Vermögensvorteil hinausangeordnet wird (BGH NStZ 1995, 491).Das Schuldprinzip, das seine Grundlage in Art. 1 Abs. 1 GG hat, besagt,daß jede Strafe in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Straftat undzum Verschulden des Täters stehen muß. Die verhängte Strafe darf die Schulddes Täters nicht übersteigen. Insoweit deckt sich der Schuldgrundsatz in sei-nen die Strafe begrenzenden Auswirkungen mit dem Übermaßverbot (BVerfGE45, 187, 228; 54, 100, 108; 86, 288, 313; BVerfG NJW 2002, 1779). EineStrafandrohung darf nach Art und Maß dem unter Strafe stehenden Verhaltennicht schlechthin unangemessen sein; Tatbestand und Rechtsfolge müssensachgerecht aufeinander abgestimmt sein (BVerfG NJW 1994, 1577 und –Kammer – NJW 1997, 1910).Eine Strafe, für die das Schuldprinzip gilt, ist im Gegensatz zu einer rei-nen Präventionsmaßnahme dadurch gekennzeichnet, daß sie – wenn nichtausschließlich, so doch auch – auf Repression und Vergeltung für ein rechtlichverbotenes Verhalten abzielt. Mit der Strafe wird dem Täter ein rechtswidrigessozialethisches Fehlverhalten vorgeworfen; das setzt die Feststellung der indi-viduellen Vorwerfbarkeit voraus (BVerfGE 95, 96, 140 und – Kammer – NJW1998, 2585). Das Schuldprinzip gilt nicht für Rechtsfolgen ohne Strafzwecke(BVerfGE 91, 1, 27).c) Der Verfall greift auch bei Anwendung des Bruttoprinzips nicht in dasEigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) ein. In Fällen der vorliegenden Artdürften die in Rede stehenden Vermögenspositionen schon nicht in denSchutzbereich des Grundrechts fallen. Die Kaufpreisforderungen der Verfalls-beteiligten stammen aus rechtswidrigen, sich als Verbrechen erweisenden Em-bargogeschäften. An deren Stelle ist in Folge der Erfüllung ein entsprechenderGeldbetrag (Wertersatz) getreten. Es handelt sich also nicht um wohlerworbe- – 14 –ne, sondern um von vornherein bemakelte Positionen. Unter diesen Umstän-den ergibt sich jedenfalls aus der Befugnis des Gesetzgebers zur Bestimmungvon Inhalt und Schranken des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) im Blickauf Zweck und Bedeutung der Regelung auch insoweit eine verfassungsrecht-lich hinreichend tragfähige Grundlage (vgl. auch BT-Drucks. 11/6623, S. 5 un-ter Bezugnahme auf BVerfGE 22, 387, 422).d) Soweit der Verfall den Betroffenen übermäßig belasten würde (Über-maßverbot oder Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) sieht die Härteklauseldes § 73c StGB eine hinreichend bestimmte Begrenzung vor. Nach dessen Ab-satz 1 Satz 1 darf der Verfall nicht angeordnet werden, soweit er für den Be-troffenen eine unbillige Härte wäre (vgl. BGH NStZ 1995, 495; NStZ-RR 2000,365; wistra 2001, 389; BGHR StGB § 73c Härte 6; BGH, Urteil vom5. Dezember 2001 – 2 StR 410/01). Zudem kann die Anordnung nach Absatz 1Satz 2 insbesondere dann unterbleiben, wenn der Betroffene entreichert ist.Sind beim Verfall gegen den Drittbegünstigten der Dritte bzw. die Organe einerjuristischen Person gutgläubig, so wird in der Regel zu prüfen sein, ob eine un-billige Härte nach § 73c StGB vorliegt (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl.§ 73 Rdn. 22; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 37a). Ent-sprechendes gilt, wenn der Anteil des Vermögensvorteils marginal ist.4. Der Verfall des Wertersatzes in Höhe von 7.916.855,06 DM und dieVerneinung einer unbilligen Härte erweisen sich danach als rechtsfehlerfrei.a) Die S. GmbH war Drittbegünstigte im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB.Hier liegt ein sog. Vertretungsfall im weiteren Sinne vor (BGHSt 45, 235, 245)vor, denn die Angeklagten handelten als Angestellte der S. GmbH zugunstendes Unternehmens, noch dazu mit ausdrücklicher Billigung der Geschäftsfüh-rer. Für die rechtswidrigen Taten der Angeklagten hatte die S. GmbH die Kauf-preisforderungen als Tatentgelte (§ 11 Nr. 9 StGB) unmittelbar „erlangt“. Nach-dem diese - unbeschadet der Frage ihrer Wirksamkeit - geltend gemacht und – 15 –erfüllt wurden, war der Verfall des Wertersatzes nach § 73a Satz 1 StGB inForm eines Geldbetrags, der dem Wert der Forderungen entspricht, anzuord-nen.b) Die Geschäftsführer der S. GmbH hatten die Umgehungsgeschäftegebilligt und gezielt finanzielle Mittel und Ressourcen des Unternehmens fürdie Produktion des für Serbien bestimmten Zigarettenpapiers eingesetzt, alsobewußt Kapital in strafbare Handlungen investiert. Bei dieser Fallgestaltungerfordert der Präventionszweck des Bruttoprinzips die Abschöpfung der ge-samten bemakelten Kaufpreisforderung.c) Das Übermaßverbot ist nicht verletzt. Die Verfallsbeteiligte ist durchdie Verfallsanordnung keinesfalls in ihrer Existenz gefährdet; die Geschäftsfüh-rung hatte die Begehung der Embargoverstöße und damit der rechtswidrigenTaten (Verbrechen) gebilligt. Schon deswegen liegt keine unbillige Härteim Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB vor. Auch eine Entreicherung (§ 73Abs. 1 Satz 2) StGB ist nach den Feststellungen ausgeschlossen.5. Die S. GmbH & Co. KG ist die richtige Verfallsadres-satin.a) An der Stellung der Kommanditgesellschaft als Verfallsadressatin hatauch der Verkauf und die Umwandlung des Unternehmens nichts geändert. ImNovember 1997, zwei Jahre nach Tatende, kaufte die amerikanische FirmaG. die S. GmbH. 1998 wurde die S. GmbH in die S. GmbH & Co. KG umgewandelt; als neue Komplementärin beteiligte sich dieFirma Ra. 209 Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH.b) Die Umwandlung erfolgte durch Formwechsel gemäß § 1 Nr. 4UmwG, für welche die §§ 190 ff. UmwG gelten. Wesentliches Merkmal desFormwechsels ist die wirtschaftliche Kontinuität des Rechtsträgers (vgl. – 16 –Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG 3. Aufl. § 190 Rdn. 5). Da dieser identischbleibt (Identitätsgrundsatz), findet auch kein Vermögensübergang statt (Kall-meyer, UmwG 2. Aufl. § 190 Rdn. 6). Der bisherige Rechtsträger besteht nachDurchführung des Formwechsels in seiner neuen Rechtsform weiter (§ 202Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Das führt dazu, daß Rechte und Pflichten, die währendder Zeit der ursprünglichen Rechtsform entstanden sind, weiterbestehen, nun-mehr allerdings in der Person des Rechtsträgers in seiner neuen Form. DerVerfall war daher gegenüber der Kommanditgesellschaft anzuordnen, denndiese hat – Identitätsgrundsatz – die Tatentgelte für die Embargoverstöße inihrer früheren Rechtsform erlangt. Daran ändert auch der Gesellschafterwech-sel infolge des Unternehmensverkaufs nichts, denn die Verfallsbeteiligte ist alsjuristische Person selbständige Trägerin von Rechten und Pflichten.III.Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.Auch hinsichtlich der nach Aufhebung des Embargos vereinnahmtenVerkaufserlöse in Höhe von 818.280,50 DM war der Verfall des Wertersatzesanzuordnen. Die Forderungen sind ersichtlich aus Geschäften während derEmbargozeit „erlangt“ worden. Sie hatten - auch wenn sie nichtig (§§ 134, 138BGB) waren - schon zu diesem Zeitpunkt einen wirtschaftlichen Wert, weil diekonkrete Aussicht auf Bezahlung bestand. Im übrigen handelt es sich bei denhier in Rede stehenden Strafbestimmungen um Zeitgesetze (vgl. BGH StV1999, 26; NJW 2002, 1357), so daß nach § 2 Abs. 5 StGB auch § 2 Abs. 4Satz 1 StGB zur Anwendung käme. – 17 –Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden und den Verfall eineshöheren Geldbetrages anordnen, da die Verfallsanordnung auch in dieser Hö-he zwingend ist und keine weiteren Feststellungen veranlaßt sind (§ 354 Abs. 1StGB). Damit beträgt der verfallene Geldbetrag insgesamt 4.466.203,89 Euro(8.735.135,56 DM).Schäfer Nack Boetticher Schluckebier Hebenstreit

Full & Egal Universal Law Academy