BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 116/11 vom 5. Mai 2011 BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ___________________________ StPO § 267 Abs. 3 Satz 3 AO § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Soweit dazu Anlass besteht, müs sen die Urteilsgründe ergeben, ob Steuern in großem Ausmaß i.S.d. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nach BGHSt 53, 71 (B e- tragsgrenzen 50.000 Euro bzw. 100.000 Euro) verkürzt sind. Sie müssen auch ergeben, weshalb trotz des Vorliegens dieses Regelbeispiels ein b esonders schwerer Fall des § 370 Abs. 3 AO nicht angenommen wird (Fortführung von BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71). BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 - LG Bochum in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterzieh ung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Mai 2011 beschlo s sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 1. Oktober 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittel s zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 16 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten ve r- urteilt, d e ren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die auf die - zunächst allge meine - Sachrüge gegründete Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils auch unter B e- rücksic h tigung der Gegenerklärung des Angeklagten vom 23. März 2011 auf die A n tragsschrift des Generalbundesanwalts vom 28. Februar 2011 keine n Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erg e ben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Grundlage der Verurteilung sind nicht zur Umsatzsteuer erklärte, durch Schei n rechnungen abgedeckte Schwarzein - und - verkäufe von Telefonkarten in der Zeit von Juli 2007 bis Oktober 2008. Dazu hatte der Angeklagte zwei U n- ternehmen gegründet, die er - weil er selbst über keine Arbeitserlaubnis verfü g- te - mit Hilfe von Strohleuten führte. Insg e samt hinterzog er Umsatzsteuern in Höhe von insgesamt 2.287.737 n- 1 2 3 - 3 - terziehungsbeträge von 19.918 n- terziehungsbetrag über 100.000 1. Januar 2008 begangen. Auch in diesen Fällen hat die Strafkammer der Strafzumessung den Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO zugrunde gelegt und Einzelstr a fen von acht Monaten bis zu einem Jahr und vier Monaten verhängt. Die Strafkammer hat nicht erörtert, ob der Angeklagte aus grobem E i- gennutz handelte (§ 370 Abs. 3 Sat z 2 Nr. 1 AO in der bis zum 31. Dezember 2007 ge l tenden Fassung) und - insbesondere - ob er bei den Taten nach dem 31. Dezember 2007 (gemäß der von da an geltenden Fassung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) - Steuern in großem Ausmaß verkürzte. II. Die Strafzumessung ist, soweit es die nach dem 31. Dezember 2007 b e- gang e nen Taten betrifft, in mehrfacher Hinsicht - zugunsten des Angeklagten - rechtsfehlerhaft. Es liegt ein Begründungsmangel vor, weil die Strafkammer nicht geprüft hat, ob bei Hinterziehungs beträge n ab 100.000 z liche 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) gegeben war. Aber selbst dann, wenn die Strafkammer richtigerweise das Regelbeispiel in diesen Fällen bejaht hätte, wäre die Nichtannahme eines besonders schweren Fall es hier ein Wertungsfehler. Dadurch ist der Angeklagte jedoch nicht b e- schwert. 1. Die Strafzumessung genügt nicht den gesetzlichen Begründungsa n- forderu n gen des § 267 Abs. 3 Satz 3 StPO. 4 5 6 - 4 - w eshalb ein besonders schwerer Fall nicht angenommen wird, wenn die V o- raussetzungen erfüllt sind, unter denen nach dem Strafg e setz in der Regel ein solcher Fall vorliegt . Zwei Prüfungsschritte sind danach erforderlich: a) Besteht Anlass, dass die im Str aftatbestand aufgeführten Merkmale eines Regelbeispiels erfüllt sind, dann müssen die Urteilsgründe zunächst e r- kennen lassen, dass die rechtlichen Voraussetzungen des entsprechenden Merkmals g e prüft wurden. Dieser erste Prüfungsschritt betrifft die Subsumt ion unter ein gesetzliches Merkmal, die der vollen rechtlichen Prüfung durch das Revision s gericht unterliegt. b) Wird trotz Bejahung des Merkmals gleichwohl von der Regelwirkung abgesehen, so ist die Wahl des (milderen) Strafrahmens nachvollziehbar da r- z u legen. Dieser zweite Prüfungsschritt ist Teil der zuvorderst dem Tatrichter obli e genden Strafrahmenwahl, die nur eingeschränkt der revisionsgerichtlichen Pr ü fung zugänglich ist. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Zwar kann d ie indizielle Bedeutung des Regelbeispiels durch andere Strafzume s- sungsfaktoren kompensiert werden, doch müssen diese dann so schwer wi e- gen, dass die Anwendung des erschwerten Strafrahmens unangemessen e r- scheint. Ob dies so ist, kann der Strafrichter erst nach umfassender Abwägung aller Umstände en t scheiden. Dabei dürfen jedenfalls die Umstände, welche das Regelbeispiel begründen, nicht unberücksichtigt bleiben; diese müssen vie l- mehr zunächst im Vordergrund der Abwägung stehen (BGH, Urteil vom 12. November 1996 - 1 StR 470/96; siehe auch Urteile vom 17. September 1997 - 2 StR 390/97; 9. August 2000 - 3 StR 133/00; 11. September 2003 7 8 9 10 - 5 - - 4 StR 193/03 , NStZ 2004, 265 ; 31. März 2004 - 2 StR 482/03 , NJW 2004, 2394, 2395 ). c) Die Wahl des erhöhten Strafrahmens bedarf hingegen - grundsät z- lich - keiner weiteren Begründung, wenn das gesetzliche Merkmal des Rege l- beispiels eines besonders schweren Falles erfüllt ist. Denn dann besteht eine gesetzliche Vermutung für einen gegenüber dem Normaltatbestand erhöhten U n rec hts - und Schuldgehalt (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzume s sung, 4. Aufl., Rn. 603 mwN). § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO: a) Der Senat hat mit Urteil vom 2. Dezember 2008 (1 StR 416/08, BGHSt 53, 71 s- grenzen bestimmt: Beschränkt sich das Verhalten des Täters darauf, die F i- nanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu las sen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, dann ist das Merkmal bei einer Verkürzung in Höhe von 100.000 (Rn. 39, 41). Wenn der Täter ungerechtfertigte Zahlungen vom Finanzamt e r- langt hat, liegt die Betragsgrenze bei 50.000 b) Diese Bestimmung der Betragsgrenzen durch den Senat hat der G e- setzgeber in den Beratungen zu dem Entwurf des Schwarzgeldbekämpfung s- gesetzes (BT - Drucks. 17/4182 und 17/4802) aufgegriffen. In der Beschlus s- empfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bunde s- tages (BT - Drucks. 17/5067 neu) ist zur Bestimmung der Betragsgrenze, ab welchem bei einer Se lbstanzeige Straffreiheit nicht eintritt, unter Bezugnahme 11 12 13 14 - 6 - auf das Senatsurteil BGHSt 53, 71 ausgeführt (S. n- tiert sich an der Rechtsprechung des BGH zu dem Regelbeispiel des § 370 A b- satz 3 Nu m mer 1 AO, wo das Merkmal großen Ausma ßes bei 50 000 Euro als erfüllt ang e sehen wird . Damit hat der Gesetzgeber ersichtlich die Auslegung des Rege l beispiels durch den Senat gebilligt. c) Jedenfalls in den Fällen, bei denen durch die nach dem 31. Dezember 2007 begangenen Taten Steuern in H öhe von 100. 000 wurden, hätte die Strafkammer deshalb die Voraussetzungen des Regelbe i- spiels des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 als erfüllt ansehen müssen. Zudem hätten die Feststellungen zum Zusammenwirken innerhalb der Tätergruppe Anlass geben könn en, auch das Regelbeispiel Nr. 5 des § 370 Abs. 3 Satz 2 AO (Ha n- deln als Mitglied einer Bande zur fortgesetzten Begehung von Steuerhinterzi e- hu n gen) zu prüfen. 3. Indem die Strafkammer das Regelbeispiel nicht geprüft hat, hat es sich den Blick dafür ver stellt, bei der Wahl des Strafrahmens zu erörtern, ob die i n dizielle Bedeutung des Regelbeispiels durch andere - für den Angeklagten sprechende - Strafzumessungsfaktoren kompensiert wurde. Milderungsgründe, die so schwer wiegen könnten, dass die Anwendung des erschwerten Stra f- rahmens unangemessen erscheint, sind hier nicht in ausreichendem Maße darg e tan. durch die Tatsache relativiert, dass ein Großteil durch die Angeklagten sowie die Firma L . n terzogenen Umsatzsteuern wurden mittlerweile vollständig beglichen . Es bleibt allerdings offen, woher die Geldmittel hierzu stammen. Nach den Fes t- 15 16 17 - 7 - stellu n gen zu den persönlichen Ver hältnissen des Angeklagten und zu seinem Gewinn (mitgeteilt wird von der Strafkammer ein Rohertrag von 2 %; die Su m- me der für den Tatzeitraum aufgeführten Einkäufe liegt allerdings über den E r- lösen während dieser Zeit) aus dem inkriminierten Handel mit Tel efonka r ten erscheint es ohne nähere Darlegungen kaum nachvollziehbar, dass er selbst zur Schadenswiedergutmachung in der Lage war. Im Übrigen ändert die Beza h- lung der geschuldeten hinterzogenen Steuern nichts an der Indizwirkung der Überschreitung der 100. 000 - Grenze für besonders schwere Fälle. Denn hie r- bei ist schon berücksichtigt, dass es lediglich zu einer Gefährdung des Steue r- anspruchs kommt (Senat aaO Rn . 39). b) Hier kommt indes erschwerend hinzu (vgl. Senat aaO Rn. 47), dass der A n geklagte beso ndere unternehmerische Strukturen aufgebaut hat, um seinen durchgehend steuerunehrlichen Handel zu betreiben, eingebunden in h- men s geflechts. c) Dass die Nichtannahme des besonders s chweren Falles selbst bei B e auch daran, dass ohne nähere Differenzierung zwischen den Tatbeteiligten n e- ben dem Angeklagten fünf weitere Personen - rechtskräftig - ebenfalls nur aus dem Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO zu Bewährungsstrafen verurteilt wu r- den. Zwei dieser Verurteilten hinterzogen - gemein sam - sogar 4.797.032 Umsatzsteuern. Sie wurden jeweils zu zwei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe veru r- teilt, deren Vollstreckung zur Bewä hrung ausgesetzt wu r de. 4. Offen bleiben kann, ob - was freilich nahe liegt - ein weiterer We r- tungsfehler darin liegt, dass sich sowohl die Einzelstrafen, wie auch die G e- 18 19 20 - 8 - samtstrafe erheblich nach unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgle ich zu sein. Zur Bedeutung des Hinterziehungsbetrags für die Strafhöhenbemessung ist in der oben genannten Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Deu t schen Bundestages (BT - Drucks. 17/5067 neu, S. Be ratungen der geplanten Maßnahmen zur Verhinderung der Steuerhinterzi e- hung waren sich alle Fraktionen in der Bewertung einig, dass Steuerhinterzi e- hung kein Kavaliersdelikt sei und entsprechend bekämpft werden müsse. Die Koalitionsfraktionen der CDU/CSU und s- setzung der Freiheitsstrafe auf Bewährung bei Hinterziehung in Millionenhöhe sei nach einer Entscheidung des BGH nicht mehr möglich . III. Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Bei der Staatsanwaltschaft - auch im Rahmen der Dienstaufsicht - hä t- te deshalb Anlass bestehen können zu prüfen, ob Handlungsbedarf gemäß Nr. 147 Abs. 1 Satz 3 RiStBV besteht. Eine etwaige Verständigung gemäß § 257c StPO hätte dem nicht entgegengestanden. Denn auch dann darf das Erg n- 3. März 2005 - GSSt 1/04, BGHSt 50, 41, 50). 2. Erörtert das Gericht vor Beginn der Hauptverhandlung mit den Bete i- ligt en den Stand des Verfahrens, so ist der wesentliche Inhalt dieser Erörterung a k tenkundig zu machen (§§ 202a, 212 StPO). Über diese Gespräche hat der 21 22 23 24 - 9 - Vo r sitzende zu Beginn der Hauptverhandlung auch zu berichten (§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) und dies ins Protok oll aufz u nehmen (§ 273 Abs. 1a Satz 2 StPO). In den Urteilsgründen ist mitzuteilen, wenn der Verurteilung eine Verständigung gemäß § 257c StPO z u grunde lag (§ 267 Abs. 3 Satz 5 StPO). Im Protokoll ist aber auch zu vermerken, wenn dem Urteil keine Verständi gung vorausging (§ 273 Abs. 1a Satz 3 StPO). Der Staatsanwalt ist gegebenenfalls gehalten, durch entsprechende Anregungen an das Gericht auf die Vermeidung von Pr o- tokollierungsfehlern oder - lücken hinzuwirken (vgl. Nr. 127 Abs. 1 Satz 1 RiStBV). Nack Wahl Rothfuß Hebenstreit Graf
Full & Egal Universal Law Academy