ECLI:DE:BGH:2016:110516B1STR118.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 118/16 vom 11. Mai 2016 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung Einziehungsbeteiligter : A . - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalt s, zu 2. auf dessen Antrag, und nach Anhörung der Beschwerdefü h- rer am 11. Mai 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Lübeck vom 16. Dezember 2015 aufgehoben a) im Ausspruch übe r die Gesamtfreiheitsstrafe und b) hinsichtlich des Verfalls von Wertersatz. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unb e- gründet verworfen. 3. Auf die Revision des Einziehungsbeteiligten wird das vorg e- nannte Urteil aufgehoben, soweit der sic hergestellte Pkw Audi Q5 3,0 TDI eingezogen worden ist. 4. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel des Angeklagten und des Einziehungsbeteiligten, an eine andere Wirtschaftsstrafk ammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 55 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es hinsichtlich eines Betrages von 93.889,50 Euro den 1 - 3 - Verfall (von Wertersatz) angeordnet. Daneben hat es den sichergestellten Pkw Audi Q5 des Einziehungsbeteiligten entschädigungslos eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte und der Einziehungsbeteiligte mit ihren auf die Verletzun g materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Nach den Feststellungen des Landgerichts verbrachte der Angeklagte im Zeitraum vom 11. Januar 2014 bis zum 15. Juni 2015 in 55 Fällen insgesamt 62.593 Stangen Zigaretten, die er zuvor auf Märkten in Warschau erworben hatte und an denen keine deutschen Steuerzeichen angebracht waren, über die deutsch - polnische Grenze nach Deutschland. Der Angeklagte meldete die Zigaretten auch nach dem Grenzübertritt nicht bei den Zollbehörden an. Er wol l te vielmehr die Tabaksteuer nicht abführen, um die Zigaretten gewinnbri n- gend verkaufen zu können. Die unversteuerten Zigaretten veräußert e er jeweils im Raum Hamburg an den gesondert Verfolgten G . weiter, wobei er auf den Einkaufspreis mindestens 1,50 Euro und höchstens 2 Euro pro Stange au f- schlug. Der Angeklagte ließ die Zigaretten, deren genaue Anzahl und Marken er zuvor über Skype vereinbart hatte, von hierfür entlohnten Fahrern mit Pkw und später Lkw nach Deutschland transportieren. Den jeweiligen Lkw ließ der A n- geklagte während des Transports jeweils von mindestens einem Pkw eskorti e- ren. Einige Male wurde der im Eigentum des Einz iehungsbeteiligten stehende 2 3 - 4 - Audi Q5 3,0 TDI als Begleitfahrzeug für den mit unversteuerten Zigaretten b e- ladenen Lkw verwendet . Der Einziehungsbeteiligte hatte das Fahrzeug am 8. r- tierte die Lkw während seiner Fahrt teilweise allein, in jedenfalls einem Fall auch gemeinsam mit dem Angeklagten. Dabei wusste er, dass sich auf den Lkw als Beiladung unversteuerte Zigaretten befanden, die über die deutsch - polnische Grenze gebracht wurden. Na ch Berechnung des Landgerichts wurde im Rahmen der 55 Transpo r- te Tabaksteuer im Umfang von insgesamt 1.887.689,84 Euro verkürzt, dabei 71.750,20 Euro beim letzten Transport am 15. Juni 2015. Dieser Transport wurde von dem Angeklagten mit dem im Eigentum de s Beifahrers, des Einzi e- hungsbeteiligten, stehenden Pkw Audi Q5 begleitet. II. 1. Der Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO in 55 Fällen wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfestste l- lungen getragen. Die Tabakste uer entstand beim Grenzübertritt von Polen nach Deutschland, weil die Tabakwaren entgegen § 17 Abs. 1 TabStG ohne deu t- sche Steuerzeichen aus dem steuerrechtlich freien Verkehr eines anderen Mi t- gliedstaats in das Steuergebiet verbracht und dabei zu gewerbli chen Zwecken in Besitz gehalten wurden (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 TabStG). Der Angeklagte verstieß jeweils gegen seine Pflicht aus § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 TabStG, als Steuerschuldner über die Tabakwaren, für die die Steuer entstanden war, u n- verzüglich eine Steuererklärung abzugeben (vgl. dazu Jäger in Joecks/Jäger/ Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 370 AO Rn. 386 mit Nachweisen aus der 4 5 - 5 - Rspr.). Auch der Ausspruch über die Einzelstrafen enthält aus den in der A n- tragsschrift des Generalbundesanwalts genannte n Gründen keinen Rechtsfe h- ler zum Nachteil des Angeklagten (§ 349 Abs. 2 StPO). 2. Demgegenüber hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz keinen Bestand (§ 349 Abs. 4 StPO). Der näheren Erörterung bedürfen die Ausführu n- gen des Landgerichts zum Verfa ll des Gewinns aus dem Verkauf der ohne deutsche Steuerzeichen nach Deutschland verbrachten Zigaretten. a) Das Landgericht hat die Anordnung des Verfalls eines Betrages von 93.889,50 Euro als Wertersatz auf § 73 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 73a StGB g e- stützt. Es ist der Auffassung, der Angeklagte habe die Zigaretten aus den ve r- fahrensgegenständlichen Taten der Steuerhinterziehung erlangt. § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB erlaube, den Verfall auf Gegenstände zu erstrecken, die der Täter oder Teilnehmer durch die Veräußer ung des erlangten Gegenstandes erwo r- ben habe. Durch die Veräußerung der Zigaretten habe der Angeklagte jede n- falls den Gewinn von mindestens 1,50 Euro je Stange Zigaretten erlangt. Weil dieser Betrag gegenständlich nicht mehr vorhanden sei, sei gemäß § 73a StGB der Verfall von Wertersatz anzuordnen. Die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB stehe dem Verfall nicht entgegen, weil dem Fiskus aus dem Verkauf der Zigaretten kein Anspruch entstanden sei. Die Härtevorschrift des § 73c StGB stehe hier der Anordnun g des Verfalls von Wertersatz in Höhe des vom Ang e- klagten erzielten Gewinns ebenfalls nicht entgegen. b) Bereits die Annahme, der Angeklagte habe aus den Taten der Ste u- erhinterziehung die ohne deutsche Steuerzeichen nach Deutschland verbrac h- ten Zigarette n erlangt, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar ist beim Delikt der Steuerhinterziehung auch ein Betrag in Höhe der verkürzten Steuern 73 Abs. 1 StGB, weil sich der Täter die Au f- 6 7 8 - 6 - wendungen für diese Steuern erspart (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 1 StR 613/14, wistra 2015, 236, vom 28. Juni 2011 1 StR 37/11, wistra 2011, 394 und vom 13. Juli 2010 1 StR 239/10, wistra 2010, 406; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 73 Rn. 9). Die Waren, auf die sich die Hinte rziehung von Verbrauchsteuern bezieht, sind als solche jedoch nicht durch die Steue r- hi n terziehung erlangt. Sie unterliegen deshalb nicht dem Verfall gemäß § 73 StGB, können aber gemäß § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO eingezogen werden. c) Soweit sich der An geklagte die Aufwendungen für die verkürzten Steuern erspart hat, ist hier eine Verfallsanordnung deshalb ausgeschlossen, weil Ansprüche des Steuerfiskus im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entg e- genstehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 1 StR 613/14, wistra 2015, 236 , vom 28. Juni 2011 1 StR 37/11, wistra 2011, 394 und vom 28. November 2000 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155). d) Allerdings kommt gemäß § 74c StGB eine Einziehung des Wertersa t- zes der Zigaretten in Betracht. § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO ordnet als Nebe n- folge einer Steuerhinterziehung, die sich auf die Hinterziehung von Verbrauc h- steuern bezieht, die Möglichkeit der Einziehung der verbrauchsteuerpflichtigen Erzeugnisse als Beziehungsgegenstände an. Hat der Täter wie hier den Ge genstand, der ihm zur Zeit der Tat gehörte oder zustand und auf dessen Einziehung hätte erkannt werden können, vor der Entscheidung über die Ei n- ziehung veräußert, so kann das Gericht gegen ihn gemäß § 74c StGB die Ei n- ziehung eines Geldbetrags bis zu der Hö he anordnen, die dem Wert des G e- genstandes entspricht. Diese Einziehungsmöglichkeit besteht gemäß § 369 Abs. 2 AO auch im Steuerstrafrecht. Da jedoch sowohl die Frage des Ob als auch die Frage des Umfangs e i- ner Einziehung des Wertersatzes gemäß § 74c A bs. 1 StGB dem pflichtgem ä- 9 10 11 - 7 - ß en die Entscheidung über die Einziehung selbst zu treffen. 3. Die Möglichkeit, dass anstelle des vom Landgericht angeordneten Verfalls von Wertersatz ei ne Einziehung von Wertersatz in Betracht kommt, zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Denn die auf § 375 Abs. 2 AO gestützte Einziehung hat den Charakter einer Nebenstrafe (vgl. Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstr afrecht, 8. Aufl., § 375 AO Rn. 32) und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar. Wird dem Täter auf diese Weise eine ihm gehörende Sache von nicht unerhebl i- chem Wert entzogen, ist dies ein bestimmender Gesichtspunkt für die Beme s- sung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer G e- samtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu b e- rücksichtigen (vgl. zu § 74 StGB: BGH, Beschlüsse vom 12. März 2013 2 StR 43/13, StV 2013, 565 und vom 16. Februar 2012 3 StR 470 /11, NStZ - RR 2012, 169, jeweils mwN). Für die Einziehung des Wertersatzes gemäß § 74c StGB ebenfalls eine Nebenstrafe (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1952 2 StR 47/51, BGHSt 3, 163, 164 zu § 401 Abs. 2 RAO; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 74c Rn. 1) gilt nichts anderes. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet hätte, wenn es statt des Verfalls des Wertersatzes (§ 73a StGB) die Einziehung des Verfalls des Wertersatzes (§ 74c StGB) angeordn et hätte. Der Strafausspruch im Übrigen hat dagegen Bestand. III. Die Revision des Einziehungsbeteiligten hat überwiegend Erfolg. 12 13 - 8 - 1. Allerdings belegen die Urteilsfeststellungen, die wie der Genera l- bundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausführt rechtsfehlerfrei g e- troffen worden sind, die Anordnungsvoraussetzungen des § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 AO i.V.m. § 74a Nr. 1 StGB für eine Einziehung des Pkw Audi Q5 als bei den Taten benutztes Beförderungsmittel. a) § 375 Abs. 2 AO s tellt eine besondere gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 74 Abs. 4 StGB dar (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Oktober 1994 5 StR 608/94, wistra 1995, 30). § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO erlaubt die Einziehung der Beförderungsmittel, die zur Tat benutzt worden sind. Auch vorausfahrende oder nachfolgende Begleitfahrzeuge, die einen Transport unversteuerter Zig a- retten lotsen oder absichern sollen, sind Beförderungsmittel im Sinne des § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1952 2 StR 354/ 52, BGHSt 3, 355 zur Vorgängervorschrift des § 401 Abs. 1 RAO; Heine in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, § 375 AO Rn. 25; Hilgers - Klautsch in Kohlmann, Steuerstrafrecht, 5 4 . Lfg., § 375 AO Rn. 50; Jäger in Klein, AO, 12. Aufl., § 375 R n. 15; Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstra f- recht, 8. Aufl., § 375 AO Rn. 39 mwN aus der R spr. ; Rolletschke in Rolletschke/ Kemper, Steuerstrafrecht, 92. Lfg., § 375 Rn. 33; zweifelnd dagegen Wegner in MüKo - StGB, Nebenstrafrecht II, 2. Aufl., § 375 AO Rn. 29). b) Die Verweisung in § 375 Abs. 2 Satz 2 AO auf § 74a StGB ermöglicht, dass Gegenstände auch dann eingezogen werden können, wenn derjenige, dem sie zur Zeit der Entscheidung gehören oder zustehen, wenigstens leich t- fertig dazu beigetragen hat, dass die Sache oder das Recht Mittel oder Gege n- stand der Tat oder ihrer Vorbereitung gewesen ist (§ 74a Nr. 1 StGB). Dies ist hier der Fall. Die Urteilsfeststellungen belegen, dass der sichergestellte Pkw Audi Q5 im Eigentum des Einziehungsbeteiligten stan d und dass dieser in dem 14 15 16 - 9 - Wissen handelte, dass sein Fahrzeug Lkw begleitet, die unversteuerte Zigare t- ten über die deutsch - polnische Grenze bringen (UA S. 17). Nach den Urteil s- feststellungen hat der Einziehungsbeteiligte dem Angeklagten nicht nur am Festnah metag seinen Pkw zur Verfügung gestellt und ihn bei der Durchführung des Zigarettentransports begleitet. Vielmehr wurde sein Pkw schon zuvor bei Observationen mehrfach als Begleitfahrzeug festgestellt, wobei der Einzi e- hungsbeteiligte mindestens drei Mal al s einziger Insasse mit seinem Pkw einen Zigarettentransport begleitete (UA S. 17). 2. Die Einziehung des als Beförderungsmittel verwendeten Pkw Audi Q5 des Einziehungsbeteiligten hat gleichwohl keinen Bestand, weil die Urteilsgrü n- de nicht erkennen lasse n, dass sich die Strafkammer bewusst war, dass es sich bei der Einziehung um eine Ermessensentscheidung handelt und dass sie von diesem Ermessen Gebrauch gemacht hat (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 23. August 2011 4 StR 385/11 und vom 4. Januar 1994 4 S tR 718/93, BGHR StGB § 74 Abs. 1 StGB Ermessensentscheidung 1). Der Senat kann daher nicht nachprüfen, ob das Landgericht bei der Anordnung der Einziehung eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung vorgenommen hat. Bei der pflichtgemäßen Ausübung des Erme ssens ist nach § 74b StGB insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 1982 5 StR 427/82). Erforderlich ist insoweit eine Gesamtwürdigung aller Umstände; die Anknüpfung allein an den Hinte r- ziehungsb etrag genügt nicht (vgl. Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstra f- recht, 8. Aufl. , § 375 AO Rn. 66). Das Tatgericht hat sowohl die Bedeutung der Tat wie auch den persönlichen Schuldvorwurf des von der Einziehung Betroff e- nen zu würdigen und mit der Schwere des in der Einziehung des Gegenstands liegenden Eingriffs zu vergleichen (vgl. BT - Drucks. V/1319 S. 56 zu § 40b StGB 17 18 - 10 - aF ). Die Schwere des Eingriffs ergibt sich dabei hauptsächlich aus dem objekt i- ven Wert der Sache, deren Einziehung in Frage steht, den Umst änden, unter denen der Betroffene sie erworben hat, und ihrer Bedeutung für seine Leben s- gestaltung (vgl. Joecks aaO). In die gebotene Gesamtwürdigung war daher hier einzubeziehen, welchen objektiven Wert das Fahrzeug hat, unter welchen U m- ständen der Einzie hungsbeteiligte es erwarb, ob er die Kosten für den Eige n- tumserwerb trug und ob ihm der Pkw gerade zur Mithilfe bei den verfahrensg e- genständlichen Steuerstraftaten zur Verfügung gestellt wurde. Zudem war im Rahmen der Ermessenausübung in den Blick zu nehme n, dass ausgehend von den Urteilsfeststellungen gemäß § 71 AO eine Haftung des Einziehungsbete i- li g ten für die verkürzten Steuern als Mittäter oder Teilnehmer in Betracht kommt (vgl. auch Heine in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, § 375 AO Rn. 35). Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob das Landgericht e ine Gesamtwürdigung der insoweit bedeutsamen Umstände vorgenommen hat . 3. Schließlich lassen die Urteilsgründe auch nicht erkennen, dass sich das Landgericht bei der Anordnung e iner gemäß § 74f Abs. 2 Nr. 1 StGB en t- schädigungslosen Einziehung der Härtevorschrift des § 74f Abs. 3 StGB b e- wusst war. Danach kann in den Fällen des § 74f Abs. 2 StGB eine Entschäd i- gung gewährt werden, soweit es eine unbillige Härte wäre , dies zu versage n. 4. Die Frage, ob der vom Einziehungsbeteiligten als Beförderungsmittel zur Verfügung gestellte und verwendete Pkw Audi Q5 gemäß § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO eingezogen wird und ob im Falle der Einziehung nach der Hä r- tevorschrift des § 74f Abs. 3 StG B eine Entschädigung in Betracht kommt, b e- darf daher neuer tatrichterlicher Prüfung. 19 20 - 11 - IV. Die Sache ist somit im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Bei der Ermessensentscheidung über die Einziehung des Wertersatzes der veräußerten Zigaretten wird das neue Tatgericht auch eine mögliche Haftung des Angeklagten für die verkürzten Steuern gemäß § 71 AO in den Blick nehmen können. Da die Urteilsfeststellungen von den dargestellten Rechtsfehlern nicht betroffen sind, bleiben sie bestehen. Das neue Tatgericht kann weitere Fes t- stellungen treffen, die mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehen. Raum Jäger Radtke Mosbacher Fischer 21 22
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