ECLI:DE:BGH:2018:160518B1STR123.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 123/18 vom 16. Mai 2018 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Bes chwerd e- führers und des Generalbundesanwalts zu 3. auf dessen Antrag am 16. Mai 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Ravensburg vom 23. Oktober 2017 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der An geklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie Bedrohung verurteilt ist, b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall III. B. 2. der U r- teilsgründe (Tat zum Nachteil des K . ) und über die Gesamtstr afe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafka m- mer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Ta t- einheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie Bedrohung zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers, mit der e r die Verletzung materiellen Rechts rügt, erzielt den aus der B e- 1 - 3 - schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch wegen versuchten Mordes hat keinen Bestand. a) Nach den Feststell ungen des Landgerichts fuhren der Angeklagte, der Geschädigte K. sowie weitere Personen am frühen Morgen des 25. Dezem - . B . nach Kr . am Bodensee. Während der F ahrt musste sich der Angeklagte im Taxi zweimal übergeben. Aufgrund dessen war eine Diskussion mit dem Taxifahrer, dem Zeugen Ü . , der sich zunächst weigerte weiter zu fahren, über die Übernahme der Kosten für die Reinigung des Fahrzeugs en t- standen und der Angeklagte hatte dem Taxifahrer ein Klappmesser mit einer acht bis zehn cm langen Klinge an den Hals gehalten und diesen bedroht. Vor ei nem Halt in Kr. kam es erneut zu einem Streit über die Reinigung s- kosten und der Zeuge Be . verlangt e, dass sich alle Fahrzeuginsassen an den Kosten beteiligen sollten, was der Geschädigte K . ablehnte. Nachdem der Ange klagte und der Geschädigte K. bei dem Halt in Kr . ausg e- stiegen waren, versetzte der Angeklagte dem Geschädigten K. , als beide neben der Beifahrertür des Taxis standen, aus Wut über dessen Weigerung, sich an den Reinigungskosten zu beteiligen, ohne Vorwarnung zwei Faus t- schläge gegen das Kinn. Im unmittelbaren Anschluss daran stach er mit dem Klappmesser wiederum ohne Vorwarnung und ohne etwas zu sagen mit des Halses des Geschädigten K. , um sich an diesem abzureagieren. Durch die zwei Faustschläge erlitt der Geschädigte K . zwei 4 cm und 1,5 cm lange Riss - /Quetschwunden, zude m wurde ihm kurz schwarz vor Augen; durch den Stich mit dem Messer erlitt er eine ca. 2,5 cm lange, nicht konkret lebensgefährliche, mindestens 2 cm tiefe Schnit t- wunde an der linken Halsseite. 2 3 - 4 - Für den Zeugen K . kamen nach den Feststellungen des Landg erichts nicht nur die beiden Faustschläge, sondern auch die Messerattacke unter anderem wegen der zur Tatzeit aufgrund der Dunkelheit eingeschränkten Sichtverhältnisse vollkommen überraschend, weswegen er sich dem Tatplan des Angeklagten entsprechend g egen den Messerangriff nicht zu verteidigen oder zu fliehen vermochte. Der Geschädigte nahm erst nach dem Messerangriff das Messer in der Hand des Angeklagten wahr; zu diesem Zeitpunkt hatte er allerdings noch nicht realisiert, dass der Angeklagte es berei ts gegen ihn eing e- setzt und ihn verletzt hatte, und rannte sofort panisch in die dunkle Nacht d a- von. b) Das Landgericht hat sowohl einen bedingten Tötungsvorsatz bei der Messerattacke als auch die Arg - und Wehrlosigkeit des Geschädigten K . in diesem Zeitpunkt angenommen. Es hat jed enfalls das für das Mordmerkmal der Heimtücke erforderliche Ausnutzungsbewusstsein des Angeklagten nicht au s- reichend belegt. In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand des Heimtückemordes nicht nur voraus, dass der Täter die Arg - und Wehrlosigkeit des Tatopfers erkennt; erforderlich ist außerdem, dass er die Arg - und Wehrlosigkeit des Opfers b e- wusst zur Tatbegehung ausnutzt (BGH, Urteil vom 24. September 2014 2 StR 160/14, NStZ 2015, 214, 215). Dafür genügt es, wenn er die die Heimtücke b e- gründenden Umstände nicht nur in einer äußerlichen Weise wahrgenommen, sondern in dem Sinne in ihrer Bedeutung für die Tatbegehung erfasst hat, dass ihm bewusst geworden ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber dem Angriff schu tzlosen Menschen zu überraschen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2017 2 StR 10/17 Rn. 10, NStZ - RR 2017, 278, 279 mwN). 4 5 6 - 5 - Das Ausnutzungsbewusstsein kann bereits dem objektiven Bild des G e- schehens entnommen werden, wenn dessen gedankliche Er fassung durch den Täter wie bei Schüssen in den Rücken des Opfers auf der Hand liegt (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 2 StR 5/13, NStZ 2013, 709, 710; Urteil vom 15. November 2017 5 StR 338/17 Rn. 15, NStZ - RR 2018, 45, 47). Das gilt in objektiv kl aren Fällen bei einem psychisch normal disponierten Täter selbst dann, wenn er die Tat einer raschen Eingebung folgend begangen hat. Denn bei erhaltener Unrechtseinsicht ist die Fähigkeit des Täters, die Tatsituation in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einz u- schätzen, im Regelfall nicht beeinträchtigt (BGH, Urteile vom 27. Februar 2008 2 StR 603/07, NStZ 2008, 510, 511; vom 31. Juli 2014 4 StR 147/14, NStZ 2015, 30, 31 mwN und vom 15. November 2017 5 StR 338/17 Rn. 15, NStZ - RR 2018, 45, 47). Danach hindert nicht jede affektive Erregung oder heftige Gemütsbewegung einen Täter daran, die Bedeutung der Arg - und Wehrlosi g- keit des Opfers für die Tat zu erkennen. Allerdings kann die Spontaneität des Tatentschlusses im Zusammen hang mit der Vorgeschichte der Tat und dem psychischen Zustand des Täters ein Beweisanzeichen dafür sein, dass ihm das Ausnutzungsbewusstsein fehlte ( BGH, Urteil vom 15. November 2017 5 StR 338/17 Rn. 15, NStZ - RR 2018, 45, 47). Vorliegend hat das Landg ericht aus dem objektiven Geschehensablauf darauf geschlossen, dass der Angeklagte sich die Arg - und Wehrlosigkeit des Geschädigten K . zunutze machen wollte. Maßgebliche Bedeutung hat es dabei dem Überraschtsein des Geschädigten K . sowohl von den zwei Faustschlägen als auch von der unmittelbar folgenden Messerattacke und den aufgrund der Dunkelheit eingeschränkten Sichtverhältnissen beigemessen. A n- gesichts der Feststellungen, dass dem mit Tötungsvorsatz ausgeführten Messerstich zwei mit Körperver letzungsvorsatz ausgeführte Faustschläge u n- mittelbar vorausgingen, ist vorliegend das objektive Bild des Geschehens a n- 7 8 - 6 - ders als etwa bei Schüssen in den Rücken eines Opfers nicht derart einde u- tig, dass allein daraus auf ein Ausnutzungsbewusstsein beim A ngeklagten im maßgeblichen Zeitpunkt der Messerattacke geschlossen werden könnte. Hinzu kommt, dass der Angeklagte wegen des kurz zuvor erfolgten Messereinsatz es gegen den Taxifahrer Ü. davon ausgehen konnte, dass sein Messer und se i- ne Bereitschaft dies es einzusetzen dem Geschädig ten K . gegenwärtig w a- r en . Dies gilt besonders auch vor dem Hintergrund, dass das Landgericht z u- gleich eine affektive Erregung sowie eine Alkoholisierung des Angeklagten, der eine nicht vollkommen unerhebliche Menge hochproze ntigen Alkohols kons u- miert hatte, und die Spontan e ität der Tatbegehung festgestellt hat (UA S. 6, 36), und damit allesamt Umstände, die nach dem zuvor Ausgeführten gegen ein Ausnutzungsbewusstsein sprechen können. Zudem ist angesichts des r a- schen Tatgesche hens und der zuvor genannten Gesichtspunkte nicht nachvol l- ziehbar belegt, dass das Vorgehen des Angeklagten einem Tatplan entspr o- chen habe (UA S. 16, 36 f.) und der Tatort von diesem gewählt worden sei (UA S. 37). c) Der Senat schließt aus, dass noch Fe ststellungen getroffen werden können, auf deren Grundlage eine Verurteilung wegen eines versuchten Mo r- des erfolgen kann. Jedoch sind die Voraussetzungen eines versuchten To t- schlags nach §§ 212, 22, 23 StGB rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Blick darauf wa r der Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu änder n. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht erfolgreicher als g e- schehen hätte verteidigen können. 2. Der Wegfall des versuchten Mordes entzieht der Einzelstrafe wegen der tateinheitlich begangenen Straftaten zum Nachteil des Zeugen K . und der Gesamtstrafe die Grundlage. Die dem zugrunde liegenden Feststellungen können bestehen bleiben, da sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind . 9 10 - 7 - Der Senat kann ausschließen, dass die Einzelstrafe von neun Monaten Fre i- heitsstrafe im Fall III. B. 1. der Urteilsgründe (Bedrohung zum Nachteil des Zeugen Ü . ) von dem aufgezeigten Rechtsfehler beeinflusst ist. 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat daraufhin, dass g e- gen d ie strafschärfende Berücksichtigung einer besonders rechtsfeindlichen Gesinnung im Hinblick darauf, dass der Angeklagte den Zeugen H . vera n- lasst habe, massiv zu vers uchen, die Zeugen F. und K. einzuschüchtern und von einer Aussage bei der Poliz ei abzuhalten, im Rahmen der Strafzume s- sung Bedenken bestehen, da eine solche Veranlassung durch den Angekla g- ten nicht festgestellt ist (siehe UA S. 18, 42). Raum Jäger Cirener Radtke Hohoff 11
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